CUI 11 001 60 00049 2015 00164 02 Casación n.° 59271 Diego Armando Sánchez Ordóñez FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP1255 – 2022 Casación No. 59271 Acta No. 066 Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Diego Armando Sánchez Ordóñez, contra la sentencia emitida el 13 de octubre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de peculado por apropiación. II.

ANTECEDENTES 2. Fácticos Ante el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá, la sociedad Finamerica S.A. promovió proceso ejecutivo mixto en contra de Efraín Ruíz Ruíz, trámite en el cual, el 18 de mayo de 2012, se decretó el embargo del vehículo identificado con placas de circulación UPP–413, de propiedad del demandado. Una vez inscrita la medida en la Secretaría de Transporte y Movilidad de Cundinamarca, el automotor fue inmovilizado por la Policía Nacional el 31 de agosto de 2013, trasladado hasta un parqueadero con sede en esta capital y secuestrado en diligencia celebrada el 15 de mayo de 2014, designándose como secuestre a la sociedad Bodegajes y Asesorías Sánchez Ordóñez SAS, representada legalmente por Diego Armando Sánchez Ordóñez.

El proceso ejecutivo culminó en primera instancia el 15 de noviembre de 2013 con sentencia a favor de la compañía demandante. Sin embargo, al ser objeto de apelación, el Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá, el 3 de febrero de 2015, la revocó y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares. Pese a los requerimientos realizados por el juez civil a Sánchez Ordóñez, tendientes a la entrega del rodante, nunca efectuó su devolución. El vehículo fue recuperado por Efraín Ruíz Ruíz en abril de 2016, con ayuda de la Policía Nacional, en el departamento de Caldas, en poder de un conductor de la Sociedad de Carniceros de Marquetalia, que se anunció como su propietaria. 2.

Procesales En audiencia preliminar celebrada el 22 de julio de 2016 bajo la dirección del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de Diego Armando Sánchez Ordóñez como autor del punible de peculado por apropiación (inciso tercero del artículo 397 del Código Penal).

El imputado no aceptó cargos. No hubo solicitud de medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 24, C.O. n.° 1.] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:2] con relación al anunciado injusto, la actuación la asumió el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 15 de noviembre de 2016[footnoteRef:3].

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 6 de abril de 2017[footnoteRef:4]. [2: Cfr. Folios 27 a 35, ib.] [3: Cfr. Folio 39, ib.] [4: Cfr. Folios 55 y 56, ib.] El juicio oral se agotó en sesiones de 8[footnoteRef:5] y 12[footnoteRef:6] de junio, 13 de julio[footnoteRef:7], 23 de agosto[footnoteRef:8], 9 de octubre[footnoteRef:9] y 14 de noviembre[footnoteRef:10] de 2017 y 24 de enero[footnoteRef:11] de 2018, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció fallo condenatorio. [5: Cfr. Folio 68, ib.] [6: Cfr. Folio 70, ib.] [7: Cfr. Folios 75 y 76, ib.] [8: Cfr. Folio 81, ib.] [9: Cfr. Folio 97, ib.] [10: Cfr. Folio 99, ib.] [11: Cfr. Folio 101, ib.] La sentencia de rigor se profirió el 28 de febrero siguiente.

En ella[footnoteRef:12], la judicatura condenó a Diego Armando Sánchez Ordóñez como autor de la ilicitud acusada y le impuso las penas de sesenta y cuatro meses de prisión, multa equivalente a quince millones de pesos, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la intramural e imposibilidad para desempeñar cualquier cargo público por el término de cinco años.

Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura inmediata[footnoteRef:13]. [12: Cfr. Folios 111 a 137, ib.] [13: Del paginario emerge que esta se hizo efectiva el 9 de octubre de 2019. Cfr. Folios 21 a 23, C.O. n.° 3.] Apelada por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de fallo de fecha 13 de octubre de 2020[footnoteRef:14], en el sentido de confirmar íntegramente la señalada decisión, providencia que es recurrida en casación[footnoteRef:15] por el mismo profesional del derecho. [14: Cfr. Folios 48 a 68, C.O. n.° 2.] [15: Cfr. Folios 78 a 106, ib.] III.

LA DEMANDA 3.1 Primer cargo. Causal primera. «Interpretación errónea de una norma legal, llamada a regular el caso» Acusa el actor el «desconocimiento y alcance» del artículo 401 del Código Penal, como quiera que, a pesar de que el automotor fue recuperado por Efraín Ruíz Ruíz, lo cual no controvierte, «se discute en esencia, que el reconocimiento del beneficio que la misma ley establece a favor del condenado se soporta en el hecho del pago de una indemnización que se realiz[ó] a la presunta víctima desde antes del origen del proceso penal, suma de dinero que recibió efectivamente» y que fue pagada por el procesado.

Explica que, además de esa «indemnización», Ruíz Ruíz fue resarcido por la sociedad demandante dentro del proceso civil, es decir, el perjudicado no puede aducir que actualmente se le cause un perjuicio o que el mismo no hubiese sido reparado. Sostiene que, a pesar del reconocimiento indemnizatorio que realizó Diego Armando Sánchez Ordóñez, sin fundamento jurídico se negó la disminución de la pena por no estimar acreditados los supuestos de hecho que exige la norma, al centrar la negativa en la recuperación que la víctima hizo del automotor.

A continuación, discurre sobre los principios de las sanciones penales y las funciones de la pena (artículos 3° y 4° del Código Penal) para sostener que, frente al contenido del precepto 401 ibidem, las instancias incurrieron en un yerro de tipo hermenéutico al desbordar el sentido de la norma, con afectación del proceso de dosimetría de la pena impuesta a su representado, quien, en su concepto, se hacía merecedor al reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva. 3.2 Segundo cargo.

Causal primera. «Falta de aplicación de una norma legal, llamada a regular el caso» El demandante retoma la argumentación precedente para exponer que la interpretación errónea condujo a la falta de aplicación del artículo 401 del Código Penal y redundó en la dosificación punitiva del sentenciado, a quien se le atribuyó una «condena desproporcionada», razón por la que teorizó sobre los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de la pena.

Luego de aludir a lo previsto en los artículos 54 a 62 ibidem (criterios y reglas para la determinación de la punibilidad), reflexionó que, de haberse aplicado la norma arriba citada, los falladores de instancia debieron «imponer una pena distinta a la fijada y por ende se presenta la existencia de un exceso en los límites permitidos al momento de la graduación de la pena». 3.3 Tercer cargo.

Causal segunda Tilda la sentencia impugnada de haber sido «dictada en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa, debido a la falta de motivación de los fallos de primera y segunda instancia, así como a la ausencia de respuesta a las solicitudes de nulidad planteadas por la defensa». Recrimina que las instancias no se pronunciaran frente a los alegatos de la defensa material y técnica, como tampoco las nulidades propuestas en el curso del proceso, «a los que sólo se refirieron de manera escueta, sin examinar sus planteamientos en orden a refutarlos o desvirtuarlos».

Transcribe el contenido de una solicitud de nulidad y algunas «consideraciones sobre el proceso penal», que dice, realizó ante el juez colegiado, para poner de presente que no fueron analizadas, lo que impidió, en su criterio, el derecho de contradicción y el de defensa, pues desconoce las razones por las cuales el fallador aceptó o desvirtuó las tesis propuestas, lo cual dificultó su oposición, impidiendo el acceso a la administración de justicia. Argumenta que la nulidad también se origina en la falta de defensa técnica y material, «irregularidad que se presentó en la etapa instructiva» pues, en gran parte del trámite, Diego Armando Sánchez Ordóñez estuvo representado por un defensor público que omitió asumir una verdadera defensa de sus intereses, irregularidad que el Tribunal despachó con «lacónicas expresiones con las que pretende señalar que no hay irregularidad, sin realizar pronunciamiento alguno frente a la nulidad propuesta». 3.4 Cuarto cargo.

Causal tercera Expresa que, para la fecha en que fue designado secuestre dentro del proceso civil, el procesado no se encontraba activo en la lista de auxiliares para tal cargo, sin embargo, las instancias descontextualizaron una certificación arrimada a la foliatura por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá. No se tuvo en cuenta la afirmación de la defensa en el sentido que, para el 15 de mayo de 2014, el enjuiciado no era servidor público –secuestre–, pues, según Resolución n.° 220 de 30 de marzo de 2012, su licencia estuvo activa hasta el 31 de marzo de 2013, por tanto, carecía de la condición especial exigida para estructurar el delito peculado por apropiación. Se refiere a prueba documental emitida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, de la que, en su concepto, no se determinaba la calidad de secuestre para la fecha de ocurrencia de la infracción delictiva, sin importar que estuviere inscrito y activo en la lista de auxiliares de la justicia en cargos diferentes.

Reflexiona así: Nos encontramos sin duda alguna frente a lo que se denomina error de derecho, pues el yerro es eminentemente subjetivo. Bajo ese esquema, los falladores incurrieron en error derecho, soslayando los derechos y garantías constitucionales de mi representado, materializando un error in iudicando, es decir un error judicial, siendo este un proceder jurídicamente censurable en la actividad racional del operador de la norma, cuyo resultado condujo indirectamente a la transgresión de la normatividad.

Como colofón de todos los cargos, solicita a la Sala casar totalmente la sentencia impugnada y absolver a Diego Armando Sánchez Ordóñez. Subsidiariamente, solicita casar parcialmente el fallo en el sentido de condenar al procesado a la pena que corresponda, luego de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 401 del Código Penal y otorgar el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 Ha de recordarse que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem ), y satisfacer los requerimientos normativos del canon 184 ejusdem.

De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos.

El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual no puede generar sino la inadmisión del libelo, como lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 En virtud del principio de prioridad que rige la casación, según el cual, los cargos deben proponerse por el recurrente de acuerdo con su cobertura y alcance procesal, con miras a no tornar inoficioso el estudio de cargos secundarios o subsidiarios, la Sala abordará inicialmente el análisis del tercer cargo de la demanda, habida cuenta que en él se proponen reparos frente a la actuación, que originan en concepto del censor su nulidad. 4.3.1 En tratándose de la causal de nulidad, la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de libre proposición, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos postulados que los dotan de sentido y los hacen operantes.

De este modo, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios de taxatividad, acreditación, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, trascendencia y residualidad, pues, si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo impugnado, no hay lugar a la admisión de la censura.

Para hacer viable la admisión de un cargo por esta causal, resulta imperativo para el libelista identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado. 4.3.1.1 Cuando en la sede extraordinaria se reprocha una sentencia por irregularidades en su motivación, es imprescindible que el recurrente precise qué aspectos sustanciales, debida y oportunamente propuestos a los juzgadores de instancia, dejaron de ser resueltos y si tales defectos ocurrieron a consecuencia de alguna de las siguientes situaciones: (i) ausencia de motivación, es decir, porque no se consignan las razones de orden probatorio, ni los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la sentencia;

(ii) motivación insuficiente, incompleta o deficiente, esto es, porque se omitió el pronunciamiento de alguno de los aspectos descritos, o porque los motivos aducidos son insuficientes, de modo que impide saber cuál es el fundamento de la decisión, o se dejaron de examinar los alegatos de los sujetos procesales en tópicos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto;

(iii) motivación equívoca, ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando se involucran conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible desentrañar el contenido de la motivación, o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva y, (iv) motivación sofística, aparente o falsa, vale decir, cuando a través de una valoración incompleta o deformada de la prueba se construye una realidad diferente al factum, el juez se aparta abiertamente de la verdad probada, para llegar así a conclusiones equívocas.

Las tres primeras hipótesis son enjuiciables a través de la causal de nulidad por constituir errores in procedendo, en tanto que la última, por tratarse de un vicio de juicio o in iudicando, es atacable por la causal tercera (violación indirecta de la ley sustancial), por cuanto, a pesar de ser comprensibles las consideraciones de la decisión, el error surge al apreciar las pruebas. 4.3.1.2 Por su parte, cuando la anomalía recriminada se contrae a la trasgresión del derecho a la defensa técnica, es forzoso presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad o la negligencia de la asistencia letrada y cómo el desconocimiento sobre la labor inherente a su función impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías.

Para que el ataque pueda reputarse completo, resulta indispensable precisar en la demanda, no sólo los medios de prueba que fueron dejados de practicar por ignorancia, incuria, desidia, impericia, negligencia o incompetencia de quien ejerció la defensa técnica, sino su trascendencia, lo que de suyo impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de los medios de prueba omitidos, con aquellos que edifican la sentencia de condena, en orden a comprobar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido opuestas o distintas, de haberse decretados y practicados los ignorados por la defensa ( Cfr. CSJ SP12442–2017, 16 ag. 2017, rad. 46388). 4.3.2 El principio de corrección material enseña que, entre las piezas procesales en las que se apoyan las censuras y la presentación que de ellas se haga en el escrito de sustentación, debe existir una relación de correspondencia objetiva.

En el tercer cargo, con vulneración del anterior axioma, el actor acusa la nulidad de la actuación ante la falta de respuesta de la administración de justicia a un escrito en el que el procesado planteó una presunta nulidad por vulneración a su derecho a la defensa técnica en la etapa de juzgamiento y, además, realizó consideraciones en torno al fondo del proceso penal seguido en su contra, esto último con miras a revocar la sentencia de primer grado.

Examinada la foliatura, en ella no se observa la petición que se afirma omitida por la judicatura, razón por la que ningún pronunciamiento podía realizar el Tribunal con relación a un memorial que nunca tuvo ante sí. De la lectura de la mencionada solicitud, al parecer presentada directamente por el procesado, se desprende que su elaboración se produjo con posterioridad al fallo de primer nivel, una vez se materializó su captura[footnoteRef:16] para dar cumplimiento a la sentencia de condena, esto es, cuando ya el expediente estaba en la Colegiatura[footnoteRef:17] a efecto de desatar el recurso de apelación sustentado en oportunidad por la asistencia letrada de Diego Armando Sánchez Ordóñez. [16: Hecho registrado el 9 de octubre de 2019.] [17: Repartido al magistrado sustanciador el 20 de marzo de 2018.

Cfr. Folio 2, C.O. n.° 2.] Si bien el encuadernamiento registra un memorial suscrito por el sentenciado, fechado 24 de octubre de 2019[footnoteRef:18], dirigido al magistrado sustanciador en el Tribunal, dígase que el mismo no se identifica con el transcrito en la demanda de casación. [18: Cfr. Folios 14 a 37, C.O. n.° 2.] El juez plural hizo referencia exclusiva al documento que la actuación registra y ciertamente lo despachó de forma «lacónica», al decir del recurrente, en razón a su extemporaneidad y a que atacaba las consideraciones del fallo de primer grado, es decir, discutía el asunto materia de resolución en su fondo, sin que en su momento el procesado hubiere interpuesto el recurso de apelación en contra del fallo condenatorio.

Por ello, las consideraciones del Tribunal se limitaron a dar respuesta a los motivos de inconformidad planteados por la defensa técnica que, en esencia, correspondieron a: (i) presunto defecto orgánico al interior del proceso civil en que se decretó el embargo y secuestro del vehículo, (ii) la condición de sujeto activo calificado del procesado al momento de ocurrencia de los hechos, (iii) la ausencia de dolo en su actuar, pues para la entrega del vehículo secuestrado solo reclamó lo que en su concepto se le debía;

(iv) crítica frente a la credibilidad otorgada por el despacho de conocimiento al perjudicado con la conducta criminal, y (v) estructuración de presuntas causales de ausencia de responsabilidad penal. De ese modo, no puede reprochar el actor en esta sede la falta de motivación del fallo de segunda instancia frente a una petición que, insístase, no obra en el paginario, aunado a que los motivos de inconformidad en cuanto al fondo del asunto se resolvieron en su totalidad por la segunda instancia y dieron como resultado la confirmación de la sentencia emitida por el a quo.

Debe la Sala recalcar que no es válido exteriorizar la simple inconformidad con la argumentación efectuada en la providencia, o el descontento con los fundamentos que suministra el funcionario judicial, porque se estimen equivocados, o la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que la censura ha de encaminarse a demostrar con precisión que alguno de los aspectos señalados fue ignorado o que los motivos aducidos no son suficientes para resolver el problema jurídico planteado.

En el presente asunto, el casacionista niega su tesis porque, al tiempo que alega la motivación deficiente, expone los criterios que tuvo en cuenta el ad quem para sustentar su decisión, pero, no para confrontarlos, sino para dejar al descubierto que no lo dejan satisfecho. De esta manera, no logra acreditar la falta de motivación que aduce, pues, es claro que su cuestionamiento se enfila a reprobar la valoración del fallador, desconociendo que una cosa es que no se motive o se haga deficientemente, y otra, muy diferente, que no se compartan los argumentos de quien resuelve, que es precisamente lo que aquí sucede.

En el estudio formal de la actuación, la Sala advierte que el Tribunal abordó con suficiencia las razones por las cuales consideró configurado el delito de peculado por apropiación, resultando ahora inoficioso referir todas y cada una de ellas. Sea suficiente precisar que se dirigieron a verificar la condición de sujeto activo calificado del acusado y los demás elementos constitutivos del injusto, así como descartar la existencia de alguna causal de ausencia de responsabilidad.

Los anteriores tópicos, menospreciados por el libelista, lejos de constituir una motivación deficiente o incompleta, satisfacen los presupuestos mínimos de argumentación en las cuestiones sustanciales objeto de debate, sobre todo, en punto de los reparos que el entonces apelante y ahora casacionista esgrimió frente al fallo del juez unipersonal.

De esa forma, queda al descubierto que el demandante, por la vía de la nulidad, pretende atacar las conclusiones del Tribunal, lo cual es absolutamente improcedente, dado que apenas encubre su inconformidad con el raciocinio del juzgador y busca descalificarlo por motivos inexistentes. Por último, la presunta nulidad por falencias de la defensa técnica del procesado al interior de la actuación, fue planteada ante esta sede apenas en apariencia. No se esgrimió o desarrolló argumento alguno tendiente a demostrar que Diego Armando Sánchez Ordóñez estuvo desprovisto de asistencia letrada, o que la asignada por el Estado o la nombrada de confianza, fue de tal entidad deficiente, que necesariamente influyó en el sentido de justicia revelado en el fallo de condena.

La propuesta del actor carece de la sustentación suficiente y se reduce a discrepar, de forma muy general y superficial, de la actuación del abogado antecesor, discurso que no puede constituir en esta sede un elemento configurador de una irregularidad que no se logra acreditar en la proposición del cargo. Se reafirma el criterio de la Sala ( Cfr. CSJ AP3218–2020, 18 nov. 2020, rad. 57213), según el cual, La nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser el resultado de cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si hubiera sido defendido de una manera distinta, mejor.

No. El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. A la hora de evaluar la admisión de un reclamo por nulidad, el juicio de trascendencia no opera en abstracto.

Para demostrar que el yerro es trascendente, la alegación ha de poner de manifiesto, con especificidad, cómo la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión. En el caso de la especie, el alegato del recurrente no concreta la existencia de errores defensivos, por ende, el reproche no tiene vocación de desvirtuar los fundamentos probatorios de la sentencia impugnada o lograr un pronunciamiento más favorable al procesado, en caso de anularse la actuación para que ésta se rehaga.

El cargo, en consecuencia, será inadmitido. 4.4 Cuando la censura en casación se propone por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, solo es posible denunciar errores in iudicando de contenido jurídico, por desaciertos de selección o interpretación de la norma sustancial, de ahí que el libelista deba hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, por tanto, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores.

Este marco lógico conceptual impone desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que se establezca la vulneración del precepto normativo sustancial en el caso concreto, por uno cualquiera de los siguientes motivos, que la doctrina denomina sentidos o conceptos de la violación: (i) Falta de aplicación, que se presenta cuando el juez no aplica al caso la norma sustancial que debe regularlo, (ii) aplicación indebida, que se actualiza cuando el fallador aplica al caso una norma que no corresponde, y (iii) interpretación errónea, que surge cuando el funcionario judicial selecciona de forma adecuada la disposición que resuelve el asunto y la aplica, pero se equivoca en su interpretación, porque le otorga un sentido que no tiene, o le asigna unos efectos que no causa.

En los dos primeros casos, el error se presenta en la selección de la norma. En el último, en su interpretación o sentido. 4.4.1 Los cargos primero y segundo se enfilan por la senda de la causal primera, censuras en las que el actor recrimina la interpretación del artículo 401 del Código Penal, lo que, en su sentir, condujo a su falta de aplicación al momento de dosificar la pena impuesta a Diego Armando Sánchez Ordóñez.

Sea lo primero recordar que los recursos constituyen el mecanismo idóneo para obtener la corrección de los errores de procedimiento, de valoración jurídica o probatoria en los que incurre el juzgador, que perjudican a una o algunas de las partes. En lo que respecta al tópico del interés jurídico, si bien, en principio, todos los sujetos procesales tienen el derecho de impugnar las providencias emitidas en el curso del trámite, sólo pueden recurrir quienes en concreto derivan de ellas un agravio.

De ahí que se diga que la interposición del recurso es señal inequívoca de que se pretende acceder a otra instancia en busca de la justicia que el inferior negó. Por contera, el hecho de no recurrir demuestra que no hay interés en que se revise por el superior lo decidido, pues se considera ajustado a derecho. Trasladadas estas breves consideraciones al asunto bajo examen y cotejados los razonamientos esbozados por la defensa al sustentar la apelación interpuesta contra el fallo del a quo, con los fundamentos de la impugnación extraordinaria, resulta evidente la falta de legitimidad en la casación incoada a favor de Diego Armando Sánchez Ordóñez, al pretender en esta sede el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva descrita en el artículo 401 del Código Penal, cuya alegación, en cuanto interesa para los actuales fines, se marginó de todo debate al recurrir la sentencia de primer grado.

En efecto, la inconformidad con el pronunciamiento emitido por el juez unipersonal estribó en la responsabilidad penal deducida en detrimento de Sánchez Ordóñez, sustentando el recurso a través de la controversia del análisis probatorio sobre el cual se edificó la condena y específicamente en los aspectos anotados en el n.° 4.3.2 de esta providencia, sin alusión a la hipótesis de la circunstancia morigeradora de la pena, como quiera que la estrategia defensiva se orientó a negar cualquier compromiso en la realización del peculado objeto de acusación. En ese orden de ideas, el Tribunal en manera alguna estaba compelido a considerar la comentada circunstancia, en virtud del principio de limitación, con sujeción al cual el ámbito de su competencia se circunscribía a los aspectos impugnados, ninguno de los cuales hizo referencia en el plano fáctico o jurídico a los elementos comprensivos de la circunstancia modificadora de los lindes de la pena, más allá de una escueta mención de tres renglones en la página 21 del escrito de apelación que, a lo sumo, enseñaba su molestia frente a lo decidido, pero no un verdadero motivo de inconformidad que ameritara pronunciamiento de fondo en sede del recurso vertical.

Por tal razón, los cargos primero y segundo de la demanda tampoco se dirigen a comprobar un presunto error de lógica jurídica del fallador de segundo grado, cometido en la sentencia impugnada al resolver el disentimiento exteriorizado por la defensa mediante el recurso de apelación interpuesto y frente al cual se configuraría el interés jurídico para acudir a la impugnación extraordinaria, sino a plantear un aspecto novedoso, ajeno al debate en alzada, que por lo mismo no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de segundo grado, esto es, a censurar el omitido reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva en la ejecución del delito por el cual se procede.

Así las cosas, resulta evidente que el libelista desbordó el interés jurídico, determinado por la falta de identidad en los aspectos recurridos a través de la apelación y en la casación. El motivo de censura ahora esgrimido no integró el recurso de alzada propuesto contra el fallo de primera instancia, con lo cual se negó al juez colegiado la oportunidad de pronunciarse acerca del error que se le atribuye en sede de casación. Tal omisión implica que el demandante carece de interés para promover el recurso extraordinario, pues, con su silencio se mostró conforme con lo resuelto por el juez singular.

A lo anterior, que de suyo es suficiente para la inadmisión de los cargos primero y segundo propuestos, ha de sumarse la sinrazón del planteamiento. Frente al instituto previsto en el artículo 401 del Código Penal, de vieja data la Sala ha explicado que aquella hipótesis normativa establece un tratamiento punitivo más favorable para el autor del delito de peculado que de forma voluntaria, directamente o a través de terceras personas, repare lo dañado o reintegre lo apropiado, en el entendido que con tal proceder se mitiga el daño ocasionado al patrimonio público y se rescata, en cierta forma, el deber funcional de lealtad quebrantado con la conducta reprochada por el ordenamiento jurídico.

Así en CSJ SP, 21 mar. 2012, rad. 33101 (reiterado en CSJ SP3738–2021, 25 agosto 2021, rad. 57905), la Corte explicó que: [t]anto con el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980 y luego con el 401 de la Ley 599 de 2000 –que mantuvo la esencia de la figura– la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar, como bien lo expone la representante de la sociedad, que tal acto debe emanar de la voluntariedad del procesado.

Así, v.g., se consignó en sentencia de 17 de febrero de 1981, donde sobre el particular se dijo: “…La atenuación punitiva por reintegro parcial o total no puede operar sino cuando ha habido devolución voluntaria de lo apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y no cuando los bienes se han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento no puede, en sana lógica, beneficiar a quien no lo procuró por si o por tercera persona.

En consecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el surgimiento de esta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de materia” (subraya fuera de texto). Esa misma filosofía inspiradora del beneficio se preservó con el mencionado artículo 401 de la Ley 600 de 2000, advirtiéndose que más allá de propender por la recuperación de los dineros indebidamente apropiados se busca rescatar el deber funcional de lealtad quebrantado a través de un acto voluntario del procesado que suponga su arrepentimiento, como se enfatizó en la siguiente decisión: “La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público ”[footnoteRef:19] (subraya fuera de texto). [19: Sentencia de 18 de ago[s]to de 2010, rad. 33509.] Exigencia que se ha venido reiterando por la jurisprudencia de la Corte, en los siguientes términos: “Fácil se observa que la voluntad reparadora y la actitud de lealtad hacia la administración de justicia, producto de la contrición y el reconocimiento reflexivo de la falta están en la esencia del artículo 401 del Código Penal; y militan dentro del presupuesto de hecho de dicha formulación legal, como móvil para cesar total o parcialmente los efectos del punible; lo cual produce a su vez, una respuesta indulgente del legislador”[footnoteRef:20] (subraya fuera de texto). [20: Sentencia de 10 de marzo de 2010, rad. 33435.] Por lo tanto, más que determinar si el reintegro provino directamente del procesado o de un tercero, realmente el propósito del legislador apunta a otorgar un beneficio punitivo (incentivo) a cambio de la devolución de lo apropiado y, en ese orden, no tiene aplicabilidad cuando no surge de su fuero interno ya sea de forma directa o a través de un tercero, siempre y cuando éste actúe en representación suya, como se puntualizó en la providencia referida por el Tribunal para fundamentar la negativa: “Precisamente, si lo que se pretende con la previsión legal es ‘crear un estímulo punitivo para tratar de lograr que el Estado recupere, al menos parcialmente, los bienes de los cuales fue despojado’, como lo reconoce el demandante, debe existir una relación causal estímulo–reintegro que no es predicable cuando éste lo hace una persona ajena por completo a quien habría de beneficiarse de la rebaja punitiva.

Como en este caso la cuantía de lo apropiado se vio disminuida no por la acción del señor … o de un tercero que actuara en su nombre sino por la conducta independiente de algunas cooperativas que entregaron bienes como dación en pago, es claro que la norma no era aplicable y, por lo tanto, no incurrió el Tribunal en la violación directa de la ley sustancial denunciada por el casacionista”[footnoteRef:21] (subraya fuera de texto) [subrayado original del texto, negrilla en esta oportunidad]. [21: Sentencia de 19 de julio de 2006, rad. 22263.] En el asunto bajo examen, la recuperación del automotor se produjo por la directa intervención del perjudicado con la conducta, Efraín Ruíz Ruíz, demandado en el proceso ejecutivo adelantado ante el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá, quien, según lo probado en el juicio oral, ante la negativa del secuestre Diego Armando Sánchez Ordóñez a entregar el rodante, emprendió pesquisas particulares para hallarlo y recuperarlo, encontrándolo al servicio de la Sociedad de Carniceros de Marquetalia, razón por la que pidió al juez civil de la causa orden de inmovilización (o en sus palabras, «entrega forzada del vehículo secuestrado» )[footnoteRef:22], la que finalmente se produjo en el departamento de Caldas, en abril de 2016, previa intervención de la Policía Nacional[footnoteRef:23]. [22: La foliatura también enseña que la misma sociedad demandante al interior del proceso civil, Finamerica S.A., solicitó al juez ejecutor la «recaptura del vehículo» de propiedad del demandado y la posterior entrega a este, en razón a la negativa de Diego Armando Sánchez Ordóñez en hacerlo, además de tener conocimiento que el rodante se hallaba trabajando en el municipio de Marquetalia (Caldas) en el transporte de carne.

Cfr. Folio 51, Cuaderno Pruebas Defensa.] [23: Cfr. Folio 13, Cuaderno Pruebas Fiscalía n.° 2.] Visto que la recuperación del vehículo se originó en la actuación de un tercero, sin ningún nexo con el procesado, inclusive, por la acción de la propia administración de justicia, surge diáfana la improcedencia de la rebaja punitiva, como correctamente lo decidió el a quo, despacho judicial que bien se encargó de ilustrar lo correspondiente al origen de la suma de dinero que el procesado dijo haber pagado a Efraín Ruíz Ruíz[footnoteRef:24]: [24: Cfr. Folios 116 y 117, C.O. n.° 1.

Páginas 21 y 22 del fallo de primera instancia.] [La defensa] reclamó también emisión de sentencia absolutoria a favor de S[Á]NCHEZ ORDOÑEZ, bajo el argumento que al señor RUÍZ RUÍZ, tanto FINAMERICA, como el aquí acusado le hicieron a éste entrega de sumas dinerarias, así la primera una suma aproximada de veintiún millones, y S[Á]NCHEZ ORDOÑEZ la suma de trece millones, cuantía que en juicio dijo que lo fue de quince millones los que entreg[ó] a EFRA[Í]N RUÍZ con el “fin de evitarme un proceso penal, que a la postre igual me encuentro inmerso en él”, suma que sea del caso señalar la fiscalía ratifica que lo fue de quince millones, monto éste que el afectado estableció como valor de lo apropiado y a efecto de concretar un preacuerdo al que finalmente se renuncia por parte del aquí procesado y no como lo anotó la defensa que ello resultado de considerar que se estaba frente a una conducta que no traspasó los límites del ámbito penal, frente a lo que prudente resulta también aclarar como esa reparación que se anunció se realizó, tampoco podría tenerse como un criterio a considerar bajo lo dispuesto por el artículo 401 del estatuto penal que reza: (…) Circunstancia de atenuación que no procede en el presente asunto cuando, en primer lugar ella hace referencia a aspectos de atenuación sobre pena que no como eximente de responsabilidad, cuando claro es, se activa el proceso penal justamente ante el incumplimiento de la orden de entrega del rodante por parte de DIEGO ARMANDO S[Á]NCHEZ ORDOÑEZ a su propietario, automotor que si bien es cierto actualmente en manos del señor EFRA[Í]N RUÍZ RUÍZ, se reitera por actividad del propio afectado e incluso tras intervención policiva, más nunca como resultado de alguna actividad desplegada por S[Á]NCHEZ ORDOÑEZ con el propósito de corregir el mal uso dado al bien que tenía bajo su custodia y mitigar así las consecuencias del delito.

Lo expuesto, es suficiente para inadmitir los cargos primero y segundo. 4.5 Cuando se denuncia desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba en la que se fundamenta la sentencia, el reclamo debe plantearse con asiento en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, escenario en el que el impugnante debe precisar y demostrar que el juzgador incurrió en errores de hecho o de derecho. 4.5.1 En lo que respecta específicamente a los errores de derecho, ellos pueden ser de legalidad o de convicción. Los primeros se presentan cuando el juzgador valora la prueba porque considera que cumple los requerimientos formales exigidos para su validez jurídica, no obstante incumplirlos, o cuando no la valora porque considera que no los cumple, a pesar de reunirlos.

Los de convicción se presentan cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna. En ambos casos, corresponde al actor señalar las normas procesales que regulan el proceso de aducción de los medios de prueba respecto de las cuales se ha presentado el yerro, o las que tasan su valor o eficacia probatoria, y acreditar cómo se produjo su transgresión. 4.5.2 La alusión en el cuarto cargo a la causal tercera es apenas nominal y formal, habida cuenta que sólo traduce el desacuerdo del libelista con el fallo de condena, pero no explica en cuál de los disímiles errores de derecho incurrió el Tribunal.

El censor se limita a expresar su inconformidad frente a la unidad decisoria de las instancias, a través de un discurso que recrea una de las aristas de la estrategia defensiva al interior de la actuación, pero no precisa en qué consistió el yerro de los falladores, con lo cual incumplió el principio de razón suficiente en casación, que impone al actor la carga de proporcionar los argumentos suficientes para fundar la causal propuesta, motivación que ha de ser idónea si de quebrar el fallo confutado se trata.

En otras palabras, la demanda debe contener la fuerza argumentativa para bastarse a sí misma, expresada en términos lógicos, ordenados y completos, a fin de acreditar que el yerro alegado ocurrió y que es trascedente de cara a derruir la sentencia atacada. La insustancialidad del libelo propuesto en el caso concreto es de tal entidad que impide a la Sala su estudio de fondo, pues, además de que es imposible reconocer algún error por la senda de la causal tercera, de asumirse, sería la propia Corte quien termine por elaborar la proposición del cargo, en inaceptable dualidad de juez y parte.

La demanda, bajo el ropaje de un presunto error de derecho que no justifica, solo reproduce uno de los motivos de inconformidad en alzada, que halló respuesta adecuada en la judicatura, buscando que la Corte emprenda un indiscriminado ejercicio de valoración probatoria, sin reparar que la casación no está concebida para estos propósitos, por no tratarse de una instancia adicional a las ordinarias del trámite.

El asunto relativo a que Sánchez Ordóñez, para la fecha de los hechos –mayo de 2014–, no hacía parte de la lista de auxiliares de la justicia como secuestre, fue bien dilucidado por los falladores singular y plural, a partir de la prueba documental aportada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, que dio cuenta de las resoluciones que año tras año incluían al procesado como auxiliar de la justicia en la ciudad de Bogotá. Ahora, aunque la certificación de fecha 24 de noviembre de 2016[footnoteRef:25], emanada de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, informa que Diego Armando Sánchez Ordóñez ostentó la calidad de secuestre hasta el 31 de marzo de 2014[footnoteRef:26], la misma consigna las actas de posesión correspondiente a cada despacho judicial en las que se le requirió como auxiliar de la justicia. [25: Cfr. Folios 187 a 198, Cuaderno Pruebas Fiscalía n.° 2.] [26: Según Resolución n.° 150 de abril 13 de 2013.

Cfr. Folios 129 a 132, ib.] Y, específicamente, en lo que refiere al rol de secuestre, existen múltiples registros de mayo de 2014, produciéndose su exclusión el 20 de agosto de 2014, conforme a decisión del Juzgado Cincuenta y Tres Civil Municipal de Bogotá[footnoteRef:27], inscribiéndose la novedad en el sistema aplicativo de auxiliares de la justicia tan solo hasta el 3 de diciembre de 2015[footnoteRef:28], entre otras sanciones de diferentes despachos judiciales. [27: Cfr. Folio 173, ib.] [28: Cfr. Folio 171, ib.] Pero, además, deja de lado el actor que esa información se refiere a la actividad de Sánchez Ordóñez como secuestre en condición de persona natural, y que, en este asunto, la vinculación jurídica del procesado con el bien mueble se produjo en razón a fungir como representante legal de la persona jurídica Bodegajes y Asesorías Sánchez Ordóñez SAS, que para el mes de mayo de 2014, sin lugar a dudas, poseía licencia vigente como secuestre[footnoteRef:29] y en esa calidad actuó en la diligencia celebrada por la Inspección Tercera “C” Distrital de Policía de Bogotá[footnoteRef:30] con la finalidad de materializar el secuestro del vehículo identificado con placas de circulación UPP–413. [29: Vigencia del 1° de abril de 2014 al 1° de abril de 2015.

Cfr. Folio 146, Cuaderno Pruebas Defensa.] [30: Cfr. Folio 150, ib.] Bajo esa perspectiva, conforme al material probatorio incorporado a la actuación, no admite discusión la condición de auxiliar de la justicia que para la época de los hechos poseía Diego Armando Sánchez Ordóñez, de ahí que se cumpliera la condición exigida por el artículo 397 del Código Penal para el sujeto activo, estableciéndose la relación funcional y la disponibilidad jurídica y material que demanda la norma en cita, asunto que en unidad jurídica inescindible bien explicaron los jueces unipersonal y plural.

El presente cargo, en consecuencia, también será inadmitido. 4.6 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.7 La Sala observa que el juez de primera instancia impuso como principal la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la pena intramural y la pena accesoria de inhabilitación para desempeñar cualquier cargo público u oficial por el término de cinco años.

No obstante, se inadvirtió la inhabilidad intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política, en relación con las prerrogativas señaladas en dicho precepto, sanción que opera de pleno derecho, obviamente, siempre que se cumplan las condiciones señaladas por la Corte Constitucional (CC C–652–2003), esto es: (i) recaer en quien haya sido servidor público y, (ii) existir una sentencia penal que imponga una condena por la comisión de un delito doloso contra el patrimonio del Estado.

Esta postura ha sido reiterada de manera pacífica en la jurisprudencia de la Corporación ( Cfr. entre otras, CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 25504; SP, 21 oct. 2013, rad. 34930; AP, 21 oct. 2013, rad. 39611; AP, 20 nov. 2013, rad. 36040; AP, 20 nov. 2013, rad. 42517; AP, 18 dic. 2013, rad. 42827; AP796–2014, 26 feb. 2014, rad. 42697; AP3505–2014, 25 jun. 2014, rad. 42930;

SP14697–2015, 21 oct. 2015, rad. 46738; AP1033–2017, 22 feb. 2017, rad. 49622; SP8914–2017, 21 jun. 2017, rad. 47833; SP15774–2017, 11 oct. 2017, rad. 44409; SP1176–2019, 3 abr. 2019, rad. 53765; SP1785–2019, 22 may. 2019, rad. 55124). En el asunto de la especie, el enjuiciado fungía como servidor público al tiempo de los hechos y, en su contra se profirió fallo condenatorio por el delito de peculado por apropiación en su modalidad dolosa, el cual afectó el erario estatal.

Luego, independientemente de que las instancias no hayan hecho alusión a la sanción perpetua de que trata el canon 122 Superior, la misma se entiende impuesta, sin que con ello se infrinja el postulado de la no reformatio in pejus. Por tanto, es pertinente aclarar que Diego Armando Sánchez Ordóñez no podrá ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ni elegido o designado como servidor público, ni celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

El ejercicio de los demás derechos políticos queda suspendido por el término indicado en la sentencia. 4.8 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Diego Armando Sánchez Ordóñez.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

TERCERO: Aclarar que la inhabilidad absoluta e intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución Política, resulta aplicable en el presente asunto respecto del condenado Diego Armando Sánchez Ordóñez, en cuanto fue declarado responsable de una conducta punible lesiva del patrimonio del Estado. El ejercicio de los demás derechos políticos queda suspendido por el término indicado en la sentencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 34 FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente A P 1255 – 202 2 Casación No. 59271 Acta No. 066 Bogotá D.C., veintitrés (23 ) de marzo de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de D IEGO A RMANDO S ÁNCHEZ O RDÓÑEZ, contra la sentencia emitida el 13 de octubre de 202 0 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 28 de febrero de 20 18 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de peculado por apropiación. FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP1255 – 2022 Casación No. 59271 Acta No. 066 Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de DIEGO ARMANDO SÁNCHEZ ORDÓÑEZ, contra la sentencia emitida el 13 de octubre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de peculado por apropiación.