AP1244-2025(66574) — Corte Suprema

AP1244-2025(66574)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Ley 527 de 1999Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre una decisión proferida, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: etapas, descubrimiento, enunciación, solicitud y práctica probatoria Tesis: «La Sala de tiempo atrás ha establecido que el procedimiento de depuración probatoria dispone de distintas fases, que deben agotarse en el siguiente orden: (i) descubrimiento; (ii) enunciación; (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria. En ese sentido, después de que las partes hayan presentado las observaciones al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, el efectuado por fuera de la audiencia de formulación de acusación, le corresponde a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física, con lo cual fenece la fase de descubrimiento probatorio. Luego, en la tapa de la enunciación, tanto la Fiscalía como la defensa deberán enunciar la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público. Seguidamente, en el momento de las estipulaciones probatorias las partes expresarán si tienen interés en acordar como probados algunos hechos o sus circunstancias. Finalmente, la Fiscalía y después la defensa podrán elevar las solicitudes probatorias que requieren para sustentar su pretensión, atendiendo las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el ordenamiento procesal penal». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: garantiza los derechos al debido proceso y a la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones del juez / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: omisión de hacerlo, rechazo probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: enunciación probatoria, su omisión no genera el rechazo de la prueba si fue debidamente descubierta Tesis: «[...] la Sala ha resaltado que a la autoridad judicial le asiste el deber de velar porque el descubrimiento sea “lo más completo posible”, dado que los efectos de un descubrimiento defectuoso pueden extenderse hasta el juicio oral, si el juez no adopta los correctivos pertinentes en la audiencia preparatoria. Acerca de este último punto, en proveído AP5470-2024, rad. 63456, la Sala reiteró que la falta al descubrimiento probatorio es la única razón que puede motivar el rechazo del decreto de un medio de prueba, conforme se establece en el canon 344 ejusdem. Lo anterior se explica, debido a que dicha fase es la que les permite a las partes diseñar su estrategia procesal y evita que sean “sorprendidas” en el transcurso del juicio. Por la misma línea, sostuvo que la citada sanción no puede extenderse a otras fases de la depuración probatoria, como la enunciación, pues los yerros relacionados con esta, por lo general, no tienen la potencialidad de generar graves afectaciones a los derechos de las partes. [...] ». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: enunciación probatoria, finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: enunciación probatoria, su omisión no genera el rechazo de la prueba si fue debidamente descubierta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: admisión, rechazo y exclusión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: diferencia entre rechazo e inadmisión / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca y decreta la prueba común Tesis: «Retomando los supuestos del caso estudiado, la Sala encuentra que el testimonio de MCDR fue correctamente descubierto por parte de la Fiscalía General de la Nación, en el momento procesal oportuno. Este aspecto no fue discutido por ninguna de las partes e intervinientes. Asimismo, se evidencia que la razón fundamental para la inadmisión de dicha prueba consistió en su falta de enunciación en el curso de la audiencia preparatoria. Ello, por cuanto, en criterio del Tribunal de Bucaramanga, la ausencia de enunciación ocasiona una lesión al derecho de defensa, en la medida en que despoja a esta parte de la posibilidad de obtener un entendimiento acerca de su realidad jurídica que afrontará en juicio. En este sentido, debe recordarse, acorde con la añeja jurisprudencia establecida sobre el tema, que la etapa de enunciación dice relación, en su finalidad específica, con el conocimiento que las partes poseen de todos los medios de prueba que tiene consigo la Fiscalía, a efectos de que se facilite, en cuanto fase subsecuente, la realización de estipulaciones probatorias, por la obvia razón de que, sólo a partir de ese conocimiento, es factible determinar qué elementos de juicio no se discuten en sus efectos suasorios. Vale decir, el efecto sustancial de la enunciación corresponde a la posible depuración probatoria y la necesidad de evitar juicios farragosos o la práctica innecesaria de pruebas, aspectos que, en sí mismos, no guardan relación con el derecho de defensa, ni representan una afectación real al mismo en casos de omisión, si, a la par, como no se discute aquí, el medio no enunciado sí fue oportuna y efectivamente descubierto a la contraparte. Acorde con lo anotado, la Sala encuentra desacertada la decisión del Tribunal, en la medida en que las disposiciones normativas que regulan el desarrollo de la audiencia preparatoria y los parámetros establecidos en la jurisprudencia de esta Corporación no contemplan como sanción a la falta de enunciación de la prueba, su exclusión. Esto se explica debido a que el adecuado conocimiento que debe obtener una parte acerca de los instrumentos de prueba que le servirán a la contraparte para edificar su teoría del caso se alcanza con el descubrimiento probatorio. Por tanto, la omisión en la enunciación de una prueba no pasa de ser una falencia sin la fuerza necesaria para lesionar gravemente las garantías procesales del adversario. No se niega que la falta de enunciación puede representar una irregularidad, pero es claro que ello no conduce, pese a lo entendido por el A quo, a que se excluya la práctica del medio oportunamente descubierto, evidente como surge que, si su efecto concreto atiende a la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias, perfectamente las mismas pudieron realizarse, si se entiende que, incluso al inicio de la fase probatoria del juicio, pueden allegarse estas. De esta manera, como la omisión no opera estructural o consustancial a un momento procesal y tampoco se verifica que afecte, por sí misma, algún tipo de garantía fundamental, era necesario que la defensa, si buscaba obtener la exclusión del medio no enunciado, determinara en concreto cuál fue el daño específico que se le causó con ello. Bajo este entendimiento, se advierte que el procesado y su abogado tuvieron pleno conocimiento acerca del contenido del testimonio de MCDR, ya que fue debidamente descubierto por la Fiscalía. Por tanto, la falta de enunciación de dicha prueba, que hace parte del proceso de depuración probatoria, no da lugar a que se aplique una sanción tan severa como el rechazo o la inadmisión, en esencia, porque no afecta gravemente las garantías del encartado y la defensa no estableció la existencia de un efecto nocivo concreto generado por la omisión. En este punto se aclara que el Tribunal no rechazó o excluyó el medio de conocimiento; sin embargo, aplicó la fórmula de inadmisión que, en la práctica, opera como una sanción directa a la omisión de la Fiscalía, pese a no estar prevista en el estatuto procesal penal. A lo anterior se suma que la prueba inadmitida resultaría, ya dentro del contexto de los factores que gobiernan el tema, plenamente admisible, comoquiera que, según el análisis efectuado por el Tribunal de Bucaramanga, el testimonio de MCDR es pertinente, conducente y útil, en virtud del conocimiento directo que tiene acerca de los hechos objeto de juzgamiento, al punto que también fue decretado como testigo de la defensa. Con este enfoque, no existe razón para inadmitir la prueba, si se alegara la falta de requisitos para su aducción. En suma, la Sala reitera que el Tribunal de primera instancia se equivocó en su decisión, puesto que la falta de enunciación del testimonio deprecado por la Fiscalía no da lugar a su inadmisión. Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la decisión del Tribunal de primer grado y, en su lugar, decretará para la Fiscalía General de la Nación se advierte que el mismo testimonio fue decretado a favor de la defensa el testimonio de MCDR». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto o complementario / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, ha sido desarrollado por la jurisprudencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - prueba de referencia: entraña una limitación al derecho de confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, debe garantizar la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, que la parte interesada la solicite en el juicio oral Tesis: «Conforme lo señala el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, en principio, solo tienen la calidad de pruebas aquellas producidas e incorporadas en el curso del juicio oral, con la intervención de un juez de conocimiento y bajo la observancia de los principios de publicidad, concentración, confrontación y contradicción. Sin embargo, existe la posibilidad de ingresar como pruebas las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, en algunos eventos excepcionales, en aras de que sean valoradas por el juez de conocimiento. Dos ejemplos de ello son la prueba de referencia y el testimonio adjunto. La prueba de referencia, de acuerdo al contenido del canon 437 de la Ley 906 de 2004, se caracteriza por (i) ser una declaración rendida por fuera del juicio; (ii) se emplea para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de participación, las circunstancias de agravación o atenuación, la naturaleza o extensión del daño o cualquier otro elemento sustancial del debate, y (iii) no es posible practicarla en juicio. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional, en la medida en que supone una limitación a las garantías fundamentales del derecho probatorio. Por ello, su procedencia se restringe a los eventos señalados en el artículo 438 ejusdem, esto es cuando el declarante: (i) manifiesta bajo gravedad de juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos; (ii) es víctima de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece enfermedad grave que le impide declarar; (vi) falleció, y (v) es menor de edad y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código. Por su parte, la noción de testimonio adjunto o complementario es una categoría creada por la jurisprudencia de esta Corporación. La misma fue desarrollada como una alternativa a la parte interesada frente a un escenario en el cual el testigo se retracta o modifica sustancialmente la versión rendida en la vista pública. Por tanto, en aquellos eventos en que el deponente comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia su versión anterior o se retracta de ella, la entrevista rendida con anterioridad al juicio oral ingresa como complemento del testimonio, en calidad de testimonio adjunto. Para ello, deberán cumplirse los siguientes requisitos: «(i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba. Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas. De lo contrario es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia resultaría innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad.» Asimismo, la Corte ha sostenido que, para que las declaraciones anteriores adquieran la calidad de testimonio adjunto o complementario, debe habilitarse a la parte contra la cual se aducen la posibilidad de ejercer su contracción y confrontación. En ese orden ha precisado: «…para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio “testimonio adjunto”, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “disponibilidad” del testigo…». Además del cumplimiento de los anteriores requisitos, la incorporación de una declaración anterior como testimonio adjunto requiere que la parte que la pretende la solicite de forma expresa, en el juicio oral, pues, es precisamente la retractación del testigo en el curso de esa diligencia, lo que habilita su incorporación». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, el testigo debe retractarse de sus aserciones u ofrecer una versión sustancialmente diferente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: prueba de referencia diferente al testimonio adjunto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, que la parte interesada la solicite en el juicio oral / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente y confirma en lo demás la providencia Tesis: «[...] la Sala advierte que la solicitud probatoria elevada por la Fiscalía General de la Nación no busca ser incorporada como prueba de referencia o como una prueba trasladada. Por el contrario, la pretensión del ente acusador se dirige a que la declaración anteriormente rendida por la testigo MCDR, se introduzca en calidad de testimonio adjunto, en caso de presentarse la retractación o variación en la versión de la deponente. En este caso, la carga argumentativa de la Fiscalía se orientó a sustentar los requisitos de admisibilidad del testimonio adjunto, y no de una prueba de referencia, como lo sostuvo el a quo. Motivo por el cual, sobre este aspecto puntual, le asiste razón al recurrente, dado que el Tribunal fundó la negativa del medio de conocimiento en la falta de acreditación de los requisitos de la prueba de referencia y nada dijo acerca de la admisibilidad del testimonio adjunto. Pese a lo expuesto, lo cierto es que la solicitud probatoria de la Fiscalía no está llamada a prosperar, debido a que la oportunidad para solicitar la incorporación de una entrevista o declaración como testimonio adjunto solo se habilita en el desarrollo del juicio, en razón a que allí, sí y sólo sí, se presenta el hecho fundante que le imprime pertinencia a la aducción del medio probatorio anterior. Esto es así, dado que en ese momento juicio oral la parte interesada puede percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de la versión rendida en pretérita oportunidad y, precisamente, es este hecho el que activa la posibilidad de incorporar las manifestaciones previas como testimonio adjunto. En este punto debe recordarse que, para el cumplimiento del debido proceso probatorio, por regla general, toda prueba debe ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, previo descubrimiento efectuado en audiencia de acusación o preparatoria (artículo 344 y 356 de la Ley 906 de 2004), y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral (artículo 354 ejusdem). Sin embargo, cuando se trata del testimonio adjunto o complementario, la garantía del debido proceso impone a la parte interesada la carga de solicitar la incorporación de la declaración anterior, como prueba, en el desarrollo del juicio oral. Luego de ello, dicha declaración debe ser incorporada a través de su lectura íntegra por parte del testigo. Y, finalmente, debe permitirse a la contraparte que ejerza el derecho de confrontación, mediante el contrainterrogatorio. Bajo este panorama, la solicitud de la Fiscalía resulta extemporánea por anticipación, pues, ciertamente, está antelando una circunstancia cuya ocurrencia se encuentra en el campo de la mera especulación. Ello se explica porque en este momento procesal es materialmente imposible asegurar que la testigo MCDR se retractará o modificará la versión que rindió en el pasado y, por lo mismo, hoy día no se configura el supuesto necesario para el decreto de la prueba en calidad de testimonio adjunto. Con todo, si en la vista pública la testigo DR se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra CFBM, en ese momento surge la posibilidad de deprecar ante el juez de conocimiento que sean incorporadas las manifestaciones anteriores de la deponente como testimonio adjunto a su versión rendida en juicio, para cuyo efecto surge de cargo del solicitante verificar los presupuestos de validez, oportunidad y pertinencia. En este momento, entonces, no corresponde a la Fiscalía realizar una solicitud que por sí misma carece de soporte fáctico que la habilite, ni compete al juzgador determinar aspectos como los de validez y pertinencia respecto de un medio que, se reitera, sólo podrá ser solicitado si se cumple el requisito establecido por la jurisprudencia de la Corte para ese efecto testimonio adjunto, producto de retractación. Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión que dispuso negar el ingreso, como prueba de la grabación de la audiencia del 2 de mayo de 2019, adelantada dentro del proceso disciplinario 2018-01299, solicitada por la Fiscalía General de la Nación. [...] La Sala revocará parcialmente el numeral tercero de la parte resolutiva del auto del 2 de abril de 2024 y, en su lugar, decretará, para la Fiscalía General de la Nación, el testimonio de MCDR. En lo demás, confirmará la decisión recurrida».

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1244-2025 Radicado N ° 66574 Acta 47. Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra el auto del 2 de abril de 2024, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó la práctica de algunas pruebas solicitadas por el ente acusador.

Lo anterior, dentro del proceso que se adelanta en adversidad de Carlos Fernando Bejarano Mora, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción agravado.

ANTECEDENTES 1. Fácticos Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 2 1.1. Conforme con el escrito de acusación1, Carlos Fernando Bejarano Mora, en su condición de Fiscal Once Especializado de Estructura de Apoyo de Barrancabermeja, modificó el contenido de la acusación en el proceso seguido contra Juan Francisco López Bautista, con el radicado n.° 11001 6000000 201502102, en tanto, degradó su grado de participación de autor a cómplice en los delitos de concierto para delinquir con fines extorsivos, en concurso heterogéneo y sucesivo con los punibles de perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial, extorsión agravada y desplazamiento forzado.

Lo anterior, como paso previo a la celebración de un acuerdo, lo que significó otra rebaja sustancial de la pena. 1.2.- Dicho acuerdo estuvo en manifiesta contradicción con la prohibición establecida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, y desnaturaliza la correspondencia que debe existir entre los hechos, las pruebas recaudadas y la calificación jurídica formulada, de conformidad con el contenido de los artículos 286, 287 y 336 de la Ley 906 de 2004, acorde con diversos pronunciamientos jurisprudenciales, por cuanto, la Fiscalía representada por Carlos Fernando Bejarano Mora, Fiscal Once Especializado de Estructura de Apoyo de Barrancabermeja, no recaudó elementos materiales probatorios nuevos que permitieran realizar el ajuste de legalidad -modificación de autor a cómplice- referido. 1 Folios 6 a 22, cuaderno primera instancia, expediente digitalizado.

Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 3 2. Procesales 2.1.- El 22 de noviembre de 2021, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga, la Fiscalía le formuló imputación a Carlos Fernando Bejarano Mora, como autor del delito de prevaricato por acción agravado consagrado en los artículos 413 y 415 del Código Penal. 2.2.- El 18 de febrero de 2022, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra Carlos Fernando Bejarano Mora, por la presunta comisión del delito por el que fue imputado.

La verbalización del acto se llevó a cabo el 6 de abril siguiente, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2.3.- El 24 de enero de 2023, se instaló la audiencia preparatoria. 2.3.1.- El magistrado ponente concedió el uso de la palabra a las partes e intervinientes para que manifestaran sus observaciones sobre el descubrimiento probatorio.

A su turno, el apoderado de víctimas, el representante del Ministerio Público y la defensa coincidieron en que no tenían reparos frente al descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía. Luego, la defensa realizó su propio descubrimiento probatorio. Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 4 2.3.2.

Acto seguido, la Fiscalía enunció los medios de prueba que haría valer en el juicio, salvo la declaración de Martha Cecilia Durán Ramírez (no se entiende si fue que no la enunció o que no la llevará a juicio), abogada que fungió como defensora en el proceso penal 110016000000201502102. Por su parte, la defensa enunció la totalidad de pruebas que llevaría a juicio. 2.3.3.

Las partes acordaron estipulaciones probatorias, conforme a un documento adjunto que fue allegado al expediente, suscrito por el delegado de la Fiscalía y la defensa. 2.3.4. El Tribunal concedió el uso de la palabra a la Fiscalía para que realizara sus solicitudes, conforme a los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad. La Fiscalía solicitó la práctica de las siguientes pruebas, las cuales se reseñan para efectos de resolver el recurso: Documentales: 2.3.4.1.- Grabación de la audiencia del 2 de mayo de 2019, adelantada dentro del proceso disciplinario 2018- 01299.

Indicó que en dicha diligencia se dieron a conocer las razones que motivaron la apertura de la investigación y en Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 5 ella la abogada Martha Cecilia Durán Ramírez reveló los términos que guiaron las negociaciones dentro del proceso penal objeto de censura, en el que se pactó beneficiar a López Bautista para celebrar el preacuerdo.

En sustento de los requisitos de admisibilidad, indicó que no se trata de una prueba trasladada y que cumple con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte2, a fin de evitar las variaciones en la versión que pueda ofrecer la testigo durante el juicio; agregó que las manifestaciones realizadas en el proceso disciplinario pueden ser valoradas en conjunto con las que ofrezca la declarante en el juicio oral.

Testimoniales: 2.3.4.2.- Mario Beltrán García, quien actúa como denunciante en el presente proceso, en su calidad de Procurador 54 Judicial II. Sostuvo que el testigo tuvo contacto directo con la realidad procesal, toda vez que actuó dentro del proceso disciplinario que se adelantó contra la defensora Martha Cecilia Durán Ramírez, dentro del cual ella narró las condiciones en que se pactó la negociación que favoreció al procesado Juan Francisco López Bautista. 2 Providencia AP 5785 del 30 de septiembre de 2015.

Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 6 2.3.4.3.- Alexander Osorio, quien desarrolló actividades investigativas. 2.3.4.4.- Martha Cecilia Durán Ramírez, abogada defensora de Juan Francisco López Bautista en la actuación penal n.° 110016000000201502102, en la cual, el fiscal varió el grado de participación atribuido al procesado.

Manifestó que la testigo relatará los términos en que guiaron las negociaciones y los compromisos del preacuerdo pactado con el fiscal Bejarano Mora. 2.3.5.- La defensa solicitó el decreto de los testimonios de Damián Leandro Guevara Hernández, Laura Rocío Manrique Herrera, Carlos Francisco Santoyo Martínez, Edilberto Buitrago Barreto, Martha Cecilia Durán Ramírez, Jennifer Almanza Moya, Agustín Quiñónez Forero, Hernán Suárez Delgado, Marlene Suárez Gómez y Orlando Gómez Avellaneda.

Asimismo, pidió que se decretaran como pruebas documentales: i) el acta de audiencia de lectura de sentencia del 3 de agosto 2017, dentro del proceso con radicado n.° 110016000000201502102; ii) la grabación de la audiencia del 3 de agosto 2017, que contiene la lectura de la sentencia dentro del proceso n.° 110016000000201502102; iii) la sentencia emitida el 3 de agosto 2017, por el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, dentro del Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 7 proceso con radicado n.° 110016000000201502102; iv) el escrito elaborado el 15 febrero 2020 por Martha Cecilia Duran Ramírez, dirigido a Juan Francisco López Bautista, en calidad de abogada defensora en el proceso 110016000000201502102; v) la grabación de la audiencia celebrada el 4 de mayo 2017, dentro del proceso con radicado n.°110016001276201400119; vi) la grabación de audiencia del 12 de septiembre 2017, en el proceso con radicado n.° 110016001276201400119, y vii) la grabación de audiencia del 20 de septiembre 2017, en el proceso de radicado 110016001276201400119.

Frente a cada una de las solicitudes probatorias, la defensa expuso los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad. 2.3.6.- La Fiscalía se opuso al decreto de algunas de las pruebas solicitadas por la defensa. Seguidamente, la defensa se opuso al decreto de todas las pruebas postuladas por la Fiscalía. Para lo que interesa al presente recurso, se tiene que, frente a la solicitud de la grabación de la audiencia realizada en el proceso disciplinario adelantado contra Martha Cecilia Durán Ramírez, la defensa manifestó que la misma ostenta la calidad de prueba de referencia y prueba trasladada, dado que contiene manifestaciones realizadas por fuera del juicio.

Por tanto, consideró que su decreto no está llamado a Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 8 prosperar, pues no se verifica ninguna de las excepciones para su admisión, ya que la deponente se encuentra disponible y la tesis expuesta por la Fiscalía, según la cual la versión de la testigo puede variar, no resulta aceptable.

En cuanto a la declaratoria del testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez, estimó que no era admisible, en razón de que no fue relacionado en la fase de enunciación. 2.4. Una vez escuchadas las partes, la Sala suspendió la diligencia para la adopción de la decisión. 2.5.- El 18 de abril de 2024, se reanudó la diligencia. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga admitió la práctica de las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la defensa.

Asimismo, admitió en favor de la Fiscalía la prueba testimonial de Mario Beltrán García e inadmitió la solicitud de la grabación de la audiencia del 2 de mayo de 2019, surtida dentro del proceso disciplinario 2018-01299, al igual que los testimonios de Alexander Osorio y Martha Cecilia Durán Ramírez. 3. Decisión recurrida. 3.1. En cuanto al registro de la audiencia celebrada el 2 de mayo de 2019, en el proceso disciplinario 2018-01299, Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 9 que se siguió contra Martha Cecilia Durán Ramírez, el Tribunal consideró que la proposición de la Fiscalía constituye una prueba de referencia, respecto de la cual no se configura ninguna situación que la torne admisible, por las siguientes razones: «se torna imposible aceptar su decreto, dado que con esto se contraría el principio de confrontación, afectando con ello el debido proceso del acusado, al impedírsele rebatir durante la sesión pública el contenido de las declaraciones ofrecidas por la testigo con anterioridad a su deponencia en juicio.

Siendo así, la propia sustentación de la solicitud comporta la configuración de la mayoría de los elementos estructurales de la prueba de referencia normados en el artículo 437 del C.P.P., por tratarse de una declaración que pretende ser allegada a este proceso como un medio de prueba contentivo de las manifestaciones que sobre los hechos investigados dio la testigo por fuera del juicio oral, relacionados con la celebración del preacuerdo pactado con el fiscal; sin embargo, no existe ningún supuesto para inferir que no se pueda practicar la prueba testimonial, máxime que la testigo fue solicitada por el fiscal y por la defensa con la finalidad de que exponga, precisamente, los aspectos que se trataron en la celebración del preacuerdo con la fiscalía.» Agregó que la Fiscalía dejó claro que en este caso no se trata de un evento de indisponibilidad de la testigo, sino que con él se pretende evitar versiones diferentes que pueden ocurrir, incluso, por el paso del tiempo.

Sin embargo, la explicación con la que se busca eliminar el carácter de la prueba de referencia no es de recibo, pues, una declaración anterior no pierde su carácter de testimonial, así haya sido documentada de cualquier otra forma. Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 10 Adicionalmente, resaltó que en este asunto también es factible atribuir al medio probatorio el carácter de prueba trasladada, dado que fue practicado en otro procedimiento judicial y el delegado de la Fiscalía General de la Nación pretende su incorporación por esa vía. Agregó que, de acuerdo al contenido del artículo 16 de la Ley 906 de 2004, se impide que en este esquema procesal sea viable la figura de la prueba trasladada, salvo que el elemento de prueba cumpla el respectivo trámite de descubrimiento, explicación de pertinencia, solicitud, etcétera. 3.2.

En otro punto, la Sala inadmitió el testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez, solicitada como testigo de cargo, ya que la misma no fue enunciada en el momento en que se concedió la palabra al ente acusador para esa finalidad. Resaltó las diferencias entre la enunciación y la solicitud probatoria propiamente dicha y advirtió que, si dichos actos fueran equivalentes, no tendría sentido que el legislador se hubiera referido a la solicitud de pruebas cualificando su contenido, como lo expuso la Sala de Casación Penal en AP4810-2019, rad. 56150.

Destacó que una de las finalidades de enunciar las pruebas previo al momento procesal en que se interroga al acusado sobre su interés de aceptar los cargos es precisamente que éste perciba la potencialidad probatoria de Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 11 las pruebas enunciadas.

Por tanto, no exponer los medios de conocimiento en la fase de enunciación priva al procesado de un adecuado raciocinio acerca de su realidad jurídica y con ello se trasgrede una de las aristas del debido proceso. En consecuencia, estimó que el proceder de la Fiscalía fue irregular, pues, sustentó la petición de un testimonio que, pese a haber sido debidamente descubierto, no fue debidamente enunciado en la oportunidad destinada para tal propósito. 3.3.

Finalmente, inadmitió la testificación de Alexander Osorio, debido a que no concurrió en la solicitud de esta prueba ningún sustento de pertinencia o utilidad para el juicio. 4. Recurso de apelación e intervención de no recurrentes. 4.1.- El delegado de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la determinación que inadmitió la práctica de la prueba documental deprecada, así como del testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez3.

Así lo sustentó: 3 En otro punto, el delegado de la Fiscalía interpuso recurso de reposición frente a la determinación que admitió en favor de la defensa el testimonio de Hernán Suárez Delgado, quien fungió como juez dentro del proceso con radicado 2015-02102. Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 12 4.1.1.

Pidió que se revoque la decisión de inadmisión de la grabación de la audiencia del 2 de mayo de 2019, llevada a cabo en el proceso disciplinario 2018-01299, que adelantó la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. Sostuvo que el Tribunal no estudió la solicitud en los términos en que fue planteada por la Fiscalía. Por el contrario, acogió el reparo propuesto por la defensa e inadmitió la postulación probatoria bajo la tesis de que no cumplía con ninguna de las condiciones del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, para ser decretada como prueba de referencia. Adujo que la Fiscalía requirió dicho registro como testimonio adjunto, cuya práctica en juicio se condiciona a que la abogada Martha Cecilia Durán Ramírez testifique en términos contrarios o contradictorios a los expuestos en su primera versión rendida en la diligencia del 2 de mayo de 2019, ante la «Comisión de Disciplina Judicial de Santander».

Destacó que la prohibición de convertir en pruebas, declaraciones previas al juicio oral no era un motivo para inadmitir la práctica de la prueba, pues la base de la petición fue la contradicción de los relatos, mas no la incapacidad para llevar a cabo la confrontación de la testigo, ya que su disponibilidad nunca se cuestionó. Por lo mismo, no Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 13 resultaba acertado calificar el medio probatorio como prueba de referencia. Aclaró que el testimonio adjunto es una herramienta probatoria propia de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que tiene lugar cuando el testigo directo está funcional y físicamente disponible, pero se retracta de los dichos antecedentes o los altera.

Advirtió que los requisitos para la procedencia del testimonio adjunto, eventualmente, concurren en el presente caso, comoquiera que la abogada Martha Cecilia Durán Ramírez declaró sobre los hechos que interesan en este asunto en una oportunidad previa al juicio oral; dichas declaraciones tienen relación con los hechos jurídicamente relevantes del delito de prevaricato por acción que acá se investiga; fue decretada como testigo, por lo que estará a merced de los principios de inmediación, concentración, publicidad y confrontación, y, finalmente, si bien no puede asegurarse que la testigo se retractará, la Fiscalía fue cuidadosa al referir que la prueba sería condicionada a que la testigo se retracte, razones que llevan a descartar la vulneración del debido proceso probatorio.

Indicó que el argumento, según el cual el registro de audiencia constituye una prueba trasladada, tampoco es suficiente para negar la práctica probatoria. Esto, debido a que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 14 Penal (AP5785-2015), si una parte considera pertinentes los medios de prueba usados en otra actuación, debe agotar los trámites atinentes al debido proceso probatorio, los cuales fueron cubiertos en este caso, ya que se indicó que el registro de la audiencia disciplinaria cumplía con las exigencias del medio de prueba establecidas en el Código de Procedimiento Penal.

Finalmente, destacó que no era comprensible la razón por la cual el Tribunal inadmitió la práctica de la prueba documental, grabación de audiencia del 2 de mayo de 2019, bajo el argumento de que Martha Cecilia Durán Ramírez sería escuchada en declaración, y al mismo tiempo le negó a la Fiscalía el decreto del citado testimonio. Por las anteriores razones, pidió a la Corte que se decrete la práctica probatoria del medio de conocimiento que le fue negado, teniendo en cuenta que la testigo, durante la audiencia de juicio oral, puede presentar un relato distinto al que rindió bajo la gravedad de juramento en la justicia disciplinaria. 4.1.2.- En segundo lugar, el delegado de la Fiscalía solicitó que se revoque la decisión que inadmitió a Martha Cecilia Durán Ramírez como testigo de cargo.

Resaltó cómo, a pesar de que, en la sesión de la audiencia preparatoria del 24 de enero de 2023, la Fiscalía Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 15 omitió enunciar a Martha Cecilia Durán Ramírez como su testigo, lo cierto es que sí elevó la solicitud de esta prueba y expuso los motivos por los que la misma resulta pertinente y útil.

Agregó que consideraba errada la interpretación del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, efectuada por el Tribunal, en la medida en que cada uno de los actos propios de un protocolo son un fin en sí mismo. Una lectura sistemática de los artículos 356 a 362 del Código de Procedimiento Penal permite colegir que la audiencia preparatoria tiene como propósito que las partes defiendan las pruebas que han buscado, asegurado y descubierto, conforme a las garantías procesales de producción probatoria.

En ese orden, se cumplieron los objetivos de la audiencia preparatoria, en razón a que fueron expuestos los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad del testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez, y la defensa se opuso a su práctica, lo que garantizó el correspondiente debate probatorio. Sostuvo que la Fiscalía halló fundidos en uno solo los momentos de enunciación y solicitud probatoria del testimonio, y esto no significa que se haya cercenado alguna de dichas fases, como lo entendió el juzgador de primera instancia. Por tanto, no es dable invocar la existencia de una irregularidad que constituya una afectación sustancial al Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 16 debido proceso o de las garantías de las partes.

Para sustentar su postura, enunció precedentes de la Sala de Casación Penal de la Corte y de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Por las anteriores razones, pidió a la Corte que se decrete la práctica del testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez, como testigo de la Fiscalía. 4.2.- La apoderada de la víctima, como no recurrente, respaldó la petición elevada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación. 4.3.- La defensa de Carlos Fernando Bejarano Mora se opuso al recurso de apelación formulado por el ente acusador.

Frente al recurso promovido contra la negativa de decretar el registro de audiencia del 2 de mayo de 2019, adelantada en el proceso disciplinario 2018-01299, destacó que el mismo no cumple con la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal. Lo anterior, porque el Fiscal mencionó que emplearía la prueba en caso de que la testigo incurriera en contradicciones; sin embargo, esa razón no constituye una motivación adecuada para la admisibilidad de la documental, ya que el ordenamiento penal prohíbe darle tratamiento de pruebas a entrevistas, interrogatorios, informes, entre otros Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 17 documentos, en la medida en que su única utilidad opera para los «fines del juicio».

En lo que tiene que ver con la inadmisión del testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez, consideró que la Fiscalía fue clara en admitir que omitió la enunciación del medio de prueba, y ahora pretende restarle relevancia a ese momento procesal. Destacó que el delegado del ente acusador pasa por alto que la preparación del juicio cuenta con etapas o pasos definidos, cuya inobservancia podría mitigar la acción defensiva, dado que la enunciación corresponde a un filtro de las pretensiones probatorias de la Fiscalía, que incide en las pruebas que la defensa elige para enunciar. 4.4.

La Sala suspendió la audiencia a fin de adoptar la decisión correspondiente. 4.5. En sesión del 5 de junio de 2024, el Tribunal de primera instancia, entre otros puntos, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación presentado, asunto que pasa a decidir la Sala. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 18 La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre una decisión proferida, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2.- Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala pronunciarse acerca de dos cuestiones fundamentales: En primer lugar, debe resolver si la falta de enunciación del testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez por parte de la Fiscalía constituye una razón admisible para denegar su decreto. En segundo término, debe establecer si la práctica de la prueba documental deprecada por la Fiscalía cumple los presupuestos para ser admitida como testimonio adjunto. 3.- Resolución del caso 3.1.

De la inadmisión del testimonio solicitado por la Fiscalía. 3.1.1. La Sala de tiempo atrás ha establecido que el procedimiento de depuración probatoria dispone de distintas Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 19 fases, que deben agotarse en el siguiente orden: (i) descubrimiento;

(ii) enunciación; (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria. En ese sentido, después de que las partes hayan presentado las observaciones al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, el efectuado por fuera de la audiencia de formulación de acusación, le corresponde a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física, con lo cual fenece la fase de descubrimiento probatorio4.

Luego, en la tapa de la enunciación, tanto la Fiscalía como la defensa deberán enunciar la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público. Seguidamente, en el momento de las estipulaciones probatorias las partes expresarán si tienen interés en acordar como probados algunos hechos o sus circunstancias5. Finalmente, la Fiscalía y después la defensa podrán elevar las solicitudes probatorias que requieren para sustentar su pretensión, atendiendo las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el ordenamiento procesal penal. 4 Salvo lo contemplado en el inciso cuarto del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, que contempla que en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida, considerando "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". 5 Artículo 356, numeral 4, parágrafo, Ley 906 de 2004.

Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 20 Frente al desarrollo de las anteriores etapas, la jurisprudencia de la Sala ha enfatizado que el adecuado descubrimiento probatorio y la solución de las controversias que se presenten respecto del mismo constituyen requisitos indispensables para los pasos posteriores que comprenden la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas, por las siguientes razones6: «(i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas;

(ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas;

(iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera.» Asimismo, la Sala ha resaltado que a la autoridad judicial le asiste el deber de velar porque el descubrimiento sea “lo más completo posible”7, dado que los efectos de un descubrimiento defectuoso pueden extenderse hasta el juicio 6 CSJ AP948-2018, rad. 51882. 7 Inciso tercero, artículo 344, Ley 906 de 2004.

Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 21 oral, si el juez no adopta los correctivos pertinentes en la audiencia preparatoria8. Acerca de este último punto, en proveído AP5470-2024, rad. 63456, la Sala reiteró que la falta al descubrimiento probatorio es la única razón que puede motivar el rechazo del decreto de un medio de prueba, conforme se establece en el canon 344 ejusdem.

Lo anterior se explica, debido a que dicha fase es la que les permite a las partes diseñar su estrategia procesal y evita que sean “sorprendidas” en el transcurso del juicio. Por la misma línea, sostuvo que la citada sanción no puede extenderse a otras fases de la depuración probatoria, como la enunciación, pues los yerros relacionados con esta, por lo general, no tienen la potencialidad de generar graves afectaciones a los derechos de las partes.

En ese sentido, la Sala anotó lo siguiente: «Ahora bien, como se puede observar con claridad, es evidente, una vez más, que la jurisprudencia de la Sala circunscribe la sanción del rechazo a la falta de descubrimiento, dada la importancia material de esta fase. Ello implica que la sanción no se extiende a etapas posteriores del proceso de depuración probatoria, como lo es, por ejemplo, la enunciación. Lo anterior se explica bajo el supuesto de que un error en la enunciación no afecta el hecho mismo, relevante para efectos de la garantía al derecho de defensa, de que siempre que la prueba haya sido debidamente descubierta es posible entender que ha 8 CSJ AP948-2018, rad. 51822.

Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 22 sido conocida por la contraparte y, en consecuencia, no hay afectación procesal que amerite la imposición de una sanción tan severa como el rechazo. (…) Es la importancia sustancial del descubrimiento para el leal desarrollo del proceso lo que hace razonable imponer tan severa sanción ante la omisión a esa fase.

Sin embargo, se insiste, lo mismo no puede predicarse de cara a la enunciación, cuyo único fin consiste en la mera depuración probatoria, sin que sea evidente que su falta traiga consecuencias en términos de las garantías procesales de las partes.» (Negrilla propia) 3.1.2. Retomando los supuestos del caso estudiado, la Sala encuentra que el testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez fue correctamente descubierto por parte de la Fiscalía General de la Nación, en el momento procesal oportuno. Este aspecto no fue discutido por ninguna de las partes e intervinientes.

Asimismo, se evidencia que la razón fundamental para la inadmisión de dicha prueba consistió en su falta de enunciación en el curso de la audiencia preparatoria. Ello, por cuanto, en criterio del Tribunal de Bucaramanga, la ausencia de enunciación ocasiona una lesión al derecho de defensa, en la medida en que despoja a esta parte de la posibilidad de obtener un entendimiento acerca de su realidad jurídica que afrontará en juicio.

En este sentido, debe recordarse, acorde con la añeja jurisprudencia establecida sobre el tema, que la etapa de enunciación dice relación, en su finalidad específica, con el Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 23 conocimiento que las partes poseen de todos los medios de prueba que tiene consigo la Fiscalía, a efectos de que se facilite, en cuanto fase subsecuente, la realización de estipulaciones probatorias, por la obvia razón de que, sólo a partir de ese conocimiento, es factible determinar qué elementos de juicio no se discuten en sus efectos suasorios.

Vale decir, el efecto sustancial de la enunciación corresponde a la posible depuración probatoria y la necesidad de evitar juicios farragosos o la práctica innecesaria de pruebas, aspectos que, en sí mismos, no guardan relación con el derecho de defensa, ni representan una afectación real al mismo en casos de omisión, si, a la par, como no se discute aquí, el medio no enunciado sí fue oportuna y efectivamente descubierto a la contraparte.

Acorde con lo anotado, la Sala encuentra desacertada la decisión del Tribunal, en la medida en que las disposiciones normativas que regulan el desarrollo de la audiencia preparatoria y los parámetros establecidos en la jurisprudencia de esta Corporación no contemplan como sanción a la falta de enunciación de la prueba, su exclusión. Esto se explica debido a que el adecuado conocimiento que debe obtener una parte acerca de los instrumentos de prueba que le servirán a la contraparte para edificar su teoría del caso se alcanza con el descubrimiento probatorio.

Por tanto, la omisión en la enunciación de una prueba no pasa Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 24 de ser una falencia sin la fuerza necesaria para lesionar gravemente las garantías procesales del adversario. No se niega que la falta de enunciación puede representar una irregularidad, pero es claro que ello no conduce, pese a lo entendido por el A quo, a que se excluya la práctica del medio oportunamente descubierto, evidente como surge que, si su efecto concreto atiende a la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias, perfectamente las mismas pudieron realizarse, si se entiende que, incluso al inicio de la fase probatoria del juicio, pueden allegarse estas.

De esta manera, como la omisión no opera estructural o consustancial a un momento procesal y tampoco se verifica que afecte, por sí misma, algún tipo de garantía fundamental, era necesario que la defensa, si buscaba obtener la exclusión del medio no enunciado, determinara en concreto cuál fue el daño específico que se le causó con ello. Bajo este entendimiento, se advierte que el procesado y su abogado tuvieron pleno conocimiento acerca del contenido del testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez, ya que fue debidamente descubierto por la Fiscalía. Por tanto, la falta de enunciación de dicha prueba, que hace parte del proceso de depuración probatoria, no da lugar a que se aplique una sanción tan severa como el rechazo o la inadmisión, en esencia, porque no afecta gravemente las garantías del Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 25 encartado y la defensa no estableció la existencia de un efecto nocivo concreto generado por la omisión. En este punto se aclara que el Tribunal no rechazó o excluyó el medio de conocimiento; sin embargo, aplicó la fórmula de inadmisión que, en la práctica, opera como una sanción directa a la omisión de la Fiscalía, pese a no estar prevista en el estatuto procesal penal.

A lo anterior se suma que la prueba inadmitida resultaría, ya dentro del contexto de los factores que gobiernan el tema, plenamente admisible, comoquiera que, según el análisis efectuado por el Tribunal de Bucaramanga, el testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez es pertinente, conducente y útil, en virtud del conocimiento directo que tiene acerca de los hechos objeto de juzgamiento, al punto que también fue decretado como testigo de la defensa.

Con este enfoque, no existe razón para inadmitir la prueba, si se alegara la falta de requisitos para su aducción. En suma, la Sala reitera que el Tribunal de primera instancia se equivocó en su decisión, puesto que la falta de enunciación del testimonio deprecado por la Fiscalía no da lugar a su inadmisión. 3.1.3. Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la decisión del Tribunal de primer grado y, en su lugar, Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 26 decretará para la Fiscalía General de la Nación -se advierte que el mismo testimonio fue decretado a favor de la defensa- el testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez. 3.2.

De la inadmisión del testimonio adjunto solicitado por la Fiscalía. 3.2.1. Conforme lo señala el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, en principio, solo tienen la calidad de pruebas aquellas producidas e incorporadas en el curso del juicio oral, con la intervención de un juez de conocimiento y bajo la observancia de los principios de publicidad, concentración, confrontación y contradicción. Sin embargo, existe la posibilidad de ingresar como pruebas las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, en algunos eventos excepcionales, en aras de que sean valoradas por el juez de conocimiento.

Dos ejemplos de ello son la prueba de referencia y el testimonio adjunto. La prueba de referencia, de acuerdo al contenido del canon 437 de la Ley 906 de 2004, se caracteriza por (i) ser una declaración rendida por fuera del juicio; (ii) se emplea para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de participación, las circunstancias de agravación o atenuación, la naturaleza o extensión del daño o cualquier otro elemento sustancial del debate, y (iii) no es posible practicarla en juicio.

Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 27 La jurisprudencia de la Sala9 ha sostenido que la admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional, en la medida en que supone una limitación a las garantías fundamentales del derecho probatorio. Por ello, su procedencia se restringe a los eventos señalados en el artículo 438 ejusdem, esto es cuando el declarante: (i) manifiesta bajo gravedad de juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos;

(ii) es víctima de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece enfermedad grave que le impide declarar; (vi) falleció, y (v) es menor de edad y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.

Por su parte, la noción de testimonio adjunto o complementario es una categoría creada por la jurisprudencia de esta Corporación. La misma fue desarrollada como una alternativa a la parte interesada frente a un escenario en el cual el testigo se retracta o modifica sustancialmente la versión rendida en la vista pública. Por tanto, en aquellos eventos en que el deponente comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia 9 CSJ SP512-2023, 29 nov. 2023, rad. 55465.

Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 28 su versión anterior o se retracta de ella, la entrevista rendida con anterioridad al juicio oral ingresa como complemento del testimonio, en calidad de testimonio adjunto10. Para ello, deberán cumplirse los siguientes requisitos11: «(i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba.

Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas.

De lo contrario – es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia – resultaría innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad.» Asimismo, la Corte ha sostenido que, para que las declaraciones anteriores adquieran la calidad de testimonio adjunto o complementario, debe habilitarse a la parte contra la cual se aducen la posibilidad de ejercer su contracción y confrontación. En ese orden ha precisado: 10 CSJ SP606-2017, rad. 44950;

CSJ SP2667-2019, Rad. 49509 y CSJ SP3756-2022, 2 nov. 2022, rad. 56705. 11 CSJ SP934-2020, 20 may. 2020, rad. 52045. Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 29 «…para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio –“testimonio adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “disponibilidad” del testigo…»12.

Además del cumplimiento de los anteriores requisitos, la incorporación de una declaración anterior como testimonio adjunto requiere que la parte que la pretende la solicite de forma expresa, en el juicio oral, pues, es precisamente la retractación del testigo en el curso de esa diligencia, lo que habilita su incorporación13. 3.2.2. Descendiendo al caso concreto, se debe indicar que en curso de la audiencia preparatoria la Fiscalía General de la Nación solicitó, entre otras pruebas, el ingreso de la grabación de la audiencia del 2 de mayo de 2019, adelantada dentro del proceso disciplinario 2018-01299, en el cual Martha Cecilia Durán Ramírez expuso los términos que guiaron las negociaciones en la actuación penal objeto de censura.

La delegada destacó que esa prueba sería empleada a fin de evitar las variaciones en la versión que la testigo Martha Cecilia Durán Ramírez pueda ofrecer en el juicio oral. 12 CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. 13 CSJ SP934-2020, 20 may. 2020, rad. 52045. Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 30 La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga no accedió a la petición de la Fiscalía, en síntesis, debido a que no se configuraba ninguna de las circunstancias que la tornaran admisible como prueba de referencia. Sumado a que la postulación también podía ser catalogada como prueba trasladada, vedada por el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, que hace inviable dicha figura en el procedimiento penal.

Con esa perspectiva, la Sala advierte que la solicitud probatoria elevada por la Fiscalía General de la Nación no busca ser incorporada como prueba de referencia o como una prueba trasladada. Por el contrario, la pretensión del ente acusador se dirige a que la declaración anteriormente rendida por la testigo Martha Cecilia Durán Ramírez, se introduzca en calidad de testimonio adjunto, en caso de presentarse la retractación o variación en la versión de la deponente.

En este caso, la carga argumentativa de la Fiscalía se orientó a sustentar los requisitos de admisibilidad del testimonio adjunto, y no de una prueba de referencia, como lo sostuvo el a quo. Motivo por el cual, sobre este aspecto puntual, le asiste razón al recurrente, dado que el Tribunal fundó la negativa del medio de conocimiento en la falta de acreditación de los requisitos de la prueba de referencia y nada dijo acerca de la admisibilidad del testimonio adjunto.

Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 31 Pese a lo expuesto, lo cierto es que la solicitud probatoria de la Fiscalía no está llamada a prosperar, debido a que la oportunidad para solicitar la incorporación de una entrevista o declaración como testimonio adjunto solo se habilita en el desarrollo del juicio, en razón a que allí, sí y sólo sí, se presenta el hecho fundante que le imprime pertinencia a la aducción del medio probatorio anterior.

Esto es así, dado que en ese momento – juicio oral - la parte interesada puede percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de la versión rendida en pretérita oportunidad y, precisamente, es este hecho el que activa la posibilidad de incorporar las manifestaciones previas como testimonio adjunto. En este punto debe recordarse que, para el cumplimiento del debido proceso probatorio, por regla general, toda prueba debe ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, previo descubrimiento efectuado en audiencia de acusación o preparatoria (artículo 344 y 356 de la Ley 906 de 2004), y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral (artículo 354 ejusdem).

Sin embargo, cuando se trata del testimonio adjunto o complementario, la garantía del debido proceso impone a la parte interesada la carga de solicitar la incorporación de la declaración anterior, como prueba, en el desarrollo del juicio Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 32 oral.

Luego de ello, dicha declaración debe ser incorporada a través de su lectura íntegra por parte del testigo. Y, finalmente, debe permitirse a la contraparte que ejerza el derecho de confrontación, mediante el contrainterrogatorio. Bajo este panorama, la solicitud de la Fiscalía resulta extemporánea por anticipación, pues, ciertamente, está antelando una circunstancia cuya ocurrencia se encuentra en el campo de la mera especulación. Ello se explica porque en este momento procesal es materialmente imposible asegurar que la testigo Martha Cecilia Durán Ramírez se retractará o modificará la versión que rindió en el pasado y, por lo mismo, hoy día no se configura el supuesto necesario para el decreto de la prueba en calidad de testimonio adjunto.

Con todo, si en la vista pública la testigo Durán Ramírez se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra Carlos Fernando Bejarano Mora, en ese momento surge la posibilidad de deprecar ante el juez de conocimiento que sean incorporadas las manifestaciones anteriores de la deponente como testimonio adjunto a su versión rendida en juicio, para cuyo efecto surge de cargo del solicitante verificar los presupuestos de validez, oportunidad y pertinencia. En este momento, entonces, no corresponde a la Fiscalía realizar una solicitud que por sí misma carece de soporte fáctico que la habilite, ni compete al juzgador determinar Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 33 aspectos como los de validez y pertinencia respecto de un medio que, se reitera, sólo podrá ser solicitado si se cumple el requisito establecido por la jurisprudencia de la Corte para ese efecto -testimonio adjunto, producto de retractación-. 3.2.3.

Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión que dispuso negar el ingreso, como prueba de la grabación de la audiencia del 2 de mayo de 2019, adelantada dentro del proceso disciplinario 2018-01299, solicitada por la Fiscalía General de la Nación. 4.- Conclusión La Sala revocará parcialmente el numeral tercero de la parte resolutiva del auto del 2 de abril de 2024 y, en su lugar, decretará, para la Fiscalía General de la Nación, el testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez.

En lo demás, confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la parte resolutiva del auto del 2 de abril de 2024 y, en su Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 34 lugar, DECRETAR, para la Fiscalía General de la Nación, el testimonio de Martha Cecilia Durán Ramírez.

Segundo: CONFIRMAR, en los demás puntos, la decisión recurrida. Tercero: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para los fines pertinentes. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Presidenta de la Sala Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 35 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E34BEB6B799CDA370688DAB76726C244CEDD8C5510A39DB597B5BF457D99267B Documento generado en 2025-03-12 Segunda instancia acusatorio Nº 66574 CUI 68001600882820200446301 CARLOS FERNANDO BEJARANO MORA 36