CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Definición de competencia No. 54515 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1225-2019 Radicado Nº 54515. Acta 83. Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, define la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la competencia para conocer la audiencia preliminar de «control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos y prorroga», dentro de la investigación que se adelanta en contra de Carlos Felipe y Jorge Andrés Ortiz Yepes, por la posible comisión del delito de lavado de activos.

II.

HECHOS Y ANTECEDENTES El 10 de enero de 2019, la Fiscalía Doce Especializada de Lavado de Activos radicó ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá una solicitud de audiencia preliminar que denominó «control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos y prorroga», la cual fue asignada, el mismo día, al Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.

Instalada la diligencia, el abogado de los señores Carlos Felipe y Jorge Andrés Ortiz Yepes, en uso de la palabra advirtió que la aludida autoridad no era competente para conocer el trámite, toda vez que «todos los hechos (…) relacionados con la indagación en su totalidad sucedieron en la ciudad de Medellín», por lo que tal pedimento debió radicarse en una judicatura homóloga con sede en dicha urbe.

Del mismo modo, destacó que «el hecho que la Fiscalía esté realizando las labores de control a sus actos de investigación en la ciudad de Bogotá, ha dificultado enormemente la labor de la defensa». Ello en razón a que si bien, sus representados desde el momento en que tuvieron conocimiento de la existencia de la indagación adelantada en su contra, se les ha permitido participar en las audiencias preliminares solicitadas por el ente persecutor, lo cierto es que, «en más de cinco o seis oportunidades les ha sido imposible comparecer», pues las solicitudes para el trámite de las mismas son radicadas por el delegado de la Fiscalía en la ciudad de Bogotá, sobre el exclusivo criterio de que «le queda más cerquita de su despacho»; sin atender a que los señores Carlos Felipe y Jorge Andrés Ortiz Yepes, tienen domicilio permanente en Medellín. Afirmó que «no existe ninguna razón de peso para que el derecho de defensa (…) sea reducido a su mínima expresión y que simplemente se le garantice un acto de investigación a la (…) Fiscalía», lo cual va en contravía de los derechos procesales de sus asistidos, máxime cuando la Fiscalía Doce Especializada de Lavado de Activos pertenece a una Unidad Nacional «que incluso tiene funcionarios en la ciudad de Medellín».

El representante del órgano acusador solicitó negar la objeción, habida cuenta que, contrario a la manifestación del abogado, los hechos materia de indagación «no solo son tocantes con el circuito judicial de Medellín (…) los que no se desarrollan única y exclusivamente en un solo lugar», por cuanto, se ha podido determinar que «unos son de la ciudad de Buenaventura y otros de Quibdó»; aunado a que la Fiscalía General de la Nación, puede solicitar controles previos y posteriores de sus actuaciones investigativas en todo el territorio nacional.

Acto seguido, la juez del caso, previa suspensión de los términos para legalizar los resultados obtenidos producto del citado acto investigativo, indicó que como quiera que se había impugnado la competencia, remitía la actuación a esta Corporación para que dirima la cuestión. III. CONSIDERACIONES 3.1 La competencia de la Corte De conformidad con el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde definir la competencia en los siguientes eventos (CSJ AP, 30 May. 2006, Rad. 24964): 1.- Cuando la declaratoria de incompetencia se produzca dentro de actuación en la que el acusado tenga fuero constitucional o fuero legal. 2.- Cuando la declaratoria de incompetencia proviene de un tribunal superior o la autoridad que así lo hace, es decir un juzgado cualquiera, señala que el competente es un Tribunal. 3.- Cuando la declaratoria de incompetencia provenga de un juzgado penal del circuito especializado, penal del circuito o penal municipal, que manifiesta que el competente es un juzgado que pertenece a otro distrito judicial.

En el presente asunto se consolida la situación prevista en el anunciado ordinal 3º, por cuanto el abogado de Carlos Felipe y Jorge Andrés Ortiz Yepes, considera que son los Jueces Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de Medellín, los llamados a adelantar la audiencia preliminar de «control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos y prorroga» solicitada por Fiscalía Doce Especializada de Lavado de Activos, en tanto que en dicha ciudad ocurrieron los hechos que se indagan. 3.2 La definición de competencia El artículo 54 del estatuto procesal en cita, establece que: (…) Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa.

Ahora, respecto de la competencia de los Jueces con Función de Control de Garantías, el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, señala: De la función de control de garantías. La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo.

Lo anterior significa que la norma, en principio, estableció una competencia nacional para los Jueces de control de garantías, de forma que cualquiera de ellos está facultado para ejercer dichas funciones, independientemente del lugar donde ocurran los hechos. No obstante, pese a la amplitud de la citada prerrogativa la Corte en los proveídos CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 37674 y CSJ AP, 29 ene. 2014, rad. 43.046, reiterados en AP 648-2018, precisó que dicho precepto debe ser utilizado en forma razonable y no arbitraria.

Al respecto, dijo lo siguiente: […] 3. El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, promulgada el 24 de junio de este año, regula que la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal, quien quedará impedido para ejercer la función de juzgamiento. […] En tales condiciones, resulta fácil advertir que la regla general, consiste en que la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal, tal como se extrae del primer inciso del artículo 39.

Sin embargo, el anterior supuesto no opera con relación al funcionario judicial a quien le corresponda actuar como juez de conocimiento, puesto que en este caso se activa el factor territorial. Ahora, examinada la evolución normativa del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, se advierte que el legislador en la Ley 1453 fue claro en sentar que la función de control de garantías la ejerce cualquier juez penal municipal, sin importar el lugar en que ocurrió el acontecer fáctico, y respecto de los asuntos que conoce la Corte Suprema de Justicia, el control de garantías estará a cargo de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Es cierto que el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 3° de la Ley 1142 de 2007, reglaba que la función de garantías debía ser ejercida por un juez penal municipal del lugar donde se cometió el delito, pero tal condicionamiento desapareció con la Ley 1453 de este año. No obstante lo anterior, la Corte debe precisar que tal modificación normativa no puede llevar al despropósito de que la escogencia del juez de control de garantías sea un acto arbitrario o caprichoso de las partes e intervinientes, alejado de todo criterio razonable, pues ello implicaría autorizar la libre elección del juez, lo que comprometería la objetividad de la Fiscalía y podría generar también afectación del derecho a la defensa, cuando se acuda a un juez de garantías muy alejado o de difícil acceso para el implicado.

De tal manera, es menester puntualizar que la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió el hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso.

Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto la ley no impone que el control de garantías tenga que ser siempre realizado por un juez del lugar en el que ocurrió la conducta punible, de todas formas la intervención de cualquier funcionario judicial de esa naturaleza, en cada caso concreto, debe obedecer a la necesidad de proteger las garantías fundamentales de las personas que pudieran verse comprometidas, merced a la ocurrencia de conductas delictuales sucedidas en su territorio, o que habiendo ocurrido fuera de él, han de ser investigadas dentro del ámbito de su jurisdicción, lo que implica en una u otra forma, que exista una conexión del hecho delictual con su sede funcional.

En este orden de ideas, resulta inadmisible que se susciten conflictos de competencia entre jueces de control de garantías por el factor territorial, cuando quiera que esté acreditada alguna circunstancia especial que amerite la intervención de un funcionario con sede en lugar distinto al de la ocurrencia del hecho. Empero, en el evento en que un funcionario conozca de asunto como juez de garantías que no esté vinculado al ámbito de su sede territorial y las partes no muestren inconformidad frente a ese aspecto, tal situación no comporta una irregularidad que socave la estructura del proceso ni afecte los derechos de las partes e intervinientes, por lo que no constituirá motivo de nulidad.

(…) De esa manera, la interpretación que debe darse al citado artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, con la última modificación de 2011, es que el factor territorial no opera de manera determinante y exclusiva respecto del juez al que corresponde ejercer la función de control de garantías, cuya intervención sólo se verá limitada por razón de fueros, por concurrencia de una causal de impedimento o de recusación o porque en el caso concreto no exista circunstancia especial alguna que justifique acudir ante su despacho y no al del lugar de ocurrencia del ilícito investigado. ” (Subrayas fuera del texto). 3.3 Caso Concreto En el presente caso, acorde con lo informado por el Fiscal Doce Especializado de Lavado de Activos, se puede deducir que los hechos que son materia de indagación, presuntamente, tuvieron ocurrencia en las ciudades de Medellín, Buenaventura y Quibdó; lo que en principio, en atención al factor de competencia territorial, nada impediría que la audiencia preliminar solicitada fuese conocida por un juez de control de garantías de la primera urbe mentada.

Ello en razón a que las argumentaciones esgrimidas por el representante del ente investigador para acudir ante el Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, y pedir la realización de la audiencia preliminar de «control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos y prorroga», no justifican la asignación del asunto en la referida judicatura.

No obstante, advierte la Sala la existencia de un motivo razonable que en este caso particular, ameritaría apartarse de la regla jurisprudencial fijada sobre la competencia territorial del juez de garantías, toda vez que la totalidad de los elementos materiales probatorios obtenidos por parte de la Fiscalía han sido recopilados en la capital del país. En efecto, al llevar a cabo una revisión de la carpeta que contiene la indagación que se tramita contra los señores Carlos Felipe y Jorge Andrés Ortiz Yepes, se vislumbra que desde la génesis de dicha causa -2015- se vienen adelantando actos investigativos de búsquedas selectivas en bases de datos -controles previos y posteriores-, diligencias que en su totalidad han sido conocidas y tramitadas por funcionarios de control de garantías con sede en la ciudad de Bogotá, quienes han impartido legalidad a los resultados producto de los mismos.

Razón que hace gravitar la competencia del asunto en los Juzgados de Control de Garantías de Medellín, dado que, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, la valoración del factor territorial por sí sola no permite dilucidar el conflicto. (Ver AP4801-2018, Rad. 54094). Aunado a lo anterior, el artículo 244 de la Ley 906 de 2004 que regula la aludida actuación, señala que la revisión de la legalidad de los resultados obtenidos con el procedimiento debe realizarse por el Juez de Control de Garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva de la información; lo cual denota otra especial circunstancia que justifica el hecho que llevó al Fiscal Doce Especializado de Lavado de Activos, a acudir ante el Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, para legitimar las conclusiones derivadas de la búsqueda selectiva en base de datos: evitar el fenecimiento del citado término y con ello se impartiera legalidad a la evidencia recolectada.

En esas condiciones y acorde con los precedentes jurisprudenciales atrás citados, se dispondrá mantener la competencia para adelantar la aludida audiencia preliminar en el Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, pues aun cuando los hechos objeto del trámite penal aparentemente no tuvieron ocurrencia en la capital del país, se estaba ante situaciones excepcionales que le permitía al ente acusador acudir ante los juzgados de control de garantías de esta urbe.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: DECLARAR que la competencia para conocer de la audiencia preliminar de «control de legalidad recuperación información producto de la transmisión de datos a través de redes de comunicación», solicitada en el proceso radicado 110016000096201400158, corresponde al Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, a donde será remitida la actuación. Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

Eyder Patiño Cabrera José Francisco Acuña Vizcaya Eugenio Fernández Carlier Luis Antonio Hernández Barbosa Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Minuto 3:03. � Minuto 3:22. � Minuto 6:57. � Minuto 8:10. � Minuto 8:00. � Minuto 11:19. � Folio 209 de la actuación. � «Artículo 244.

Búsqueda selectiva en bases de datos. La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público. Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos.

En estos casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva de la información. (…)». Resaltado de la Sala. 1 PAGE 12