AP1247-2020(54266) — Corte Suprema

AP1247-2020(54266)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por técnica Tesis: «La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación al no reunir los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, incumplir con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración y no observar que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: demanda, inadmisión / DEMANDA DE CASACIÓN - Idoneidad formal / CASACIÓN - Finalidades / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: Demanda, superación de sus defectos por la Corte Tesis: «La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 . También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de sustentación suficiente y corrección material. El primero impone que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto. El segundo, por su parte, exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “los defectos de la demanda para decidir de fondo» con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia». NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principio de taxatividad / NULIDAD - Principio de protección / NULIDAD - Principio de convalidación / NULIDAD - Principio de trascendencia Tesis: «De otra parte y dado que el libelista invoca nulidad de la actuación, es necesario recordar que, como ha sido decantado por la Sala , aunque no existe una formalidad para hacerlo, sólo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (principio de taxatividad); no pueden ser invocadas por el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo de invalidación (principio de protección); salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación) y debe acreditarse que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento (principio de trascendencia). Igualmente, conforme el principio de intrumentalidad, si el acto cumplió con la finalidad para el que estaba destinado no será anulado, siempre y cuando no se haya trasgredido una garantía fundamental de los intervinientes en el proceso y, en virtud del principio de residualidad, sólo habrá lugar a la anulación de lo actuado cuando no existe otra manera de subsanar el yerro procesal. Por consiguiente, no es suficiente que el libelista invoque la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que debe precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado». NULIDAD - Debido proceso: no se configura, cuando las citaciones a las audiencias fueron enviadas a la dirección de contacto suministrada por el procesado / NULIDAD - Derecho de defensa: no se vulnera, evento en que el procesado no asistió a la audiencia preparatoria, por desinterés en el proceso / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / NULIDAD - Defensa técnica: por no solicitar pruebas en la audiencia preparatoria, es necesario identificar la trascendencia / NULIDAD - Defensa técnica: es necesario acreditar que el resultado dañoso para el procesado proviene de abandono, negligencia o manifiesta contrariedad con la lex artis del abogado Tesis: «En el presente caso, como cargo principal, el libelista acusó la sentencia por violación al debido proceso y las garantías fundamentales al derecho de defensa, limitándose a señalar, en primer lugar, que la citación al imputado para concurrir a la audiencia de preparación le fue enviada a la […] del barrio […] de Bogotá, lugar en donde dejó de residir luego de la separación de su pareja sentimental ocurrida en el mes de febrero de 2016. En segundo lugar, que la juez de instancia actuó de manera “emotiva” e imparcial como lo demostró durante la lectura del fallo. Sin embargo, en clara vulneración al principio de corrección material, el libelista omitió indicar que, como se puede verificar en el acta de audiencia correspondiente, la dirección a donde fueron enviadas las citaciones fue suministrada por LM al juez de control de garantías el 31 de octubre de 2016, es decir, 8 meses después de la fecha señalada por el libelista como aquella en que el acusado dejó de residir en la dirección por él suministrada. También omitió manifestar que, en la audiencia preparatoria, la defensa técnica explicó la inasistencia de LM indicando que no respondió a los llamados que insistentemente le hizo al número telefónico que le había suministrado. Igualmente adujo que, a pesar de contar con sus datos de ubicación, el acusado “nunca tampoco me ha llamado, ni a la defensoría a averiguar de su proceso ni a este despacho”. Es claro, entonces, que la citación enviada por el juzgado del conocimiento se realizó a la dirección en donde éste dijo residir para el 31 de octubre de 2016 y la no comparecencia a la audiencia preparatoria fue motivada en su desinterés por el proceso, de cuya existencia se enteró a partir de la audiencia de imputación de cargos, en la que manifestó no aceptarlos. Su desidia quedó demostrada con la manifestación del defensor de que no sólo no le respondía las llamadas, sino que tampoco realizó acción alguna para enterarse de lo que acontecía en el caso en su contra, e igualmente, como lo advirtió el Ad quem, al no informar al Juzgado ni a su abogado sobre el supuesto cambio de lugar de residencia. De otra parte, argumentó el libelista que de haber estado el acusado presente en la audiencia preparatoria habría podido solicitar pruebas en su defensa, desconociendo, en primer lugar, que ese era el papel de su defensor técnico, omitiendo, en segundo lugar, indicar a qué pruebas hacía referencia, a su trascendencia y a por qué no las podía solicitar su apoderado. Su argumentación, por lo tanto, se limitó sólo a afirmar, sin más, que el no haber estado presente el acusado en la audiencia preparatoria vulneró el derecho de defensa. Esta llana afirmación, como se indicó anteriormente, es contraria a la realidad procesal pues fue el acusado el que con su actuar dejó de ejercer el derecho de defensa material en la audiencia preparatoria. Se precisa que no pasó lo mismo en la audiencia de imputación, donde estuvo presente, ni en la audiencia pública, donde prestó declaración jurada, tal y como lo había solicitado su defensor en la audiencia preparatoria y lo ordenó el juez de instancia. El Ad quem, como apoyo adicional a su conclusión sobre la no vulneración del derecho de defensa material, afirmó que la Corte Constitucional ha venido señalando que en el análisis de estos casos, se debe establecer cuando un procesado elude su comparecencia de aquel que no tuvo ni siquiera la oportunidad de enterarse de que se seguía un proceso en su contra. [...] De otra parte y en relación con la defensa técnica, el libelista no tuvo en cuenta la exhaustiva jurisprudencia de la Sala que establece que en los eventos en que se acuse la sentencia por vulneración a este derecho fundamental, es necesario acreditar que el acusado afrontó el proceso en «una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado» , o por su falta probada de idoneidad profesional, demostrando en todo caso que una gestión diferente se hubiera traducido con un resultado mejor para el acusado A más de expresarse escuetamente que se vulneró el derecho a la defensa técnica, en la demanda no aparece argumentación alguna orientada a demostrar que se incurrió en dicho quebranto, negado por la propia defensa en la apelación. En la sentencia de segunda instancia, efecto, se señala que si bien abogado calificó como buena la actividad desarrollada por el defensor público, antecesor suyo, que asistió al acusado, consideró que había podido ser mejor. El Ad quem, luego de advertir que el apelante debió demostrar la incuria de la defensa técnica y que como consecuencia de esta se dejaron de practicar pruebas o de impugnar decisiones que hubiesen sido decisivas y favorables para la situación del procesado, [...]». ENFOQUE DE GÉNERO - Concepto: constituye un mandato que no solo va dirigido a las autoridades del orden ejecutivo sino también a las judiciales / DERECHOS DE LA MUJER - Perspectiva de género: protección especial / ENFOQUE DE GÉNERO - Su uso por parte del juez no implica violación al principio de imparcialidad judicial / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal Tesis: «Otro tanto sucede con el señalamiento realizado por el libelista respecto de la imparcialidad de la juez de instancia, pues su argumento se limitó a manifestar que la vulneró al fundamentar la sentencia en una defensa del género femenino, recriminando al acusado por haber tenido distintas relaciones sentimentales y tener un comportamiento indebido como esposo y padre, lo que, en su sentir, constituye un cuestionamiento moral y religioso que no tiene cabida en el proceso penal. Dicha argumentación no sólo es precaria e inadecuada para el fin pretendido, sino que con ella el demandante contraviene el principio de corrección material ya que, como lo verificó la Sala, en la sentencia de primera instancia no aparece que la sentencia se fundó escuetamente en una “defensa del género femenino” sino que la misma se sustentó en el mérito otorgado por la juez de instancia a los testimonios de JELM, ALM, JACP, la siquiatra de la Clínica Nuestra Señora de la Paz y la médico forense del instituto de Medicina Legal. Igualmente, se observa que también tuvo en cuenta en su valoración, el testimonio de LM, pero lo demeritó al considerarlo incoherente, mendaz y contradictorio, señalando, entre otros aspectos, que inicialmente el acusado había manifestado no haber podido volver a ingresar a la vivienda a partir de la separación y, sin embargo, momentos después afirmó que siguió viviendo en un cuarto de la vivienda aunque separado de su ex compañera sentimental. Tampoco se advierte que la sentencia de primera instancia contenga las manifestaciones recriminatorias de índole moral o religiosas que según el libelista hizo la juez. Además, como bien lo señaló el Ad quem, para demostrar la imparcialidad de la juez de instancia no basta con realizar una afirmación genérica y sustentarla con apreciaciones subjetivas, sino que es necesario demostrar a partir de elementos probatorios específicos y concretos que se está ante un caso en que los jueces se han dejado influenciar por aspectos o criterios ajenos a las normas legales, tal y como insistentemente ha sido señalado por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Sala advierte, además, que el Ad quem sí realizó un análisis desde la perspectiva de género, pero ello en ningún momento puede entenderse como afectación de la imparcialidad del juzgador. En efecto, la perspectiva de género denominada por el Ad quem como “el cuerpo de la mujer como instrumento de dominación”, corresponden al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, y a las normas que hoy forman parte del bloque de constitucionalidad , que determinan la obligación para los jueces de incorporar esa perspectiva al solucionar los casos de violencia contra la mujer. La Sala, por ende, no sólo confirma que la actuación del Ad quem está ajustada a la normatividad vigente, sino que, insiste en la necesidad de que toda la sociedad adquiera conciencia del respeto que se debe a las mujeres y a su plena autonomía». PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Técnica en casación / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Es una garantía fundamental / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único: no se vulnera, cuando se compulsan copias para investigar la posible comisión de otros delitos / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «[...] respecto del cargo subsidiario se observa que, a más de haber sido inadecuadamente formulado y vulnerar el principio de corrección material, el ordenar compulsar copias para investigar la posible comisión de otros delitos no constituye de por sí un menoscabo al principio de non reformatio in pejus. En efecto, en primer lugar, como lo ha sostenido la Sala la transgresión de este principio constituye una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, por lo que debe ser alegada por la causal segunda y no por la primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, “en cuanto el superior funcional, cuando al conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado contra una sentencia de condena, en los eventos en que el acusado es recurrente único, desborda su limitada competencia funcional determinada por el sentido y alcance de la apelación, y resuelve de manera desfavorable agravando la situación del recurrente”. En segundo lugar, la decisión del Ad quem de ordenar la compulsa de copias no agravó la pena, no limitó en momento alguno el derecho de defensa al acusado, ni vulneró la correlación entre la acusación y la sentencia. Esta decisión tampoco desbordó los límites de la apelación, según opinó el libelista, pues surgió del análisis llevado a cabo por el Ad quem para resolver el cuestionamiento realizado por el apelante respecto de la sentencia de segunda instancia, en la que alegó error del a quo en la interpretación y aplicación del tipo penal, argumentando que el juzgador adujo que todo lo ocurrido tenía como objetivo la materialización de los actos sexuales abusivos, cuando “corresponde la adecuación típica a diversos tipos penales: si hubo mal trato en la vigencia de la unión marital de hecho se estaría hablando de violencia intrafamiliar; y si el maltrato fue posterior a la separación se estaría hablando de lesiones personales” . En síntesis, la Sala inadmitirá la demanda por falta de idoneidad formal y material, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala».

CASACIÓN 54266 DEYVID ESTYD LÓPEZ MOLANO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1247-2020 Radicación #54266 Acta 135 Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de DEYVID ESTYD LÓPEZ MOLANO en contra de la sentencia del 19 de septiembre de 2018 expedida por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se confirmó la condena por el delito de actos sexuales violentos agravados.

HECHOS: EL Tribunal Superior de Bogotá declaró probado que DEYVID ESTYD LÓPEZ MOLANO realizó actos sexuales violentos, en concurso homogéneo y sucesivo, consistentes en el tocamiento abusivo y reiterado de las partes íntimas de Jenny Esperanza León Martínez. Los delitos se materializaron entre marzo y agosto de 2016, después de terminada la relación sentimental que sostuvieron durante 6 años, lo que había ocurrido en febrero de ese mismo año, y sucedieron en la vivienda ubicada en la carrera 29 No 14B-06 del barrio San Antonio de Bogotá y sus inmediaciones.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 31 de octubre de 2016, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 219 Seccional imputó cargos por el delito de acto sexual violento agravado en contra de DEYVID ESTYD LÓPEZ MOLANO, en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado no se allanó a los cargos ni la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento en su contra.[footnoteRef:1] [1: Cuaderno del Juzgado, folio 5.] Ante el Juzgado 41 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 27 de octubre de 2017, se formuló acusación en contra de LÓPEZ MOLANO como presunto autor de los delitos imputados[footnoteRef:2].

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 24 enero de 2018[footnoteRef:3], y el 9 de abril siguiente se realizó el juicio oral.[footnoteRef:4] El fallo dictado fue condenatorio. Se libró orden de captura.[footnoteRef:5] [2: Cuaderno del Juzgado, folios 11 al 26.] [3: Cuaderno del Juzgado, folios 27 al 30.] [4: Cuaderno del Juzgado, folios 32 a 45.] [5: Cuaderno del Juzgado, folios 49 al 67.] Frente a esta decisión, la defensa técnica presentó recurso de apelación. El Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena dictada en contra de LÓPEZ MOLANO, a quien se le impuso la pena principal de 140 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por prohibición expresa de la ley.[footnoteRef:6] [6: Cuaderno del Tribunal, folios 12 al 48.] En contra de este pronunciamiento el defensor interpuso el recurso extraordinario de Casación.[footnoteRef:7] [7: Cuaderno de la Corte, folios 54 al 63.] LA DEMANDA: El libelista formuló un cargo principal y uno subsidiario, después de realizar una pequeña introducción en la que indicó que impugna las sentencias condenatorias dictadas en las dos instancias y solicitó decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.

El cargo principal lo fundó en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y consistió, según lo indicó, en la violación de las garantías fundamentales al derecho de defensa y al debido proceso derivadas de la indebida citación del imputado a la audiencia preparatoria, como también de la falta de imparcialidad del a quo asumiendo como “suyos los intereses de la víctima al alegar la identificación y defensa de su propio género como mujer”[footnoteRef:8].

Con este actuar se vulneró el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional y los principios de imparcialidad y contradicción establecidos en los artículos 5° y 15 de la Ley 906 de 2004. También se trasgredieron, en su opinión, los artículos 171, 172 y 173 ídem relativos a las citaciones, su forma y contenido. [8: Cuaderno del Tribunal, folio 57.] En concreto, aseveró que las citaciones a su defendido para la audiencia preparatoria fueron enviadas a la carrera 29 No 14B-06 del barrio San Antonio de Bogotá, lugar en donde LÓPEZ MOLANO residió hasta el momento de la separación, sin tener en cuenta que a dicho lugar no le fue permitido el acceso por cuanto Jenny Esperanza León Martínez cambió las guardas de las cerraduras de las puertas.

Con la indebida notificación, según el apoderado, se le negó la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa material y técnica, solicitando las pruebas necesarias –no indicó cuáles—, para demostrar su inocencia, con lo que se desconoció el principio de igualdad de armas. De otra parte, señaló que el a quo quebrantó el principio imparcialidad al asumir de manera “emotiva” el proceso, tal y como, según su dicho, se pudo corroborar al no valorar las exculpaciones del acusado, como también durante la lectura del fallo condenatorio cuando lo cuestionó “lanzándose en ristre en contra del acusado con argumentos de violencia intrafamiliar, acceso carnal, la mujer como objeto sexual, señalándolo como mal hombre, mal padre, mal esposo”[footnoteRef:9].

Además, afirmó que el Ad quem, al resolver el recurso de apelación, de manera equivocada avaló la actuación de la juez de primera instancia. [9: Cuaderno del Tribunal, folio 57.] Como cargo subsidiario, al amparo del numeral 1° de artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó el fallo de falta de aplicación o exclusión del artículo 20 del Estatuto Procedimental.

Según dijo, el error se presentó cuando el Ad quem, pese a que el acusado fue el único apelante, ordenó compulsar copias para investigar la posible comisión de los delitos de violencia intrafamiliar o lesiones personales, con lo que vulneró el principio de no reformatio in pejus agravando la situación de su defendido. En apoyo de su manifestación, citó jurisprudencia sobre la prohibición de agravar la pena impuesta cuando el acusado es apelante único.

Por ende, solicitó casar la sentencia y decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación al no reunir los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, incumplir con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración y no observar que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso.

La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:10]. [10: AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537;

AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de sustentación suficiente y corrección material.

El primero impone que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto. El segundo, por su parte, exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. [footnoteRef:11] [11: AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “ los defectos de la demanda para decidir de fondo » con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. De otra parte y dado que el libelista invoca nulidad de la actuación, es necesario recordar que, como ha sido decantado por la Sala[footnoteRef:12], aunque no existe una formalidad para hacerlo, sólo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (principio de taxatividad); no pueden ser invocadas por el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo de invalidación (principio de protección); salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación) y debe acreditarse que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento (principio de trascendencia).

Igualmente, conforme el principio de intrumentalidad, si el acto cumplió con la finalidad para el que estaba destinado no será anulado, siempre y cuando no se haya trasgredido una garantía fundamental de los intervinientes en el proceso y, en virtud del principio de residualidad, sólo habrá lugar a la anulación de lo actuado cuando no existe otra manera de subsanar el yerro procesal. [12: AP791 del 28 de febrero de 2018, radicado 51668, AP1684 del 8 de mayo de 2019, radicado 54658 y AP2063 del 29 de mayo de 2019, radicado 49775, entre otros. ] Por consiguiente, no es suficiente que el libelista invoque la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que debe precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado.

En el presente caso, como cargo principal, el libelista acusó la sentencia por violación al debido proceso y las garantías fundamentales al derecho de defensa, limitándose a señalar, en primer lugar, que la citación al imputado para concurrir a la audiencia de preparación le fue enviada a la carrera 29 No 14B-06 del barrio San Antonio de Bogotá, lugar en donde dejó de residir luego de la separación de su pareja sentimental ocurrida en el mes de febrero de 2016.

En segundo lugar, que la juez de instancia actuó de manera “emotiva” e imparcial como lo demostró durante la lectura del fallo. Sin embargo, en clara vulneración al principio de corrección material, el libelista omitió indicar que, como se puede verificar en el acta de audiencia correspondiente, la dirección a donde fueron enviadas las citaciones fue suministrada por LÓPEZ MOLANO al juez de control de garantías el 31 de octubre de 2016, es decir, 8 meses después de la fecha señalada por el libelista como aquella en que el acusado dejó de residir en la dirección por él suministrada.

También omitió manifestar que, en la audiencia preparatoria, la defensa técnica explicó la inasistencia de LÓPEZ MOLANO indicando que no respondió a los llamados que insistentemente le hizo al número telefónico que le había suministrado. Igualmente adujo que, a pesar de contar con sus datos de ubicación, el acusado “nunca tampoco me ha llamado, ni a la defensoría a averiguar de su proceso ni a este despacho”.[footnoteRef:13] [13: Cuaderno del Juzgado, folio 30 y registro de audio de la audiencia celebrada el 9 de abril de 2018, minuto 2.31.] Es claro, entonces, que la citación enviada por el juzgado del conocimiento se realizó a la dirección en donde éste dijo residir para el 31 de octubre de 2016 y la no comparecencia a la audiencia preparatoria fue motivada en su desinterés por el proceso, de cuya existencia se enteró a partir de la audiencia de imputación de cargos, en la que manifestó no aceptarlos.

Su desidia quedó demostrada con la manifestación del defensor de que no sólo no le respondía las llamadas, sino que tampoco realizó acción alguna para enterarse de lo que acontecía en el caso en su contra, e igualmente, como lo advirtió el Ad quem, al no informar al Juzgado ni a su abogado sobre el supuesto cambio de lugar de residencia. De otra parte, argumentó el libelista que de haber estado el acusado presente en la audiencia preparatoria habría podido solicitar pruebas en su defensa, desconociendo, en primer lugar, que ese era el papel de su defensor técnico, omitiendo, en segundo lugar, indicar a qué pruebas hacía referencia, a su trascendencia y a por qué no las podía solicitar su apoderado.

Su argumentación, por lo tanto, se limitó sólo a afirmar, sin más, que el no haber estado presente el acusado en la audiencia preparatoria vulneró el derecho de defensa. Esta llana afirmación, como se indicó anteriormente, es contraria a la realidad procesal pues fue el acusado el que con su actuar dejó de ejercer el derecho de defensa material en la audiencia preparatoria.

Se precisa que no pasó lo mismo en la audiencia de imputación, donde estuvo presente, ni en la audiencia pública, donde prestó declaración jurada, tal y como lo había solicitado su defensor en la audiencia preparatoria y lo ordenó el juez de instancia. El Ad quem, como apoyo adicional a su conclusión sobre la no vulneración del derecho de defensa material, afirmó que la Corte Constitucional ha venido señalando que en el análisis de estos casos, se debe establecer cuando un procesado elude su comparecencia de aquel que no tuvo ni siquiera la oportunidad de enterarse de que se seguía un proceso en su contra.

Así lo consignó: “…conviene aducir en réplica adicional a la alegada violación del derecho de defensa material, que desde antaño la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de distinguir, entre el procesado que elude la comparecencia a la actuación penal, de aquel que no ha tenido siquiera la oportunidad de enterarse de la existencia de la actuación adelantada en su contra.

Así, en el primer evento, “está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento”[footnoteRef:14] [14: Cuaderno del Tribunal, folio 24.] De otra parte y en relación con la defensa técnica, el libelista no tuvo en cuenta la exhaustiva jurisprudencia de la Sala que establece que en los eventos en que se acuse la sentencia por vulneración a este derecho fundamental, es necesario acreditar que el acusado afrontó el proceso en « una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado»[footnoteRef:15], o por su falta probada de idoneidad profesional, demostrando en todo caso que una gestión diferente se hubiera traducido con un resultado mejor para el acusado [15: SP del 18 de enero de 2017, radicado 48128, AP del 25 de julio de 2018, radicado 53071 y AP1637 del 30 de abril de 2019, radicado 52756, entre otros. ] A más de expresarse escuetamente que se vulneró el derecho a la defensa técnica, en la demanda no aparece argumentación alguna orientada a demostrar que se incurrió en dicho quebranto, negado por la propia defensa en la apelación. En la sentencia de segunda instancia, efecto, se señala que si bien abogado calificó como buena la actividad desarrollada por el defensor público, antecesor suyo, que asistió al acusado, consideró que había podido ser mejor.

El Ad quem, luego de advertir que el apelante debió demostrar la incuria de la defensa técnica y que como consecuencia de esta se dejaron de practicar pruebas o de impugnar decisiones que hubiesen sido decisivas y favorables para la situación del procesado, indicó: “En estas diligencias, una comprobación de esa naturaleza o alcance se extraña con evidencia en las alegaciones del recurrente, quien en la sustentación del pedido de invalidación admitió la satisfacción del derecho a la asistencia técnica.

Efectivamente, con dicha orientación precisó que “no es para demeritar la defensa técnica del colega que ejerció la defensa técnica del procesado, en su calidad de defensor público, defensa que fue buena, pero pudo haber sido mejor…” (Fl.77). Así las cosas, sin relación el vicio alegado, simplemente cuestionó de manera abstracta la estrategia de quien lo precedió en la representación judicial del enjuiciado LOPEZ MOLANO”.[footnoteRef:16] (Subrayado y resaltado del Tribunal). [16: Cuaderno del Tribunal, folio 27.] Otro tanto sucede con el señalamiento realizado por el libelista respecto de la imparcialidad de la juez de instancia, pues su argumento se limitó a manifestar que la vulneró al fundamentar la sentencia en una defensa del género femenino, recriminando al acusado por haber tenido distintas relaciones sentimentales y tener un comportamiento indebido como esposo y padre, lo que, en su sentir, constituye un cuestionamiento moral y religioso que no tiene cabida en el proceso penal.

Dicha argumentación no sólo es precaria e inadecuada para el fin pretendido, sino que con ella el demandante contraviene el principio de corrección material ya que, como lo verificó la Sala, en la sentencia de primera instancia no aparece que la sentencia se fundó escuetamente en una “ defensa del género femenino” sino que la misma se sustentó en el mérito otorgado por la juez de instancia a los testimonios de Jenny Esperanza León Martínez, Alexandra León Martínez, José Alexander Cabrera Peláez, la siquiatra de la Clínica Nuestra Señora de la Paz y la médico forense del instituto de Medicina Legal.

Igualmente, se observa que también tuvo en cuenta en su valoración, el testimonio de LÓPEZ MOLANO, pero lo demeritó al considerarlo incoherente, mendaz y contradictorio, señalando, entre otros aspectos, que inicialmente el acusado había manifestado no haber podido volver a ingresar a la vivienda a partir de la separación y, sin embargo, momentos después afirmó que siguió viviendo en un cuarto de la vivienda aunque separado de su ex compañera sentimental.

Tampoco se advierte que la sentencia de primera instancia contenga las manifestaciones recriminatorias de índole moral o religiosas que según el libelista hizo la juez. Además, como bien lo señaló el Ad quem, para demostrar la imparcialidad de la juez de instancia no basta con realizar una afirmación genérica y sustentarla con apreciaciones subjetivas, sino que es necesario demostrar a partir de elementos probatorios específicos y concretos que se está ante un caso en que los jueces se han dejado influenciar por aspectos o criterios ajenos a las normas legales, tal y como insistentemente ha sido señalado por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[footnoteRef:17] [17: Cuaderno del Tribunal, folio 28.] La Sala advierte, además, que el Ad quem sí realizó un análisis desde la perspectiva de género, pero ello en ningún momento puede entenderse como afectación de la imparcialidad del juzgador.

En efecto, la perspectiva de género denominada por el Ad quem como “el cuerpo de la mujer como instrumento de dominación ”, corresponden al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, y a las normas que hoy forman parte del bloque de constitucionalidad[footnoteRef:18], que determinan la obligación para los jueces de incorporar esa perspectiva al solucionar los casos de violencia contra la mujer.

La Sala, por ende, no sólo confirma que la actuación del Ad quem está ajustada a la normatividad vigente, sino que, insiste en la necesidad de que toda la sociedad adquiera conciencia del respeto que se debe a las mujeres y a su plena autonomía. [18: Entre otras la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer de 1994.] Finalmente, respecto del cargo subsidiario se observa que, a más de haber sido inadecuadamente formulado y vulnerar el principio de corrección material, el ordenar compulsar copias para investigar la posible comisión de otros delitos no constituye de por sí un menoscabo al principio de non reformatio in pejus.

En efecto, en primer lugar, como lo ha sostenido la Sala la transgresión de este principio constituye una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, por lo que debe ser alegada por la causal segunda y no por la primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, «en cuanto el superior funcional, cuando al conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado contra una sentencia de condena, en los eventos en que el acusado es recurrente único, desborda su limitada competencia funcional determinada por el sentido y alcance de la apelación, y resuelve de manera desfavorable agravando la situación del recurrente».[footnoteRef:19] [19: AP2510 del 13 de mayo de 2015, radicado 44058 y AP665 del 27 de febrero de 2019, radicado 53041] En segundo lugar, la decisión del Ad quem de ordenar la compulsa de copias no agravó la pena, no limitó en momento alguno el derecho de defensa al acusado, ni vulneró la correlación entre la acusación y la sentencia. Esta decisión tampoco desbordó los límites de la apelación, según opinó el libelista, pues surgió del análisis llevado a cabo por el Ad quem para resolver el cuestionamiento realizado por el apelante respecto de la sentencia de segunda instancia, en la que alegó error del a quo en la interpretación y aplicación del tipo penal, argumentando que el juzgador adujo que todo lo ocurrido tenía como objetivo la materialización de los actos sexuales abusivos, cuando “corresponde la adecuación típica a diversos tipos penales: si hubo mal trato en la vigencia de la unión marital de hecho se estaría hablando de violencia intrafamiliar; y si el maltrato fue posterior a la separación se estaría hablando de lesiones personales”[footnoteRef:20]. [20: Cuaderno del Juzgado, folio 75.] En síntesis, la Sala inadmitirá la demanda por falta de idoneidad formal y material, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento.

Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.[footnoteRef:21] [21: CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.] Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de DEYVID ESTYD LÓPEZ MOLANO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR JOSÈ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18