Radicación n.° 54930. Recurso de queja. Eduardo Castellanos Roso. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1259-2019 Radicación n.° 54930 Aprobado acta n.° 83 Bogotá, D. C., tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se decide el recurso de queja interpuesto por el defensor del doctor Eduardo Castellanos Roso contra la determinación de no concederle la apelación que, en diligencia celebrada el 12 de marzo del año en curso, opuso al proveído por medio del cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte rechazó de plano la invocación de nulidad efectuada por dicho profesional en la audiencia de formulación de acusación.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El Fiscal Primero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia radicó escrito de acusación, de fecha 6 de febrero de 2019, en contra del doctor Eduardo Castellanos Roso, atribuyéndole la autoría de las siguientes conductas punibles: (i) cohecho propio (artículo 405 del Código Penal); (ii) soborno en la actuación penal (artículo 444 A ibídem); y, (iii) revelación de secreto (artículo 418 del estatuto penal sustancial). 2.

El 14 de febrero de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia instaló la audiencia de formulación de acusación. Primeramente, el magistrado que presidió el acto, suministró pautas para la mayor eficacia de la diligencia, evitar trámites inútiles y regular su dinámica. Invitó a cada uno de los participantes a posesionarse de su respectivo rol y citó como directrices los artículos 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal contenido en la providencia CSJ SP5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52311.

Acto seguido, en desarrollo de lo previsto por el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, procedió así: (i) Constató que las partes e intervinientes, diferentes al órgano de persecución penal, tuvieran conocimiento del escrito de acusación; todos afirmaron contar con un ejemplar del mismo y estar enterados de su contenido. (ii) Concedió el uso de la palabra para que los participantes en el acto propusieran causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, así como también para que le hicieran observaciones al escrito de acusación. El Fiscal adicionó el escrito en lo concerniente a la relación de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida y no realizó ninguna otra acotación, como tampoco lo hicieron la agente del Ministerio Público y el representante de la víctima.

El defensor, en cambio, deprecó la declaratoria de nulidad de lo actuado, desde el momento en que se tuvo como legalmente formulada la imputación, por dos motivos: (a) Porque el delito de revelación de secreto (artículo 418 del Código Penal) acaeció, según la narrativa fáctica de la imputación, en los años 2014 y 2015 y para esa época, conforme al artículo 74-1 de la Ley 906 de 2004 (antes de la modificación introducida por la Ley 1826 de 2017) era querellable, por no estar sancionado con pena privativa de la libertad, sino con multa y pérdida del empleo o cargo público.

Sin embargo, el tiempo máximo para que la acción penal pudiera activarse mediante querella de parte (6 meses siguientes a la comisión de la conducta punible) estaba ampliamente superado para la fecha de la formulación de la imputación, esto es, el 12 de octubre de 2018. En consecuencia, para entonces ya se había consolidado el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella y, por ende, la Fiscalía no podía acusar por esa conducta punible.

Y, subsidiariamente, (b) Por existir un yerro de fondo en la calificación de los hechos jurídicamente relevantes para acusar por cohecho propio y por soborno en la actuación penal, ya que en algunos de los presentados se detecta indeterminación, así como la inclusión de juicios de valor o inferencias. En consecuencia, se torna incierto el marco fáctico de la acusación, pues resulta imposible defenderse de afirmaciones o negaciones indefinidas; además, porque en el escrito de acusación se incluyó la transliteración de ciertos medios de conocimiento.

Advirtió que estas falencias también se presentaron en la formulación de la imputación y que no fueron subsanadas por la Fiscalía, ya que decidió presentar escrito de acusación y no le efectuó enmiendas. (iii) De la anterior solicitud corrió traslado a la Fiscalía y a los intervinientes. Todos ellos se pronunciaron en contra de la prosperidad de la pretensión de ineficacia de la actuación procesal.

El Fiscal replicó que, según el artículo 418 del Código Penal, el delito de revelación de secreto no siempre es sancionado con pena no privativa de la libertad porque si bien el inciso primero prevé multa y pérdida del empleo o cargo, el segundo contempla prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cuando de la conducta resultare perjuicio.

Así mismo que, aun de aceptarse la tesis del defensor, el remedio no es solicitar la nulidad sino la preclusión conforme al numeral 1° y al parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Sobre la presentación de los hechos jurídicamente relevantes dijo que aquella solo puede ser tan circunstanciada como sea posible. En tal sentido, refirió que en el escrito de acusación fueron delimitados unos tramos de tiempo y espacio en cuanto a la entrega de dineros porque en ese tipo de situaciones sus protagonistas no dejan recibos, sino que procuran la reserva.

Por otra parte, se detallaron las circunstancias modales y temporales de los actos del acusado en desarrollo de una actuación procesal en particular. Por último, respecto del soborno en actuación penal, destacó que en el escrito de acusación es posible observar el propósito de los ofrecimientos, que no fue otro más que el destinatario de los mismos no involucrara al acusado al responder interrogatorios de la Fiscalía General de la Nación. El apoderado de la víctima (Rama Judicial) coincidió con el Fiscal en que la solución a la problemática planteada en el primer punto era la solicitud de preclusión, por ser la nulidad un remedio extremo.

Respecto del segundo tema materia de debate, también estimó que la nulidad no era el mecanismo adecuado, sino la solicitud de precisiones al escrito de acusación en la audiencia de formulación de acusación. Para terminar, la señora agente del Ministerio Público dijo que el defensor no había logrado acreditar la trascendencia del primer motivo de nulidad invocado y que para solucionar el punto existía otro remedio procesal menos gravoso, como es una solicitud de preclusión, que incluso se comprometió a abanderar.

Frente a las alegadas incertidumbres del marco fáctico de la acusación, estimó que no era una circunstancia de la envergadura que requiere una invocación de nulidad, ya que esas discrepancias podían canalizarse a través de la formulación de observaciones al escrito de acusación. En este punto, la audiencia fue suspendida para que la Sala estudiara y debatiera el asunto planteado. 3.

La diligencia continuó el 12 de marzo de 2019, fecha en la cual se dio lectura a la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia, que consistió en: (i) “Rechazar de plano las solicitudes de nulidad incoadas por el defensor principal de EDUARDO CASTELLANOS ROSO (…)”; y, (ii) Advertir que “(…) la presente decisión queda notificada en estrados y no admite recursos”.

En síntesis, los fundamentos expuestos por la Sala frente al caso concreto fueron los siguientes: (a) El tema de la querella está relacionado con la estructura de la conducta punible y al juez le está vedado anticipar su criterio al respecto. (b) La narración y calificación de los hechos jurídicamente relevantes es un asunto que la ley dejó a criterio del fiscal o de las partes; al defensor se le brindó la oportunidad de hacer observaciones al escrito de acusación, pero, “(…) de manera un tanto extraña (…)”, no lo hizo, sino que se dedicó a “(…) forzar una hipótesis de nulidad con base en eventos aún no ocurridos (…)”, ya que el acto complejo de acusación aún no se ha completado y, por tanto, “(…) la Fiscalía no ha tenido la oportunidad de expresar oralmente la formulación de acusación y subsanar, si es del caso, las posibles irregularidades planteadas por la defensa (…)”.

(c) La solicitud se rechaza de plano en uso de las facultades otorgadas por el artículo 139-1 de la Ley 906 de 2004. El defensor expresó que, si bien en la providencia se hacía advertencia sobre la imposibilidad de recurrir, interponía apelación, anticipando desde ya que ante la negativa de la Sala su intención era acudir a la queja. En esas circunstancias, la concesión de la alzada fue denegada, con la advertencia que la determinación recurrida constituía una decisión de dirección del proceso, no susceptible de recursos.

Acto seguido, el apoderado del acusado solicitó la expedición de copias para el trámite del recurso de queja. El despacho accedió a ello y dispuso la suspensión de la actuación. 4. Dentro del término legalmente estipulado, el defensor presentó en la Corte la sustentación del recurso de queja.

FUNDAMENTOS DE LA QUEJA En respaldo de su pretensión, consistente en que le sea concedido, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 12 de marzo de 2019, el defensor argumenta que: 1. Lo considerado por la Sala Especial de Primera Instancia sobre la improcedencia de la apelación riñe con lo normado por el artículo 177-3 de la Ley 906 de 2004. 2.

Cumplió con los derroteros que la ley, la jurisprudencia y la doctrina exigen para la invocación de nulidades. 3. No sorprendió a la Sala Especial de Primera Instancia ni a los demás participantes en la audiencia con el planteamiento de la nulidad; “(…) tanto es así que una vez sustentadas las nulidades se les concedió la palabra para pronunciarse sobre las mismas”. 4.

“Si hubiese sido evidente que las nulidades planteadas de la defensa adolecieran en absoluto de fundamento procesal y sustancial, o que al plantearlas no se hubiese hecho referencia a los parámetros básicos aplicables a las nulidades, o por fuera del momento procesal oportuno, o simplemente, que la descriptiva correspondiera a un exabrupto fáctico y jurídico de la defensa, el momento adecuado para rechazarlas de plano por impertinentes e inconducentes no era otro que una vez presentados los argumentos por parte del defensor, sin siquiera haber otorgado el uso de la palabra a la Fiscalía y demás intervinientes.

O al menos, haberlo hecho una vez que la Fiscalía, la Procuraduría o la representación de las víctimas hubiese hecho una manifestación o solicitud en tal sentido, lo cual tampoco ocurrió”. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Penal, tiene funciones de juez de segundo grado frente a las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia, sin que esa competencia se limite al fallo, como lo evidenció en el pronunciamiento CSJ AP4384-2018, 3 oct. 2018, rad. 53669 y 53670.

En consecuencia, en ese carácter de superior funcional también tiene adscrita la resolución del recurso de queja, cuando el funcionario de primera instancia deniegue el de apelación (artículos 179 B, 179 C, 179 D y 179 E de la Ley 906 de 2004, adicionados al Código de Procedimiento Penal por la Ley 1395 de 2010). 2. Objeto del recurso de queja.

La decisión que corresponde adoptar al juez ad quem al resolver el recurso de queja es si la alzada fue correctamente denegada por el a quo. En caso afirmativo, así debe declararlo, mientras que en la hipótesis contraria debe concederla, indicando el efecto que le corresponde. 3. Eje de la controversia. En este evento, la causa de la no concesión del recurso de apelación se circunscribió a la naturaleza de la decisión emitida el 12 de marzo de 2019.

Para la Sala Especial de Primera Instancia fue una determinación de manejo o conducción del proceso, fundada en el artículo 139-1 de la Ley 906 de 2004, que señala como deber especial del juez en relación con el proceso penal el de: “Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”.

En cambio, para el recurrente correspondió a un pronunciamiento de fondo sobre la nulidad planteada y, por tanto, susceptible de apelación, según el artículo 177-3 del estatuto procesal penal, que le atribuye efecto suspensivo a la alzada interpuesta contra: “El auto que decide la nulidad” (se subraya). 4. Providencias recurribles en apelación y su naturaleza.

La Ley 906 de 2004, al fijar, por vía general, la procedencia de la apelación establece: “La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria” (inciso final del artículo 176; se subraya). Así mismo, en su artículo 161 clasifica las providencias judiciales, así: 1.

Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, (…). 2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. 3. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

(…). En conclusión, la apelación procede contra las sentencias y los autos dictados durante el desarrollo de las audiencias, pero no contra las órdenes. Desde hace varios años la jurisprudencia de la Sala tiene dilucidado que la catalogación de una providencia judicial en alguna de las anteriores categorías (que en la Ley 600 de 2000 corresponden, en su orden, a las de sentencias, autos interlocutorios y autos de sustanciación) no depende de la forma o apariencia que presente la misma, sino de la naturaleza de la decisión, de su contenido (v. gr.: CSJ AP, 25 jul. 2000, rad. 16720). 5.

El caso concreto. Si bien es cierto la Sala Especial de Primera Instancia corrió traslado de la solicitud de nulidad a los demás participantes en la audiencia y fijó nueva fecha para dar lectura a la decisión, que fue adoptada por escrito (lo que lleva al recurrente a afirmar que “materialmente” produjo “un verdadero auto interlocutorio”, dado el espacio dedicado a presentar el asunto y a motivar la decisión), en realidad resolvió de plano, al considerar improcedente la solicitud.

Por tanto, a partir de esas particularidades no puede afirmarse que negó la nulidad, pues tal no es la conclusión que emerge del contenido de dicho proveído. Además, tales particularidades se explican por la dinámica propia del trabajo en una corporación judicial, ya que la decisión del juez colectivo requiere de la previa deliberación, para lo cual el magistrado sustanciador somete a consideración de los demás integrantes de la Sala las decisiones que deban tomarse, incluso aquellas que encajen en las facultades del artículo 139-1 de la Ley 906 de 2004, para su aprobación. Retomando, la Sala Especial de Primera Instancia no adelantó una labor de constatación de las irregularidades alegadas por el defensor como motivo para invocar la nulidad de lo actuado, a fin de concluir si aquellas se habían configurado o no y si tenían la trascendencia necesaria para acarrear la invalidez de la actuación procesal.

Se limitó a patentizar la impertinencia [footnoteRef:1] de las postulaciones del solicitante. Así se concluye a partir del análisis de la parte considerativa del pronunciamiento del 12 de marzo del año en curso, como se precisa a continuación. [1: De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, impertinente es: “Que no viene al caso (…)”.] 5.1.

Caducidad de la querella. En relación con este motivo de nulidad, fundado en la imposibilidad de perseguir oficiosamente el delito de revelación de secreto y en el acaecimiento del fenómeno anotado en el título de este acápite, la Sala Especial de Primera Instancia estimó improcedente la solicitud, al advertir que: (i) la resolución de la misma dependía de la adecuación típica de la conducta endilgada, situación que sería determinante para calificar el delito como querellable o perseguible de oficio; y, (ii) la acusación no estaba consolidada, es decir, se encontraba en formación;

En ese orden de ideas, como la Fiscalía en su intervención dejó entrever la posibilidad de un cambio en la adecuación típica, decisión del órgano de persecución penal que no es susceptible de control material, por lo cual, en últimas, si aquella parte decide mantenerla se convierte en ley del proceso, lo que cabe concluir es que la decisión de la Sala Especial de Instrucción se limitó a evitar que la defensa presentara una solicitud frente a unos cargos que no se habían consolidado, lo que constituye un típico acto de dirección del proceso, materializado en una orden, no susceptible de recursos, según se indicó. 5.2.

Indeterminación de hechos jurídicamente relevantes y transliteración de medios de conocimiento en el escrito de acusación. Frente a este segundo fundamento de nulidad, la Sala Especial de Primera Instancia señaló que constituía un planteamiento artificioso del defensor porque en realidad evadía la posibilidad de buscarle solución a sus inquietudes en la propia audiencia de formulación de acusación: En cuanto a la censura sobre los hechos jurídicamente relevantes es asunto que la ley dejó a criterio del fiscal o de las partes para que, en audiencia de acusación, soliciten su corrección o aclaración, cuando consideren que el escrito no cumple con las exigencias del artículo 337 de la Ley 906 de 2004.

(…) se le dio la oportunidad al defensor para que hiciera lo propio, sin embargo, de manera un tanto extraña, se dedica a forzar una hipótesis de nulidad con base en eventos aún no ocurridos (…), puesto que la Fiscalía no ha tenido la oportunidad de expresar oralmente la formulación de acusación y subsanar, si es del caso, las posibles irregularidades planteadas por la defensa, al amparo de una improcedente solicitud de nulidad.

(…). (Subrayas fuera de texto). En efecto, conforme al inciso primero del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, abierta la audiencia de formulación de acusación, el juez “(…) ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes, concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato ”.

(La disposición fue declarada exequible en forma condicionada, en el entendido que la víctima también puede intervenir para los fines antes indicados. CC. C-209/07. Se subraya). Al tenor de este precepto, es claro que la defensa también cuenta con la posibilidad de hacerle observaciones al escrito de acusación para que el mismo sea ajustado por el Fiscal a las exigencias legales.

Desde luego que tales acotaciones las hará la defensa en función de sus intereses de parte. Por tanto, no es atinada la consideración del defensor en el sentido que, dado el carácter adversarial del procedimiento regulado por la Ley 906 de 2004, “(…) el acto de parte no es susceptible de corrección por la contraparte (…)”. En ese orden de ideas, como bien lo expuso la Sala Especial de Primera Instancia, no es apropiado ni admisible que la defensa pretenda trastocar los mecanismos que el artículo 339 ha previsto para que el Fiscal ajuste el escrito de acusación a las exigencias del canon 337, pues como lo tiene dicho esta Sala: (…) Cuando el escrito de acusación no detalla de manera clara y precisa, sin lugar a equívocos o confusiones, cuáles específicamente son los hechos, junto con su determinación típica completa, que el fiscal entiende configuran los cargos por los que debe defenderse el acusado, es necesario que las partes –o el mismo fiscal, cuando advierta el yerro- acudan al espacio procesal ofrecido en la audiencia de formulación de acusación en aras de aclarar, adicionar o corregir lo allí plasmado.

(CSJ SP, 16 abr. 2015, rad. 44866. Se subraya). Y agregó la Corte en ese pronunciamiento: (…) Pero, si las partes no obran así, corresponde al juez, por consecuencia del control formal que habilita la ley realice de la acusación -como quiera que el numeral segundo del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, consagra perentorio para el escrito de acusación la relación clara y sucinta de los hechos-, exigir del fiscal la necesaria aclaración, corrección o complementación que habilite cumplir con lo reclamado en la norma.

(CSJ SP, 16 abr. 2015, rad. 44866). Más recientemente, la Corte reiteró: (i) la acusación no es susceptible de control material por los jueces; y, (ii) sin perjuicio de las labores de dirección que se pueden ejercer para que esas actuaciones de la Fiscalía cumplan los requisitos formales previstos en la ley. (CSJ SP5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52311).

En resumen, mientras que cada una de las partes e intervinientes realiza observaciones al escrito de acusación posesionado de su respectivo rol, según expresión empleada en este caso por el magistrado director de la audiencia, el juzgador ejerce sus facultades de dirección con miras a que se cumplan unas exigencias impuestas por ley. 6. Conclusión. En síntesis, frente a la solicitud de nulidad por la caducidad de la querella la Sala Especial de Primera Instancia se limitó a ejercer labores de dirección ante la notoria impertinencia de ese alegato.

E hizo lo propio frente a la labor del defensor de cuestionar el contenido de la acusación. Ello lo realizó a través de órdenes, que no son susceptibles del recurso de apelación, razón suficiente para que el recurso de queja no prospere. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. Declarar que fue correctamente denegada la apelación interpuesta por la defensa técnica contra la providencia del 12 de marzo de 2019, por medio de la cual la Sala Especial de Primera Instancia rechazó de plano la impetración de nulidad efectuada por dicha parte. Contra esta decisión no proceden recursos. 2. Devolver la actuación a la Sala de origen.

Comuníquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19