SDS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 18 REVISIÓN 46638 AURELIANO DÍAZ DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1220-2016 Radicación 46638 (Aprobado Acta No. 65). Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Procede la Sala, integrada por Magistrados y Conjueces, a verificar las exigencias de admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el defensor de AURELIANO DÍAZ DÍAZ, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Neiva el 5 de marzo de 2013, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria proferida el 18 de septiembre de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad en favor del mencionado ciudadano, para en su lugar condenarlo, entre otros, como coautor penalmente responsable del concurso homogéneo de delitos de homicidio en persona protegida en Oscar Javier Ortiz Lozano, José Danilo Matta Castañeda e Israel Mayorga Bastidas, en concurso heterogéneo con el punible de lesiones en persona protegida en Alfonso González Matta y Herney Ortigoza Montero.

HECHOS Los sucesos que dieron lugar al averiguatorio que culminó con fallo de condena, fueron adecuadamente sintetizados por el Tribunal de Neiva en los siguientes términos: “ En horas de la tarde del 6 de enero de 2008 y ante la información que se obtuvo en el Batallón Contraguerrilla 28 a cargo del Mayor Jhon Fredy Gil Medina, en el sentido que algunos guerrilleros se encontraban en el billar ubicado en la vereda San Marcos de Colombia Huila, se dispuso el desplazamiento de un grupo militar conformado por el Capitán Manuel Rodolfo Pérez Torrado y los soldados Hiller Garzón, Faiber Torres Rodríguez, Ángel Simón González Tordecilla, Aureliano Díaz Díaz, Fabio Nelson Arenas Salamanca y Juan Pablo Villaquirá Parra, para que verificaran la información, quienes se movilizaban en la camioneta de placas OZN 058 conducida por el último de los citados, el cual estaba vestido de civil, los que al llegar a la vereda descendieron del vehículo y comenzaron a disparar hacia el mencionado establecimiento de comercio en el que se encontraban algunos pobladores, resultando muertos el menor Oscar Javier Ortiz Lozano y los señores Israel Mayorga Bastidas, José Danilo Matta Castañeda, William Arenas Hernández y Efrén Sánchez Sánchez, estos dos últimos integrantes de las FARC, y fueron lesionados Alfonso González Matta y Herney Ortigoza Montero ”.

ACTUACIÓN PROCESAL En audiencias preliminares realizadas el 10 de mayo de 2011 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Colombia (Huila), se formuló imputación, entre otros, a AURELIANO DÍAZ DÍAZ, por los delitos de homicidio en persona protegida y lesiones en persona protegida, ambos en concurso homogéneo, a la cual no se allanó. En la misma oportunidad le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, proveído confirmado el 5 de agosto siguiente por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Neiva.

Presentado el escrito de acusación el 8 de junio del mismo año por la Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en esa ciudad, insistió en los mismos delitos que sustentaron la medida de aseguramiento. La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Neiva, despacho que una vez surtido el rito del juicio oral, el 18 de septiembre de 2012 profirió fallo absolutorio en favor de, entre otros, AURELIANO DÍAZ, decisión que al ser impugnada por la Fiscalía y el Ministerio Público, fue revocada el 5 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Neiva, para en su lugar condenarlo a la pena principal de 570 meses de prisión, multa de 2874,9 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautor penalmente responsable del concurso de delitos objeto de acusación. Contra la sentencia del ad quem la defensa de DÍAZ interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda, la cual fue inadmitida por esta Colegiatura mediante auto del 28 de agosto de 2013.

LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera establecida en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el defensor aduce que hay una prueba nueva, no conocida dentro del proceso, con la cual se demuestra la inocencia de AURELIANO DÍAZ. Precisa que el medio probatorio novedoso corresponde a la “ diligencia de versión libre y espontánea que rindió el soldado profesional Aureliano Díaz Díaz dentro de la indagación preliminar disciplinaria que se adelantó ante la novena brigada – Batallón de Artillería No. 9 Tenerife – Quinta División de la ciudad de Neiva, el día 9 de enero de 2008, por cuanto fue la única vez que fue escuchado respecto a los hechos por los que fue objeto de investigación, juicio y condena ”.

Resalta que los acontecimientos del 6 de enero de 2008, como lo manifiesta su asistido en la versión libre, no fueron planeados, ni estaban orientados a exterminar a algún grupo al margen de la ley, su misión era concreta en punto de confirmar la presencia de guerrilla en el billar de la vereda de San Marcos, jurisdicción del municipio de Colombia, Departamento del Huila, pero por tratarse de guerrilleros de las Farc que se encontraban borrachos, atacaron el vehículo en el cual se transportaban, que quedó en diagonal y entonces, los militares se vieron en la obligación de reaccionar en defensa de sus vidas y por ello, dispararon, todo lo cual desvirtúa lo dicho por el Tribunal en cuanto atañe a que el sentenciado realizó un aporte trascendental para el resultado final.

Advera que con tal versión se prueba que el combate fue iniciado por los guerrilleros de las Farc, y que los militares únicamente reaccionaron, circunstancia que debe entenderse en el marco del estado de zozobra permanente con el cual se vive en la vereda San Marcos desde hace muchos años. Reitera que los militares bajaron de la camioneta disparando, en respuesta al ataque de los subversivos.

Aduce que “ el surgimiento de esta prueba nueva nos (sic) obliga necesariamente al juez de instancia efectuar (sic) una revisión de los fundamentos jurídicos que sirvieron de soporte para estructurar la injusta condena contra Aureliano Díaz Díaz, y es aquí donde pido se analicen los siguientes aspectos que me llevan a conclusión (sic) de que Aureliano Díaz Díaz fue condenado muy a pesar del convencimiento del operador judicial, que se hizo un juicio equivocado al revocar la sentencia de primera instancia, como por ejemplo, al suponer contrariando la evidencia de la nueva prueba que ‘el Ejército fue el que comenzó a disparar hacia el billar, lugar donde sabían que se encontraban algunos guerrilleros’ ”.

En apoyo de su pretensión allega la referida diligencia de versión libre rendida por el sentenciado dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra. También aporta el poder otorgado por AURELIANO DÍAZ, así como copia de los fallos de primera y segunda instancia y del auto inadmisorio del libelo casacional, amén de la correspondiente constancia de ejecutoria de la sentencia. Solicita la práctica de pruebas tales como la declaración de Iván Antonio Ricaurte, y allegar copia del expediente adelantado en la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la defensa de los derechos humanos en contra de su representado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como teleológicamente la acción de revisión se orienta a remover la intangibilidad inherente a la cosa juzgada, el legislador ha dispuesto como condición de admisibilidad del libelo dirigido a tal propósito, el cumplimiento de exigentes y específicos requisitos contenidos en el artículo 194 de la legislación procesal penal de 2004.

Como procede únicamente contra providencias que hayan cobrado ejecutoria (fallos, preclusiones de la investigación o cesaciones de procedimiento), es deber del actor anexar a la demanda copia de las decisiones de primero y segundo grado cuya revisión pretende, junto con la respectiva constancia de su ejecutoria. En el asunto objeto de estudio el demandante allega copias de las sentencias de primero y segundo grado, así como del auto inadmisorio del libelo fallo casacional, además de la constancia de ejecutoria, de modo que ab initio se advierte el cumplimiento de las exigencias formales para acceder a esta acción. Ahora, en el análisis formal de los motivos invocados se constata que al postular la causal tercera de revisión, sustentada en la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de medios probatorios de igual naturaleza no conocidos al tiempo de los debates con virtud suficiente para demostrar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, resulta imprescindible aportar junto con la demanda tales pruebas novedosas, las cuales deben ser idóneas para acreditar cualquiera de las finalidades anotadas en precedencia, teniendo el actor la obligación de demostrar de qué manera tales medios de convicción varían las conclusiones del fallo contra el cual se dirige la acción. Como en el marco de los asuntos gobernados por la Ley 906 de 2004, únicamente tiene la condición de prueba la que ha sido producida y sometida a debate ante el juez de conocimiento en el juicio oral, así como la incorporada anticipadamente en audiencia preliminar ante un juez de garantías en los casos y en las condiciones excepcionales previstas en el estatuto procesal penal, tiene sentado la Sala (CSJ AP, 15 oct. 2008.

Rad. 29626 y CSJ AP, 16 jun. 2010. Rad. 34711) que en el ámbito de la acción de revisión debe distinguirse entre la prueba requerida para promover la acción, y aquella necesaria para acreditar la causal invocada por el actor. Para la primera finalidad “ es posible utilizar cualquiera de los medios cognoscitivos permitidos por el código en las fases de la indagación e investigación, y también, los que hayan adquirido la entidad de prueba en los términos exigidos por la nueva normatividad, es decir, los que hayan sido aportados y debatidos en el desarrollo de un juicio oral ”; para el segundo, esto es, la demostración de la causal, “ sólo son válidos los practicados y controvertidos ante el juez de revisión, en la audiencia del juicio rescindente prevista por el artículo 195 del Código, y por excepción, las que tienen la condición de prueba anticipada, en los casos taxativamente autorizados por el artículo 284 del código ”.

Los referidos medios cognoscitivos en las etapas de indagación e investigación corresponden a: (i) elementos materiales probatorios y evidencia física, (ii) información, (iii) interrogatorio al indiciado, (iv) aceptación del imputado, y (v) la prueba anticipada, siendo en principio cualquiera de ellos apto para promover la acción de revisión, siempre y cuando cumplan las condiciones de licitud, legalidad y autenticidad requeridas para su admisión. Igualmente se precisó en las citadas decisiones: “ Aunque cualquiera de las categorías comprendidas dentro del concepto de medios cognoscitivos es teóricamente apta para promover la acción de revisión, en tratándose de elementos de juicio como declaraciones o entrevistas, es importante que hayan sido recaudadas o ratificadas bajo juramento ante las autoridades autorizadas por el Código, con el fin de que sus fuentes adquieran vinculación legal con los compromisos de verdad y lealtad procesal, y que la pretensión se torne sumariamente seria ”.

Ahora, en cuanto se refiere a la noción de hecho nuevo referida en la causal tercera de revisión, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha dicho (CSJ AP, 15 oct. 2008. Rad. 29626) que corresponde a “ todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia de investigación, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial, de manera que no pudo ser controvertido ”.

Por prueba nueva, se expresa en la citada providencia, se entiende “ todo mecanismo probatorio (documental, pericial o testimonial) no incorporado al proceso, que da cuenta de un evento desconocido (se demuestra por ejemplo que fue otro el autor del hecho), o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias, cuyo aporte ex novo tiene la virtualidad de derruir el juicio positivo de responsabilidad (o de imputabilidad) que se concretó en la decisión de condena ”.

En el caso de la especie observa la Corporación que el defensor encamina todo su esfuerzo a acreditar con la versión libre y espontánea que rindió el sentenciado AURELIANO DÍAZ DÍAZ dentro de la indagación preliminar disciplinaria que se adelantó ante la novena brigada – Batallón de Artillería No. 9 Tenerife – Quinta División de la ciudad de Neiva, el día 9 de enero de 2008, que cuando la camioneta con los soldados se estacionó en la vereda San Marcos, fueron agredidos con proyectiles de armas de fuego por parte de guerrilleros de las Farc que se encontraban en un billar, motivo por el cual se vieron obligados a disparar en defensa de su vida y, con ocasión de ello, se produjeron las muertes que dieron lugar al proceso penal en el que fue condenado.

No obstante, advierte sin dificultad la Colegiatura que dicha prueba no conocida dentro del referido expediente, carece por completo de virtud para derruir el fallo cuya revisión pretende, pues deja en vilo otros medios de convicción sobre los que se edificó la sentencia de condena, respecto de los cuales no se ocupa con hondura el defensor.

En efecto, en el fallo de segunda instancia se deja sentado lo siguiente: “ Ahora bien, las pruebas practicadas en el juicio oral demuestran claramente que una vez los uniformados llegaron a la Vereda San Marcos de Colombia, descendieron de la camioneta e inmediatamente tomaron posición de ataque y comenzaron a disparar hacia el billar de propiedad del señor Iván Matta Castañeda.

“ Véase, cómo Yamile Díaz Durán fue clara en señalar que abrió el billar aproximadamente a las dos y media de la tarde, que ingresaron cuatro sujetos desconocidos los que comenzaron a jugar y a tomar cerveza, excepto uno que consumía malta, y que entre las cuatro y media y cinco escuchó el sonido de un vehículo, por lo que se asomó por encima de la vitrina e inmediatamente comenzó a sentir disparos hacia su establecimiento, habiéndose tirado al piso, donde sentía los cimbronazos de la casa cuando impactaban las balas, sin que ninguna de las personas que se encontraban dentro del billar hubieran disparado.

“ Manifestaciones que coinciden con lo expresado por la señora Deyci Ortigoza Montero quien fue clara en señalar que estaba en una tienda de su propiedad, en la que había cerca de 40 personas departiendo, la cual está ubicada en forma diagonal y aproximadamente a 20 metros de distancia del billar de Ivan Matta Castañeda, cuando de un momento a otro observó una camioneta de color azul que estaba llena de Ejército, los que comenzaron a disparar en dirección al billar, motivo por el cual se encerraron en la tienda.

“ Pero si fuera poco, el señor Gerardo Ortigoza Montero, también testigo presencial hizo un relato amplio y detallado de lo ocurrido en la tarde del 6 de enero de 2008 en la verada San Marcos, y fue claro en señalar que se encontraba en la carretera dialogando con el señor Iván Matta Castañeda, cuando llegó la camioneta, se parqueó aproximadamente a dos metros de distancia de donde ellos se encontraban, de la cual descendieron unas personas vestidas de soldados y una de civil que portaba un chaleco y un buzo a rayas, los ‘que comenzaron a disparar hacia adentro del billar como locos’, ‘yo volteé a mirar, ellos estaban a la sombra de la camioneta haciendo tiros hacia el billar’.

“ A la vez, Ever Evelio Durán Sánchez, quien se encontraba frente a la casa de Deicy Ortigoza Montero, fue enfático en deponer que ‘llegó la camioneta azul oscuro y pues abrieron las puertas y empezaron a disparar hacia el billar de Iván Matta (…) Llegaron directamente fue a disparar al billar (…) sin medir palabra empezaron a disparar hacia el billar ’.

“ Afirmaciones que a la vez fueron ratificadas por Esteban Bastidas Durán, Arsenio González Durán, Alberto Vargas Herrera y el dueño del citado establecimiento, quienes con términos muy similares a lo relatado por los anteriores testigos, coincidieron en la presencia intempestiva del automotor, el descenso de sus ocupantes y el accionar inmediato de las armas contra el billar … ” (subrayas y negrillas fuera de texto).

Como viene de verse, es claro que ninguno de los muchos testigos que concurrió al proceso dio cuenta de disparos por parte de las personas que se encontraban en el billar y, por el contrario, coinciden en que los militares sin mediar palabra procedieron a disparar contra quienes se encontraban en dicho establecimiento, de modo que la insular versión libre del sentenciado AURELIO DÍAZ DÍAZ no tiene la fuerza demostrativa suficiente para desvirtuar el recaudo probatorio que sustentó con suficiencia el fallo de condena proferido en su contra.

Como el accionante solicita escuchar en declaración a Iván Antonio Ricaurte, y allegar copia del expediente adelantado en la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la defensa de los derechos humanos en contra de su representado, considera la Sala que tal petición es inoportuna, pues la solicitud de pruebas dentro de esta acción sólo tiene lugar cuando una vez admitido el libelo por cumplir las exigencias legales dispuestas para ello, se solicita y recibe el proceso objeto de revisión y, sólo entonces, se abre el trámite a prueba de conformidad con lo establecido en el inciso 5º del artículo 195 de la Ley 906 de 2004.

De lo expuesto puede concluirse que de las pruebas aportadas no emerge con la nitidez requerida el anunciado carácter novedoso, ni la aptitud suficiente para derruir de conformidad con la causal invocada el recaudo probatorio que sirvió de fundamento a la atribución de responsabilidad que se considera injusta, pues sobra decir que este instituto no fue concebido para ofrecer nuevas apreciaciones probatorias por parte de los sujetos procesales, como inaceptablemente lo intenta el defensor, sustrayéndose de los fundamentos del fallo de condena.

También es evidente que el actor olvida el carácter esencialmente rogado de esta acción, sin que resulte apropiado aportar elementos para que sea la Corporación la que proceda a evaluar su utilidad en punto de la sentencia cuya cosa juzgada se pretende derruir; en tal sentido, no se corresponde con la seriedad de este mecanismo especial que sin brindar explicación suficiente sobre el contenido de los medios demostrativos que se dicen novedosos y sin cotejarlos con las pruebas que sirvieron de sustento a la sentencia del Tribunal, el defensor pretenda que sea la Sala quien acometa su encargo profesional, como ocurre con las varias declaraciones obrantes en el proceso ya culminado, que desvirtúan lo expuesto por el condenado en su versión libre en el marco del trámite disciplinario que en su contra fue adelantado.

Así las cosas, habida cuenta que la demanda incumple fundamentalmente la exigencia dispuesta en el numeral 3º del artículo 194 de la Ley 906 de 2004, se impone su inadmisión de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del mismo estatuto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, integrada por Magistrados y Conjueces, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado AURELIANO DÍAZ DÍAZ, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ Conjuez ALFONSO DAZA GONZÁLEZ Conjuez EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR Conjuez MAURICIO LUNA BISBAL Conjuez EYDER PATIÑO CABRERA RICARDO POSADA MAYA Conjuez PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria