Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1261-2019 Radicación 53954 Aprobado según Acta Nº 83 Bogotá, D.C, tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 31 de agosto de 2018 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que decretó la preclusión de investigación seguida contra ARMANDO DAVID RUÍZ DOMÍNGUEZ, Juez 3º de Familia de esa ciudad, por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS Blanca Paola Osorio Obando, a través de apoderado judicial presentó demanda para el trámite de la sucesión intestada de los causantes JOSÉ CAMILO OSORIO DUQUE y ALBA LUCÍA ARIAS GÓMEZ. El asunto fue asignado bajo el radicado 760013110003201400261 al Juzgado 3º de Familia de Cali, cuyo titular es el doctor ARMANDO DAVID RUÍZ DOMÍNGUEZ, quien mediante auto de 15 de mayo de 2014 decretó la apertura del trámite sucesoral, disponiendo entre otras actuaciones, requerir a los herederos identificados en la demanda a fin de que concurran al proceso, para cuyo efecto se ordenó a la parte actora realizar la notificación de los sucesores conocidos, y el emplazamiento por edicto de que trata el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el cánon 318 ib. para los herederos indeterminados y demás interesados en la sucesión. Luego de haber comparecido al proceso algunos de los sucesores señalados en la demanda, en proveído de 1º de septiembre de 2014, el juez ordenó: i) negar la exclusión de bienes solicitada por el heredero John Camilo Osorio Arias; ii) reconocer a Fadia Margarita Osorio Obando como causahabiente de José Camilo Osorio Duque; iii) agregar al proceso la publicación del edicto emplazatorio y iv) requerir al demandante para que realice la notificación de los restantes herederos determinados, concediendo para ello un término de 30 días conforme lo dispuesto en la Ley 1194 de 2008 y el artículo 346 del C. de P.C., con la advertencia que el incumplimiento de ese deber conllevaría la terminación del proceso, la condena en costas y el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en la apertura de la sucesión. El 24 de octubre de 2014, el funcionario judicial investigado profirió auto decretando la terminación del proceso por desistimiento tácito, con fundamento en el informe secretarial que daba cuenta de que no se realizó la « notificación al demandado», desconociendo la orden impartida en el auto anterior.

Además, se dispuso el levantamiento de la medida cautelar de los bienes que fueron relacionados como pertenecientes a la masa sucesoral. Contra la precitada determinación, la apoderada de Fadia Margarita Osorio Obando interpuso recurso de reposición; pero ante el desistimiento presentado, en auto de 21 de noviembre de 2014 se declaró en firme la terminación del proceso.

Con posterioridad, la demandante Blanca Paola Osorio Obando interpuso acción de tutela contra el Juez 3º de Familia de Cali, por lo que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de segunda instancia proferida el 23 de febrero de 2015[footnoteRef:1], al revocar la dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali de 12 de diciembre de 2014, concedió el amparo a su derecho fundamental al debido proceso y ordenó al juez accionado que continuara con el trámite de la sucesión, ante la imposibilidad de aplicar el desistimiento tácito en procesos de naturaleza liquidatoria, a más de que se impuso al demandante una carga que no está prevista para el proceso de sucesión, como es la notificación personal de los herederos. [1: Sentencia STC1760-2015, Rad.76001-22-10-000-2014-00345-01]

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 9 de abril de 2015, el Abogado WILLIAM JAVIER SUÁREZ SUÁREZ, apoderado de Blanca Paola Osorio Obando, presentó denuncia penal en contra de ARMANDO DAVID RUIZ DOMÍNGUEZ, Juez 3º de Familia de Cali, por el delito de prevaricato por acción, al haber proferido el auto de 24 de octubre de 2014 que decretó la terminación del proceso de sucesión por desistimiento tácito.

Según el denunciante, no había lugar a la aplicación de dicha figura – desistimiento tácito - teniendo en cuenta que la parte actora realizó la publicación del edicto emplazatorio a las personas interesadas en participar en el juicio de sucesión, sin que se exigiera la notificación personal a todos los herederos. Precisó que, con ocasión de la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares, los herederos JHON CAMILO OSORIO DUQUE y LUIS FERNANDO OSORIO DUQUE, adelantaron la sucesión ante la Notaría 13 de Cali, logrando la adjudicación de los bienes y la posterior venta de los mismos « dejando sin haber el proceso de sucesión». 2.- La indagación fue asumida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Cali, que en desarrollo del programa metodológico acreditó la calidad de funcionario judicial del investigado.

Igualmente obtuvo copia del trámite de sucesión adelantado por Blanca Paola Osorio Obando en el Juzgado 3º de Familia de Cali, con el radicado 760013110003201400261. Se escuchó en interrogatorio al indiciado, quien explicó que la amonestación al demandante para que notificara a los herederos determinados obedeció al « interés jurídico sustancial » de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso a los herederos determinados, sin que ello se lograra con el edicto emplazatorio.

Refirió que su actuación encuentra sustento en la ley 1194 de 2008 y la sentencia C-1186 de 2008 de la Corte Constitucional, que contempla el desistimiento tácito para todos los procesos civiles y de familia sin distinción alguna, incluidos los procesos de sucesión, como así había procedido en otras actuaciones de similar estirpe en ejercicio de la función hermenéutica que como juez corresponde realizar.

Así mismo, se recibió ampliación de denuncia a William Javier Suárez Suárez, quien se ratificó en el carácter ilegal de la decisión del Juez 3º de Familia, aduciendo que en el proceso de sucesión advirtió que los herederos JHON CAMILO Y LUIS FERNANDO OSORIO GÓMEZ, pretendían apropiarse de los bienes de la sucesión aduciendo una escritura «falsa» de liquidación de la sociedad conyugal de JOSÉ CAMILO OSORIO DUQUE y ALBA LUCÍA ARIAS GÓMEZ, que el mismo abogado realizó con el fin de excluir los bienes de la sociedad conyugal y protegerlos ante un posible embargo dentro de un proceso penal que en su momento se adelantó contra el causante JOSÉ CAMILO OSORIO DUQUE por el delito de estafa.

Adicionalmente informó al juez, en forma verbal y por escrito, que los hermanos JHON CAMILO y LUIS FERNANDO OSORIO GÓMEZ habían prometido en venta los bienes y por tanto se debía revocar la decisión de terminación por desistimiento tácito pues al levantarse las medidas cautelares sobre los bienes de la sucesión, quedarían sin restricción alguna y podían disponer de los mismos en desmedro de los demás causahabientes, como en efecto ocurrió. En entrevista rendida por LUZ KARIME LINARES RUBIO, secretaria del Juzgado 3º de Familia de Cali, explicó el trámite surtido en el proceso de sucesión, adicionando que esa clase de decisiones de desistimiento tácito era común que el juzgado las adoptara y para ello hizo entrega de autos similares proferidos en otros procesos. 3.- En audiencia llevada a cabo el 18 de julio de 2018 ante la Sala Penal del Tribunal de Cali, la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta conforme al numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 3.1.

El Fiscal Delegado realizó un recuento pormenorizado de la actuación del juez indiciado en el trámite de sucesión instado por el denunciante, así como de la acción de tutela que se presentó con ocasión de la terminación anticipada del proceso por desistimiento tácito. Luego, señaló que la decisión adoptada por el Juez 3º de Familia de Cali corresponde a la obligación legal del funcionario de velar por el impulso de la actuación, y para ello requirió previamente al abogado demandante para que cumpliera la carga procesal de notificación a los herederos determinados, sin que fuera suficiente la notificación por edicto, porque ello no garantizaba que efectivamente comparecieran a la actuación. Adujo que la terminación por desistimiento tácito obedeció a que el demandante no cumplió el requerimiento para la aludida notificación, que allegó luego de proferirse el auto de terminación, contra el cual no interpuso recurso alguno. Precisó que al revisar las normas que regulan el desistimiento tácito, no hay ninguna restricción para que se aplique en los procesos sucesorios pues se trata de una figura abierta, aplicable a todos los asuntos, « por tanto si esa no es una prohibición legal dentro de la ley 1194 de 2014 (sic), que modificó el artículo 346 del C. de P.C. no hay en la decisión del juez una decisión manifiestamente contraria a la ley, simplemente ha actuado dentro del margen de interpretación plausible o posible y que la norma permite y que el investigado viene aplicando en casos anteriores y posteriores».

Señala que «desafortunadamente» la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de una de las variables de interpretación posibles en derecho, estimó que no era procedente la terminación del proceso por desistimiento tácito y ordenó rehacer la actuación, sin que ello signifique que el juez obró contrario al ordenamiento jurídico. Dice que la adjudicación de los bienes a los herederos de ALBA LUCIA ARIAS GÓMEZ por vía notarial, no es atribuible al juez investigado, pues su conducta fue la de adoptar una decisión con sustento en los elementos de juicio existentes en el proceso, las normas que regulan el asunto y la sentencia C-1186 de 2008.

Subsidiariamente indica que, si bien pudo haberse equivocado, en gracia de discusión, esa interpretación errada no sería dolosa, « pues se trata de una intelección equívoca del precepto [por] falta de cuidado en la búsqueda de otras formas de interpretación, que daría lugar a la culpa». 3.2. El representante de la víctima se opuso a la prosperidad de la preclusión con fundamento en la decisión de tutela proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que se le impuso una carga procesal al que no estaba obligado y no era procedente el desistimiento tácito en esa clase de procesos.

Alude a que el investigado no es principiante y que así haya realizado lo mismo en otros procesos no significa que esté obrando correctamente bien porque «un delito no se puede tapar con otro delito». Apunta que no era procedente el desistimiento tácito porque él había presentado la constancia de citación del emplazamiento a los demás herederos antes de que se decretara la terminación y que con ello se cumplía la exigencia de la notificación. Precisa que informó al juez de la existencia de una escritura de liquidación de la sociedad conyugal de los causantes que no era cierta, porque fue realizada con el propósito de salvaguardar los bienes ante un eventual embargo por un proceso penal seguido contra el fallecido JOSÉ CAMILO OSORIO DUQUE por el delito de estafa, pero de ese documento querían valerse los herederos LUIS FERNANDO y JHON CAMILO OSORIO GARCÍA para adjudicarse y disponer de los bienes, como en efecto ocurrió una vez se ordenó la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares. 3.3.

La defensa, el indiciado y la representante del Ministerio Público se manifestaron acordes con la petición de preclusión, aunque ésta última aludió a la configuración de la causal señalada en el numeral 6º del artículo 332, por la imposibilidad de desvirtuar la presunción legal. LA DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali decretó la preclusión solicitada en favor de ARMANDO DAVID RUÍZ DOMÍNGUEZ, al encontrar debidamente acreditada la atipicidad de la conducta conforme lo solicitado por la fiscalía. Como sustento de la decisión, el a quo precisó que la terminación del proceso por desistimiento tácito decretada por el Juez 3º de Familia de Cali obedeció a la aplicación del artículo 346 del C. de P.C., que no contiene limitante alguna para los procesos de sucesión, y por tanto, no fue grosera, arbitraria, caprichosa y manifiestamente contraria a derecho.

Denota que aunque se trata de una interpretación contraria a la de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que por vía de la acción de Tutela precisó que el desistimiento tácito no se aplica al trámite de sucesión, ello no significa un proceder contrario a derecho pues la norma es clara al no establecer ninguna restricción para esa clase de actuaciones.

Advirtió además que el comportamiento del Juez RUIZ DOMÍNGUEZ no fue motivado por el interés de favorecer a los herederos FADIA MARGARITA OSORIO OBANDO, JHON CAMILO y LUIS FERNANDO OSORIO ARIAS, pues simplemente aplicó una norma que regulaba el asunto como así lo venía haciendo en otros procesos de similar especie, según declaró la secretaria del juzgado.

Con todo, la conducta del investigado es independiente de la que se presume realizaron los causahabientes mencionados, para afectar el patrimonio de la denunciante. En cuanto a la exigencia impuesta al demandante para notificar a los herederos determinados, señaló que pudo haber sido incorrecta porque dichos procesos no requieren de la notificación personal como lo aclaró la Sala de Casación Civil; sin embargo, ello no revela una conducta ilegal sino que «… estaba soportada en la protección de los demás herederos, postura aceptable en sede de administración de justicia, siendo plausible la protección de todos los herederos conocidos en el entendido que si estos no son debidamente enterados de la apertura del trámite se les podría hacer nugatoria su vocación hereditaria».

Así entonces, resulta atípica la conducta porque no es contraria a derecho la aplicación del desistimiento tácito al no estar prohibida para los procesos de sucesión. Y aunque la Corte Suprema de Justicia – Sala Civil, estimó equivocada la interpretación del juez, ello no significa que haya obrado a sabiendas de esa errada postura para favorecer otros intereses.

EL RECURSO El apoderado de la víctima cuestiona la decisión del Tribunal e insiste en la configuración del delito de prevaricato a partir del pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la tutela instada contra la decisión del juez indicado. Para ello destaca lo siguiente: i) En los procesos como el de sucesión no procede la aplicación del desistimiento tácito, y en este caso, el juez prevaricó al decretar la terminación del proceso. ii) Se impuso al demandante una carga que no está prevista en la ley, ya que la notificación personal a los herederos no está contemplada en el trámite sucesoral. iii) El indiciado sabía de las maniobras que urdían los hermanos OSORIO GARCÍA, para adjudicarse los bienes y venderlos una vez fuera levantado el embargo como consecuencia de la terminación anormal decretada por el investigado, valiéndose de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, como en efecto acaeció. NO RECURRENTES Al unísono, tanto la fiscalía como el indiciado y su defensor se opusieron a los argumentos del impugnante, solicitando la confirmación de la preclusión decretada.

Destacó el fiscal que prevalece el carácter erga omnes de la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia C-1194 de 2008 que declaró la exequibilidad de la Ley 1194 de 2008, sobre la decisión de tutela de la Sala de Casación Civil que solo tiene efectos en el caso concreto y restringe la aplicación del desistimiento tácito en los procesos de sucesión. Enfatiza que el demandante no cumplió con la carga de notificar a los herederos identificados, sin que fuera suficiente el edicto emplazatorio, que es para los indeterminados.

En todo caso, faltaba la notificación a uno de los causahabientes mencionados en la demanda, que solo se allegó una vez proferida la terminación por desistimiento. Alude a que en la actuación no aparece evidencia alguna de que el juez tuviera conocimiento que la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal fuera falsa, y en todo caso no era el investigado a quien correspondía definir si ese documento era o no apócrifo, de modo que no podía imponérsele una obligación que no le correspondía y menos que pudiera abstenerse de aplicar el desistimiento tácito por ese motivo.

Además, de ese proceder no sería responsable el investigado como lo indicó el Tribunal. Destaca que el apoderado de la demandante no fue diligente pues no interpuso los recursos que correspondían y de esta forma se hubiese logrado la corrección de la decisión. Por otro lado, apunta que no existe prueba en el trámite sucesoral indicativa que el juez hubiese sido enterado del riesgo que los bienes pudieran traspasarse a terceros; y aunque así fuera, ninguna relación tiene con la decisión adoptada, ni acredita dolo alguno del funcionario judicial.

Por su parte, el defensor insistió en que el análisis del Tribunal y de las decisiones de tutela sobre la actuación procesal realizada por el procesado, no se evidencia dolo alguno sino que se trata de una decisión errada sin intención delictiva. Alude que los argumentos del recurrente son desacertados porque como demandante en el proceso de sucesión no presentó recursos contra las decisiones proferidas y menos aún impugnó la terminación por desistimiento tácito.

A su turno, el investigado replicó que dio estricto cumplimiento a la decisión de tutela emitida por la Sala Civil de la Corte, que además irradió a toda la jurisdicción civil porque contrastó con la política pública de descongestión de procesos que se implementó con la aplicación de la figura del desistimiento tácito que la ley no excepcionó para los procesos liquidatorios.

Destacó que la citación a los herederos conocidos sí era una carga procesal válida, porque ello obedece a la interpretación que « de vieja data» ha tenido la jurisprudencia Constitucional en el sentido que no es un acto meramente formal, sino que propende garantizar los intereses de quienes están llamados a concurrir al proceso mediante su citación efectiva, para cuyo propósito es insuficiente el emplazamiento por los medios de comunicación. Señala que la Sala Civil de Corte Suprema de Justicia se abstuvo de compulsar copias para que fuera investigado, al no evidenciar la inexistencia de irregularidades en su proceder.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, concierne a esta Sala decidir el presente recurso de apelación como quiera que está dirigido contra un auto de preclusión de investigación dictado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2.- La preclusión de la investigación El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, prevé la posibilidad para que la fiscalía acuda ante el juez de conocimiento a fin de solicitar la preclusión de la investigación en cualquier fase procesal, siempre que encuentre acreditadas suficientemente las causales previstas en el artículo 332 ib., en concordancia con el artículo 77 ib. y artículo 82 del Código Penal.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene el ente investigador para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, sin que pueda realizar el examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir ante el juez para solicitar la preclusión de investigación. Ahora bien, según el parágrafo del citado artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la defensa o el Ministerio Público también están legitimados para impetrar la preclusión sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales 1ª y 3ª, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado.

La decisión de preclusión es competencia del juez de conocimiento, pues corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional de la cual fue despojada la Fiscalía General de la Nación en el nuevo esquema procesal oral acusatorio, además que implica la materialización del derecho a la justicia cuando dispone la cesación de la acción penal concluyendo así un conflicto sometido al conocimiento del aparato judicial de forma definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la sentencia, y en oportunidades haciendo efectiva la inocencia del indiciado.

En ese orden, para disponer la preclusión de investigación se requiere acreditar en grado de certeza la causal invocada, pues tal decisión implica la extinción de la acción penal y por ende la terminación del proceso en forma anticipada y definitiva. En CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su jurisprudencia así: “Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.

Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras).” Es por ello que la solicitud de preclusión debe estar soportada en evidencias y elementos materiales de prueba acopiados en el curso de la actividad investigativa, que transmitan el convencimiento del juzgador sobre la ocurrencia de la causal invocada. Ahora bien, como la solicitud de preclusión de la investigación es una manifestación del derecho de postulación de parte interesada, no puede el juzgador adoptar dicha decisión por motivo diverso al que fue sustento de la solicitud, pues ello atentaría contra el principio de imparcialidad judicial.

En casos excepcionales, por economía procesal, resulta procedente decretar la preclusión cuando habiéndose pedido por una determinada causal, la argumentación y fundamentación probatoria haya estado dirigida hacia otra. (CSJ, AP1880-2018, Rad. 52169). 3.- El delito de prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, describe y sanciona la conducta investigada así: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años».

La pena antes señalada fue incrementada de una tercera parte a la mitad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2014. Según la descripción del tipo penal, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos: i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial – auto o sentencia – iii) Igualmente, que la decisión o el concepto sean manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal.

Este último elemento, descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.] También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538.] Igualmente se configura el tipo penal en aquellos casos en que se desconoce el precedente judicial de las altas Cortes, dada la fuerza vinculante que tiene porque constituye fuente de derecho al establecer reglas jurídicas de interpretación normativa, pudiendo el funcionario judicial apartarse de dicha hermenéutica siempre y cuando esté debidamente sustentada y justificada su posición, en argumentos lógicos, coherentes y razonables.

Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la Ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública.

Por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere. Así mismo, la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, la elección de una de ellas sin propósito o ánimo corrupto no puede considerarse como prevaricadora, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que aparentemente no ofrecen dificultad alguna[footnoteRef:4].

En tales eventos, es el ánimo o convicción con que se obre lo que determina la ilicitud. [4: Cfr. CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458, CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901 y CSJ SP, 25 may. 2005, rad. 22855, entre otras.] Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia de la decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga»[footnoteRef:5], sino del « derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta»[footnoteRef:6]. [5: CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658.

Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187.] [6: CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. ] Finalmente valga precisar que el delito de prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contraria a la ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto emitido por el servidor público.

En el mismo sentido se actualiza el delito con independencia de la eventual revocatoria, confirmación o declaratoria de nulidad de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico. 3.- El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la preclusión de investigación decretada por el Tribunal Superior de Cali en favor de Armando David Ruiz Domínguez, Juez Tercero de Familia de Cali, aunque no por la atipicidad objetiva sino subjetiva, como quiera que no se avizora que haya sido dolosa su conducta al adoptar el proveído de 24 de octubre de 2014 mediante el cual se decretó la terminación del trámite sucesoral por desistimiento tácito, con radicado 760013110003201400261, adelantado por Blanca Paola Osorio Obando En efecto, ninguna discrepancia existe en torno a que el investigado es Juez de la República, ni tampoco que haya obrado en ejercicio de sus funciones.

El debate se centra en torno al carácter antijurídico de la decisión de terminación del proceso por desistimiento tácito, esto es, si resulta ser manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico. Pues bien, examinada la actuación se tiene que efectivamente el indiciado profirió el auto de 24 de octubre de 2014, con fundamento en el informe secretarial que daba cuenta que el demandante no había cumplido la carga procesal de notificación a los herederos determinados, sustentando la decisión en la Ley 1194 de 2008 artículo 1º que modificó el cánon 346 del Código de Procedimiento Civil, entonces vigente.

Dicha norma es del siguiente tenor: «(…) El Libro Segundo. Sección Quinta. Título XVII. Capítulo III. Artículo  346  del Código de Procedimiento Civil, quedará así: Capítulo III. Desistimiento tácito. Artículo  346. Desistimiento Tácito. Cuando para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el cual, el expediente deberá permanecer en Secretaría. Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.

El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado y se comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que disponga la terminación del proceso o de la actuación, se notificará por estado. Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido.

El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o libramiento del mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso.

PARÁGRAFO 1 o. El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando se decrete la terminación del proceso por desistimiento tácito de la demanda, esta podrá formularse nuevamente pasados seis meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto.» La Corte Constitucional en sentencia C-1186 de 2008 declaró exequible la Ley en comento, con la aclaración que el desistimiento tácito es improcedente cuando han ocurrido eventos de fuerza mayor debidamente acreditados y valorados por el juez, que hayan imposibilitado el cumplimiento de la carga procesal a la parte a quien correspondía impulsar la actuación. De lo anterior deviene señalar que la norma consagra como presupuestos para el desistimiento tácito, que: i) debe existir un acto de impulso procesal exclusivamente a cargo de la parte interesada; ii) el juez previamente requerirá a la parte para que cumpla su obligación, indicándosele en que consiste ese deber procesal; iii) que haya transcurrido el término de 30 días sin que hubiese ejecutado ese acto de parte; iv) que no se trate de actuaciones en los que existan incapaces que carezcan de apoderado judicial y v) de ocurrir la inactividad de la parte por algún evento catalogado como fuerza mayor o caso fortuito, deberá acreditarse debidamente.

A su vez, la Sala de Casación Civil en desarrollo de la labor hermenéutica que le concierne como máximo órgano de la jurisdicción civil, en sentencia de 5 de agosto de 2013, radicado 00241-01[footnoteRef:7], precisó que el desistimiento tácito no es procedente en asuntos de índole liquidatoria, a los que pertenece el proceso de sucesión. [7: Esta misma interpretación fue reiterada en sentencia STC14909-2014 de 30 de octubre de 2014, radicado 00257-01.] Así precisó el alto Tribunal.

“Por contrario, aquella no ha de aplicarse a asuntos de naturaleza liquidatoria, como quiera que por esa vía se llegaría a la inaceptable conclusión de que, operado el desistimiento tácito por segunda vez, una masa sucesoral jamás podría llegar a ser materia de repartición, dejando a los herederos perennemente desprovistos de su legítima asignación que por virtud de ley les pueda corresponder, lo que acarrearía, por ende, quedar los bienes relictos indefinidamente en indivisión y los interesados en continua comunidad.” Al examinar la actuación del Juez RUÍZ DOMÍNGUEZ, se advierte la inobservancia del precedente de la Sala de Casación Civil, en cuanto dio aplicación a la figura del desistimiento tácito en un proceso que por su naturaleza no era admisible, precisamente porque en la interpretación teleológica del alto Tribunal, la terminación del trámite sucesoral por el precitado motivo aparejaría la existencia de una inextinguible y forzosa comunidad de personas.

Dicho precedente resultaba vinculante para el investigado porque corresponde a una regla jurídica de interpretación adoptada por el máximo órgano de la jurisdicción civil, sin que en el auto proferido por el indiciado se expusiera alguna razón para desconocer dicho alcance hermenéutico. Adicionalmente encuentra esta Corporación que tampoco era posible decretar la terminación del proceso sucesoral si se tiene en cuenta que no existía la obligación para el demandante de notificar en forma individual a los herederos determinados, puesto que la ley sólo prevé la notificación por edicto emplazatorio, requisito éste que fue debidamente cumplido con antelación al proveído censurado en esta indagación. Así, el artículo 589 del Decreto 1400 de 1970 modificado por el decreto 2282 de 1989 por el que se rige la sucesión pretendida por la denunciante ante el Juez 3º de Familia de Cali, contempla que una vez abierto el proceso de sucesión se «… ordenará el emplazamiento de todos los que se crean con derecho para intervenir en él, por edicto que se fijará durante diez días en la secretaría del juzgado y se publicará por una vez, en un diario que a juicio del juez tenga amplia circulación en el lugar, y en una radiodifusora local si la hubiere» Conforme dicha preceptiva, no se requería la notificación personal de los herederos determinados, sino que, en forma general, todos los interesados son convocados a través del emplazamiento.

De este modo hay que predicar la tipicidad objetiva como quiera que la decisión de desistimiento tácito resulta contraria al ordenamiento jurídico en cuanto que, de una parte, se desconoció el precedente jurisprudencial a partir del cual no es posible aplicar esa figura al proceso sucesoral; y por otro lado, no se satisfacían los requisitos previstos en la ley, como quiera que el demandante había cumplido con la carga procesal que le correspondía, teniendo en cuenta que ya se había efectuado el emplazamiento ordenado conforme al artículo 589 del procedimiento civil.

No obstante lo anterior, como quiera que para la estructuración del tipo penal se requiere que sea dolosa, como resultado del capricho, la arbitrariedad y falta de sindéresis del funcionario judicial, en este caso se descarta la tipicidad subjetiva en el entendido que la decisión cuestionada no obedeció a un acto deliberado e intencional de subvertir el ordenamiento jurídico, sino que se trató de la aplicación literal de la Ley 1194 de 2008 y de una extrema posición garantista en lo referente a la notificación de los herederos determinados.

A este respecto, la Sala ha sostenido que no toda decisión contraria a la ley es constitutiva del delito de prevaricato por acción. En SP1148-2018 Rad. 47188, se precisó: «Pacífica ha sido la doctrina y la jurisprudencia al señalar que éste es un tipo cuya comisión es eminentemente dolosa y demanda la presencia de un sujeto activo calificado, esto es, que sólo un servidor público puede ser el autor de la conducta, la cual se concreta en la expedición de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la ley, es decir, que extrañe una contradicción notoria entre lo resuelto por el funcionario y lo dispuesto por la norma, advirtiéndose que en el delito de prevaricato el juicio que se hace no es de acierto respecto de la decisión, sino de legalidad.

Implica lo anterior que entre lo resuelto por el funcionario y lo establecido en el ordenamiento jurídico, debe existir una oposición evidente o inequívoca, que surja de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo “manifiestamente contrario a la ley”.

Significa ello que no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias inclusive en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.

Tampoco es factible admitir como constitutiva de prevaricato la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, toda vez que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor». Así entonces, si bien pudo ser equivocada la actuación del juez indiciado, no se configura el delito como quiera que se trató de una interpretación diversa de la Sala de Casación Civil, al punto que en el proveído cuestionado se aludió a la norma que contiene el desistimiento tácito sin que aparezca ninguna restricción para los procesos de sucesión. El investigado en la diligencia de interrogatorio explicó que la finalidad del legislador con la expedición de la Ley 1194 de 2008[footnoteRef:8], era lograr una mayor eficacia en la Administración de Justicia dotando a los jueces de la especialidad civil y de familia, de instrumentos eficaces para el impulso de los procesos, sin que hiciera distinción alguna sobre los procesos a los cuales habría de aplicarse el desistimiento tácito[footnoteRef:9], norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1186 de 2008.

Por tal motivo, consideró viable ordenar la terminación del proceso sucesoral una vez agotadas las exigencias legales, como así lo venía realizando en procesos similares. [8: Según la exposición de motivos del proyecto de Ley 169de 2007 Senado, 62 de 2007 Camara «…El objetivo principal del presente proyecto es volver a dotar al ordenamiento jurídico colombiano de una herramienta efectiva para combatir la negligencia procesal de algunos profesionales del derecho y con ello, buscar la equidad en el ejercicio de la justicia y sobre todo, contribuir con algunos delos fines esenciales de la Rama Judicial: la eficacia, la economía y la celeridad procesal, como también erradicar del sistema judicial los procesos inactivos que tan solo contribuyen a aumentar las estadísticas con relación a la congestión de despachos judiciales».

( Gaceta del Congreso No.- 18 de 7 de febrero de 2008) ] [9: Ib. Así expresamente se consignó en el numeral 3.3. ventajas de la figura del desistimiento tácito de la exposición de motivos.] Así entonces, se trata de una interpretación sin propósito criminal en este caso concreto, lo que se advierte es el ánimo de aplicar los mecanismos previstos en la ley para el impulso de las actuaciones judiciales a cargo de las partes y no el desconocimiento de la jurisprudencia con fuerza vinculante, es evidente un ánimo de hacer justicia pero no de violar la ley, se buscó el espíritu de la norma y del legislador, así el entendimiento sea equivocado no es delictivo.

En relación con la terminación por desistimiento tácito sin que se cumplieran las exigencias legales, por cuanto la parte había satisfecho la carga procesal y no era exigible la notificación personal de los causahabientes reconocidos, ha de advertirse que tampoco emerge como dolosa, pues al examinar la actuación se tiene que desde la misma apertura del trámite se ordenó la notificación personal de los herederos conocidos al tiempo que se dispuso el emplazamiento por edicto, reiterándose esta exigencia en auto de 1º de septiembre de 2014, sin que el demandante hubiese efectuado algún reparo o expresado alguna inconformidad frente al criterio expuesto por el juez.

Esa actuación procesal corrobora la buena fe y la explicación del indiciado en su interrogatorio, que su proceder estuvo encaminado a brindar mayores garantías a los causahabientes conocidos que el demandante individualizó en la demanda, de modo que no puede predicarse como dolosa la imposición de dicha carga procesal cuando corresponde a un criterio de interpretación diverso y además razonable.

En estas condiciones, la actuación del juez resulta ser atípica subjetivamente dado que no se advierte una intención dolosa de desconocer el ordenamiento jurídico, razón que de suyo descarta cualquier interés encaminado a favorecer a algunos de los herederos propiciando que pudieran disponer de los bienes con el levantamiento de las medidas cautelares inicialmente decretadas como consecuencia de la terminación del trámite por desistimiento tácito.

De esta forma, se confirmará el proveído recurrido que decretó la preclusión instada por la fiscalía aunque por atipicidad subjetiva En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 31 de agosto de 2018 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que decretó la preclusión de la investigación seguida contra ARMANDO DAVID RUÍZ DOMÍNGUEZ, conforme lo señalado en la parte motiva de este proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21