Segunda instancia acusatorio N° 62101 CUI 08001600125720190101601 LUIS AMÍN MOSQUERA MORENO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1215-2023 Radicado N° 62101 Acta 88. Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por el implicado LUIS AMÍN MOSQUERA MORENO, Fiscal Quinto Especializado de Barranquilla, contra la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, el 19 de julio de 2022, a través de la cual negó la nulidad de la actuación en el proceso que cursa en contra del impugnante, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción. SITUACIÓN FÁCTICA Según se desprende de los hechos jurídicamente relevantes narrados por la Fiscalía en audiencia de formulación de imputación, LUIS AMÍN MOSQUERA MORENO, Fiscal Quinto Especializado de Barranquilla, en indagaciones preliminares a su cargo, mediante resolución de 10 de octubre de 2017, dispuso la prohibición de inscripción en 42 folios de matrícula inmobiliaria, lo que a la postre comunicó a la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, decisión con la que habría contrariado el ordenamiento jurídico regulado por la Ley 906 de 2004, pues, la imposición de esa medida cautelar es de competencia del juez con función de control de garantías.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Bajo la precedente síntesis de la situación fáctica, en audiencia preliminar celebrada el 30 de marzo de 2022, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, la Fiscalía imputó a LUIS AMÍN MOSQUERA MORENO la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, cargo que no aceptó. 2.

Presentado el escrito de acusación por el Fiscal Delegado, el conocimiento de la actuación correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, colegiatura que, el 24 de junio de 2022, dio apertura a la audiencia de formulación de acusación, acto procesal en el que la defensa elevó solicitud de nulidad en los siguientes términos: (i) Tanto la imputación como el escrito de acusación relacionan actuaciones investigativas descontextualizadas en lugar de los hechos jurídicamente relevantes, así como la indebida estructuración del delito, violando así el debido proceso y lealtad procesal, que obligan la invalidación de la actuación; y, (ii) No se resolvió en debida forma, por la autoridad competente, la recusación que se presentó en contra del Fiscal Séptimo Delegado; pese a su existencia, el juzgador dispuso no separarlo de la actuación, dándole continuidad al trámite de la diligencia de formulación de imputación, con fundamento en lo consagrado en el artículo 63 de la ley 906 de 2004. 3.

La solicitud de nulidad así sintetizada, fue negada por el Tribunal en audiencia celebrada el 19 de julio de 2022, Ello fue recurrido por el implicado, quien procedió a sustentar su inconformidad en la misma vista pública. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Para negar la solicitud de invalidación de la audiencia preliminar de formulación de imputación, el Tribunal consideró lo siguiente: (i) En relación con la recusación presentada en contra del Fiscal encargado de formular la imputación, contrario a lo indicado por el imputado, la documentación allegada a la actuación demuestra que fue resuelta previo a la realización de esa audiencia preliminar.

Además, en oposición al argumento defensivo, precisó el Tribunal que no corresponde a la realidad que la Dirección de Fiscalías -Seccional Atlántico- no tuviera competencia para resolver la recusación no aceptada por el Fiscal Delegado en este asunto, pues, tal atribución se la confieren los artículos 63 de la Ley 906 de 2004 y 31 del Decreto Ley 016 de 2014, asomando, por demás, equivocada, al amparo del primer canon normativo indicado, la apreciación del implicado, referida a que debía suspenderse la actuación adelantada en su contra.

Así las cosas, agregó el Tribunal, al tratarse ese acto administrativo de una decisión de inmediato cumplimiento, carente de recursos, no operaba impedimento alguno para que el Fiscal recusado concurriera ante el juzgador de garantías, a fin de proceder con el acto de comunicación. (ii) No especificó el peticionario cuál fue el yerro de trascendencia, con capacidad de viciar de nulidad, que pudo presentarse en la audiencia de formulación de imputación, pues, de manera genérica hizo alusión a la falta de precisión en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes.

Adicionalmente, puntualizó el Ad quem, no puede el juzgador realizar un control material de la formulación de imputación y del escrito de acusación presentado por la Fiscalía, por cuanto, se trata de un acto de parte, lo que de paso descarta la posibilidad de hacer valoraciones respecto de la tipicidad. Es en desarrollo del juicio que se puede discutir el tópico, máxime, cuando en sesión de audiencia de 24 de julio de 2022, el fiscal delegado anunció que procedería con una adición al escrito acusatorio, oportunidad para que la defensa solicite las precisiones estime a bien.

(iii) En todo caso, señaló el Tribunal, la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la Fiscalía en la audiencia preliminar de formulación de imputación, replicados con semejanza en el escrito de acusación, se encuentra apegada a los requisitos legales y al desarrollo jurisprudencial que sobre el particular ha diseñado la Sala de Casación Penal, pues, con suma claridad se evidencian acoplados a la hipótesis delictiva por la que fue vinculado a la actuación el procesado.

EL RECURSO El implicado, en uso del derecho de defensa material, fundamentó su inconformidad atendiendo las siguientes razones: (i) En relación con la recusación presentada en contra del Fiscal Delegado, introdujo, como argumento novedoso, que esta no fue resuelta por el funcionario competente al interior de la Fiscalía General de la Nación, pues, el acto administrativo se encuentra suscrito por una Asesora 3, pese a que debía ser signada por el titular de la Dirección Seccional de Fiscalías, contrariando así lo dispuesto en el Decreto 016 del 9 de enero de 2014, y el artículo 63 del Código de Procedimiento Penal.

Adicionalmente, señaló como desacertada la interpretación que se hace en torno a lo consagrado en la última norma adjetiva penal, según la cual, el trámite de la recusación no suspende el diligenciamiento, pues, ha de tenerse en cuenta que en el presente asunto surge palpable que el delegado de la Fiscalía General de la Nación tiene comprometido su criterio, toda vez que ha denunciado al funcionario en plurales oportunidades.

(ii) En relación con los hechos jurídicamente relevantes que, según el censor, se replicaron en el escrito de acusación, persiste en indicar que adolecen de falta de claridad, toda vez que se repitieron las actividades investigativas que se realizaron, así como también se hizo una valoración de los delitos de abuso de confianza y de prevaricato por acción, sin determinar con ello en qué consiste la “acusación”, circunstancias que impiden aceptar que cumplió con detallar sucesos de relevancia penal, conforme lo consagra el artículo 8, literal h, de la Ley 906 de 2004, denotándose, además, ausencia de control por parte de los juzgadores, quienes debieron captar que la conducta imputada no se acopla al ilícito de prevaricato por acción. NO RECURRENTES En el traslado de ley otorgado a los no recurrentes, únicamente se contó con la intervención del Fiscal Delegado, quien, en relación con los supuestos errores que contiene la decisión que resolvió la recusación formulada en su contra, al interior de la Fiscalía General de la Nación, destacó que es la lectura atenta de esa resolución, lo que permite dilucidar cómo la asesora 3 se encontraba facultada, al interior de la Dirección Seccional de Fiscalías, para signar, por delegación, ese acto administrativo, razón por la que no corresponde a la realidad, como lo aseveró el apelante, que hubiese ocultado información alguna a la judicatura.

De otro lado, en lo que atañe a los supuestos errores cometidos en la formulación de imputación, resaltó el fiscal delegado, que en ningún momento hizo alusión al delito de abuso de confianza, pero sí hubo pronunciamiento en relación con el ilícito de abuso de función pública, para descartar su configuración y luego emprender el estudio de la calificación jurídica por la presunta materialización del punible de prevaricato por acción, en torno de la decisión adoptada por el implicado el 10 de octubre de 2017, que resulta ser manifiestamente contraria a la Ley.

Se refirió también al entendimiento que exteriorizó el implicado respecto de la imputación formulada en la audiencia preliminar, pues, al haber contado con su defensor, no se avizora lesión alguna de garantías. Así las cosas, tras percibirse que el implicado propone un debate propio de un estadio procesal posterior, solicita se confirme la decisión adoptada por el Tribunal.

CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 5 de julio de 2022, conforme lo habilitan los artículos 32, numeral 3, 176 y 177, numeral 2, de la Ley 906 de 2004. De la solicitud de nulidad por el trámite dado a la recusación formulada en contra del fiscal delegado Como bien lo ha precisado la Sala, el recurso de apelación le brinda a las partes e intervinientes la posibilidad de solicitar la revisión del auto o la sentencia emitida por el funcionario de menor grado, a efectos de establecer si la misma se ajustó o no a derecho.

Para esos efectos, no pueden considerarse elementos de juicio que no tuvo ante sí quien profirió la decisión objeto de cuestionamiento, so pena de resquebrajar la lógica y el sentido de la impugnación (CSJ AP5725-2017, Ago. 30 de 2017, Rad. 50541). Es lo que acontece aquí, en tanto, el apelante busca oponerse a la decisión del Tribunal, en lo concerniente al trámite dado a la recusación que presentó en contra del Fiscal delegado asignado al caso, introduciendo un novedoso argumento que no ataca los fundamentos consignados por el a quo para desestimar la nulidad reclamada.

En efecto, retómese que los tópicos esbozados por el implicado para solicitar la invalidación de la imputación, en relación con la recusación presentada, se concretaron en que (i) para el momento en que el Fiscal delegado adelantó esa tarea, en la audiencia de 30 de marzo de 2022, aún no se había resuelto su solicitud, y (ii) que la Dirección Seccional Atlántico de la Fiscalía, no seguía el orden jerárquico instituido para ese efecto.

Empero, en sustento del recurso de apelación, el recurrente no fijó su atención en los argumentos expuestos por el juez colegiado para desechar su propuesta de nulidad, se itera, enmarcada en esos dos precisos aspectos, sino que, en un intento impertinente por lograr su cometido, trae a colación, en sustento del recurso vertical, otra supuesta irregularidad, contenida en la Resolución No. 0461, de 7 de diciembre de 2021, por medio de la cual la Dirección de Fiscalías, Seccional Atlántico, negó la recusación presentada por MOSQUERA MORENO, pues, según recalcó el censor, fue signado por quien no tenía facultad legal para ello.

Así las cosas, se abstendrá la Sala de abordar el estudio de la nueva argumentación del libelista, pues, al no ser propuesta ante el juez colegiado de primer grado, por sustracción de materia, cercenó el libelista la confrontación dialéctica que debe abordar en sustento del recurso vertical, se itera, en relación con la fundamentación esbozada en la decisión confutada.

De otro lado, referente a que el Juez con Función de Control de Garantías permitió que se realizara la audiencia de formulación de imputación, sin que el superior del Fiscal Delegado emitiera decisión sobre la recusación por él formulada, desconoció el recurrente los pilares en que el Tribunal se apoyó para descartar tal reproche: (i) Resulta contrario a la realidad que, para el momento en el cual la Fiscalía comunicó la formulación de imputación al implicado -30 de marzo de 2022-, el superior del Fiscal Delegado no hubiese resuelto la recusación formulada en su contra, pues, ello acaeció el 7 de diciembre de 2021.

Y, (ii) El artículo 63 de la Ley 906 de 2004, es lo suficientemente claro en señalar que en los casos de « impedimentos y recusaciones de otros funcionarios y empleados», entre ellos, los servidores de la Fiscalía General de la Nación, « no se suspenderá la actuación.”. Empero, para oponerse a esta argumentación, el apelante solo mencionó que para el momento en que se realizó la referida audiencia preliminar, múltiples fueron las denuncias instauradas en contra del Fiscal Delegado, sin que mencionara cómo ello resultaba oponible a que el funcionario procediera con el acto de comunicación, máxime cuando, como se sustentó en la decisión que resolvió la recusación al interior de la Fiscalía General de la Nación, el referido funcionario no se encontraba formalmente vinculado a investigación alguna.

En consecuencia, por este aspecto, no se aprecia de qué manera se configura la nulidad de la audiencia de formulación de imputación, deprecada por el Dr. MOSQUERA MORENO, razón por la que devienen acertados los argumentos plasmados por el Tribunal para no acceder a la misma. De la nulidad por indebida confección de los hechos jurídicamente relevantes Inicialmente, cabe resaltar que esta Corporación, de manera reiterada, ha establecido que si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué sucesos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso y el derecho de defensa, por lo cual, el único remedio posible es la nulidad de la actuación (CSJ SP741-2021, Rad. 54658)[footnoteRef:1]. [1: Recientemente, este criterio fue reiterado en CSJ SP2021-2022, Jun. 15 de 2022, Rad. 54321.] Como el juez debe encargarse de verificar que los mínimos legales se introduzcan en la imputación y acusación, la inactividad del director de la audiencia -no, por sí solo, el acto de parte que corresponde a la Fiscalía-, se erige en factor suficiente para determinar la invalidez del acto, sin que la verificación de dichos mínimos de claridad, precisión y suficiencia, implique algún tipo de control material, vedado al juez en estas instancias.

También se ha dicho que para una correcta construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una concreta consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio -, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599;

CSJSP, 08 marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras). Además, la imputación del delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, procede cuando la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes se acopla a los elementos que integran la norma sancionatoria, de los cuales, según lo ha refrendado esta colegiatura[footnoteRef:2], se destacan, a saber: [2: Cfr., CSJ AP2521-2021, Jun. 23 de 2021, Rad. 53660.] (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;

(ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna»[footnoteRef:3]. [3: CSJ.

AP, 29 jul. de julio de 2015, radicado No. 44031.] En torno al ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley», esta Corte en la decisión CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303 – reiterada en CSJ, SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016, entre otras-, indicó lo siguiente: «…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”[footnoteRef:4], dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”. [4: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo».

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues, no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori» (CSJ SP14999-2014).

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley.

Y, dependiendo de la forma de transgresión del ordenamiento jurídico, también ha validado la Sala[footnoteRef:5] que: [5: Cfr., CSJ SP3053-2021, Jul. 21 de 2021, Rad. 55307.] La determinación de si la “resolución, dictamen o concepto” es manifiestamente contraria a la ley entraña, según se dijo, un juicio valorativo, cuya orientación dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la valoración probatoria (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad. 48199, entre otras), y de otra sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación de las normas.

Cuando, como en este caso, la acusación por el delito de prevaricato por acción se reduce a la interpretación y/o aplicación de la ley de una manera que resulta manifiestamente contraria a su verdadero sentido y alcance, resulta imperioso: (i) establecer cuáles fueron las normas trasgredidas; (ii) verificar cuál fue la interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las cuales aplicó o dejó de aplicar unas normas en particular; y (iii) realizar un juicio valorativo orientado a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede considerarse como manifiestamente contrario a la ley, esto es, si obedece a un acto de arbitrariedad “y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”.

(CSJ SP072-2019, 23 ene., rad. 50419). Según lo que puede entenderse de la acusación, al funcionario se le reprocha haber omitido la valoración de varias pruebas que demostraban que (…). En este tipo de eventos, para establecer si los hechos del caso pueden ser subsumidos en la norma que regula el delito de prevaricato por acción (Art. 413), resulta imperioso realizar constataciones fácticas como las siguientes: (i) cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario para cuando emitió la sentencia; y (ii) cuál la decisión que emitió. Lo anterior sin perjuicio de los referentes fácticos del dolo, la antijuridicidad, etcétera.

A partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si la decisión que tomó el procesado es contraria a la ley, y (ii) estimar si esa contrariedad con el ordenamiento jurídico es “manifiesta”, esto es, “patente”, “clara”. (CSJ SP2920-2017, 8 may., rad. 48199). Así las cosas, descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, el acopio de la narración emprendida por el Fiscal Delegado, que condensó la formulación de imputación realizada en contra del implicado MOSQUERA MORENO, permite fácilmente descartar la incorrección que, sin mayores fundamentos, esboza el recurrente.

Para tal efecto, conveniente resulta traer a colación, en toda su amplitud, la situación fáctica y jurídica que le fuera endilgada al implicado en aquella audiencia preliminar: 1. En la Fiscalía 5º Especializada de Barranquilla, se adelantó la indagación con SPOA Nº 0875-86001-107-2012-02284, por los delitos de falsedad material en documento público y otros.

El procedimiento seguido, lo fue el de la ley 906 de 2004. Se trataba de una eventual irregularidad en la escrituración de unos predios ubicados en el municipio de Soledad - Atlántico, bienes que presuntamente pertenecían al Ministerio de Exterior. 2. A raíz de dicha investigación, el Fiscal 5º Especializado de Barranquilla, mediante resolución de fecha octubre 10 de 2017 dispuso la prohibición de inscripción en los siguientes folios de matrícula inmobiliaria, en total 42 folios de matrícula inmobiliaria que paso a detallar: 040-321968 o 041-103935; 040-474853; 040-474884; 040-474889; 040-474379; 040-474380; 040-54277; 040-37390; 040-54884; 040-18330; 040-321968; 040-46116210; 040-346551; 040-346552; 040346553; 040-346554; 040-346555; 040-346556; 041-112081; 041-112082; 0412083; 041-2084; 041-2085; 041-2086; 041-2087; 041-149605; 041-146606; 041149607; 041-149608; 041-149609; 041-149610; 041-149611 041-141156; 041103935; 041-8179; 041-13667; 041-13711; 041-88364; 041-29099; 041-150427; 041-20729; 041-150426, total 42 folios de matrícula inmobiliaria de actos que alteren o modifiquen los inmuebles o los folios de matrículas anotados.

Igualmente dispuso el Dr. Amin en esta resolución, que se ordenará inscribir la prohibición de los referidos folios de matrícula, conforme con el artículo 32 de la ley 1579 de 2012. En efecto, mediante el oficio número 02- F 5E de octubre 13 de 2017, el citado fiscal comunicó a la mencionada oficina de Registro de Instrumentos Públicos dicha medida cautelar. 3.

Dentro de los bienes inmuebles cobijados con esta medida se encuentran los identificados con los folios 041-112082; 041-112083 y 041-112084, inmuebles que son de propiedad del fideicomiso Carnaval Centro Comercial, es decir, del Centro Comercial Carnaval que actualmente se encuentra ubicado en el municipio de Soledad – Atlántico. 4. Al tener conocimiento de dicha medida cautelar, le solicitaron al Fiscal 5º el levantamiento de dicha prohibición judicial, obteniéndose del fiscal acusado respuesta verbal negativa; pues, le pedía que se dirigieran o solicitaran al Juez con Funciones de Control de Garantías.

Fue por ello, que se acudió a éste, siendo asignada al Juez Segundo Penal Municipal de Soledad con Funciones de Control de Garantías, la misma que se llevó a cabo en dos sesiones, la primera el día 9 de noviembre de 2018 y la segunda 14 de marzo del año 2019. 5. El día 14 de marzo de 2019, día de la segunda audiencia, el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, emitió su fallo, en el que negó la solicitud presentada porque: “1.

Manifestó que la audiencia de levantamiento de prohibición judicial no existía y como audiencia innominada él la asemejaba a la audiencia de restablecimiento del derecho; 2. En ese orden de ideas para él el delito no era el fraude procesal de este proceso, sino el prevaricato que se había cometido por el fiscal que impuso dicha prohibición judicial. 3.

Que no era él, el competente para decretar ese restablecimiento de derecho. 4. Por estas razones compulsó copias para que se investigara al Fiscal 5º Especializado de Barranquilla por la posible comisión de una conducta delictiva de prevaricato. 5. Manifestó que era en ese proceso penal que se debía solicitar el restablecimiento del derecho.”.

Pues bien, con fundamento en esa compulsa de copias fue asignada a esta fiscalía, quien de inmediato elaboró su programa metodológico, impartió órdenes a su policía judicial y es así, como se allegaron los siguientes actos investigativos legalmente producidos: ( ) Pues bien, el cuestionamiento que se le hace al indiciado, es haber proferido la decisión calendada el día 10 de octubre del 2017, en su condición de Fiscal 5º Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, dentro de los casos distinguidos con los SPOA, así lo coloca él en la resolución, 087586001107201202284 y 08758600110601282; quien, con fundamento en el artículo 32 de la ley 1579 de 2012 – ordenó al señor registrador de la Oficina de Instrumentos Públicos de Soledad, se abstuviera de realizar inscripciones de actos que alteren o modifiquen la situación jurídica del folio de matrícula 040-321968 o 041-103935 y los que se hayan derivado de estos; igualmente, los 42 folios de matrícula anteriormente referenciados.

Además, para que inscribiera esta medida en dichos folios con el fin de que tenga la publicidad debida y los usuarios se dirijan al despacho de la Fiscalía 5ª, es decir, a la de él, Especializada de Barranquilla, para ejercer los derechos que crean tener. Quiere resaltar esta delegada señor Amin que la decisión adoptada se hace dentro de las investigaciones con SPOA Nº 2012 – 02284 y 201601282, aclarando, que es incorrecto éste último SPOA, porque realmente corresponde al 087586001106201601282, le faltaron 4 dígitos que correspondía al 2016 que corresponde al año respectivo.

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal ordenó una inspección ocular a estos casos, que fue materializada por el investigador del CTI Osvaldo Daniel Constante Berdugo; donde efectivamente se constató su existencia- las partes – el estado actual y las fotocopias de uno de ellos. El día 19 de junio de 2019 se llevó a feliz término la inspección de la carpeta con SPOA Nº 0875860011072012-02284 que era adelantado por la Fiscal Quinto Seccional Atlántico – Doctora Patricia Linero Carvajal.

Aquí figuraban como imputados – acusados; Robinson Alberto Rocha De Moya, José Gabriel Ibáñez López, Rosa Emira Madera Sánchez y Nicanor de las Salas; procesados por los delitos de falsedad material en documento público, fraude procesal y otros. La carpeta en su totalidad contiene aproximadamente 21 cuadernos entre principales, anexos, memoriales y CD aportados.

A este caso fueron conexados las carpetas con los siguientes SPOA: 2013-04320; 2014-01059; 2014-00622; 2010-00822; 201400095 y la carpeta con spoa 201403037, inactiva por conexidad a la carpeta 201400026. El estado actual de la carpeta, es que se encuentra pendiente realizar audiencia de juicio oral contra Nicanor de las Salas y pendiente de realizar audiencia preparatoria en contra de José Gabriel Ibáñez López.

En total folios al momento de la inspección 4.600. El día 6 de agosto de 2019, el mismo investigador judicial del CTI; inspeccionó la carpeta 201601282, que cursaba en la Fiscalía Séptima Especializada de Barranquilla, constante de 2 cuadernos, donde aparecen como imputados acusados – Lacides Iriarte Herrera, Juan José Flores Méndez, Luis Alberto García Rangel, Arturo José Andrade Rodríguez y Luis Fernando Ahumada Montenegro; procesados por el delito de homicidio agravado y concierto para delinquir- victima – occiso – José Francisco Muñoz Gómez – funcionario investigador del CTI.

Estos imputados se allanaron a los cargos formulados por la fiscalía, pendiente por realizar la audiencia de verificación de allanamiento ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla. También aparecen como procesados en este caso Luis Olascoaga Hidalgo, Jader García Escorcia, Shirley Navarro Velázquez y Pedro Rivera Zarco, por el delito de homicidio agravado, hurto, concierto para delinquir agravado y porte de armas; estas personas no se allanaron a los cargos formulados por la fiscalía y se encuentra pendiente de realizar audiencia de juicio oral ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Barranquilla.

La solicitud de levantamiento de prohibición judicial relacionada con los folios de matrícula 040-346551 – 040-346552 y 040-346553 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla (hoy 041-112082; 041-112083 y 041-112084 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soledad; realizada por el abogado de la sociedad afectada y que precisamente dio origen a esta compulsa de copias, tiene como código único de identificación 08758-60011-07-2012-02284; es decir, una identificación del SPOA – Sistema Penal Oral Acusatorio; implementado en una forma gradual y sucesiva a través del acto legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002; que modificó los artículos 116 – 250 y 251 de la Constitución de 1991.

Dentro de la serie de finalidades que perseguía en líneas generales la adopción de esta reforma constitucional; fue la de despojar a los fiscales de esa función jurisdiccional, donde se coartaban derechos fundamentales como la libertad de los procesados, precluir investigaciones, entre otras. Esas funciones en términos generales, fue otorgada a los Jueces con Función de Control de Garantías y a los Jueces de Conocimiento; a través de las audiencias preliminares y de conocimiento; pero esto a solicitud de la fiscalía. Por ello, dentro del trámite de un proceso penal adelantado bajo la cuerda o procedimiento de la ley 906 de 2004; no le es dado a la fiscalía proferir decisiones que afecten derechos fundamentales de los imputados, victimas o intervinientes.

Ello, como lo advierte en su discurso el Juez Segundo con Funciones de Control de Garantías de Soledad; funcionario que compulsó las copias; porque las mismas están adscritas a los señores jueces que ejercen funciones de control de garantías. De tal manera, que no era, óigase bien, no era competente Usted Dr. LUIS AMIN MOSQUERA MORENO, en su condición de Fiscal Quinto Especializado, para proferir dentro de un proceso seguido por la Ley 906 de 2004, la resolución de fecha 10 de octubre de 2017 donde afectó derechos fundamentales de los propietarios, poseedores o tenedores de esos bienes inmuebles.

Por ello, en principio, podríamos encuadrar la conducta del Fiscal 5º Especializado en el delito de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 que textualmente dice: “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le corresponden…” Respecto de sus diferencias con el prevaricato por acción, reiterada y pacíficamente la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Penal ha dicho: “El abuso de la función pública tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello, en cambio en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando qué funcionario lo ejecuta”.

Radicado número 10131 del 14 de septiembre de 1995. Pero, además, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en la sentencia SP 4482-2018 – radicación número 51585 de fecha 10 de octubre de 2018 – M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, dijo lo siguiente: “… entonces, cuando la única irregularidad advertida se reduce a la transgresión de la competencia en cualquiera de sus factores, la figura delictual tipificable sería la de abuso de función pública; pero cuando el contenido del acto, sin importar quien lo hubiere proferido, es contrario a derecho, la conducta traspasa este tipo penal y se ubica en el de prevaricato por acción”.

El fundamento legal que tuvo en cuenta el fiscal indiciado para proferir la resolución de fecha 10 de octubre de 2017, donde afectó a 42 folios de matrícula inmobiliaria, prohibiendo la inscripción de esos folios de matrícula y ordenando la inscripción de la prohibición; fue el artículo 32, óigase bien, el art. 32 de la ley 1579 del año 2012, que trata del estatuto del registro de instrumentos públicos.

Dice este articulo lo siguiente: “Prohibición judicial. La autoridad judicial o administrativa con funciones judiciales competente para ordenar al registrador que se abstenga de realizar inscripciones de actos que alteren o modifiquen la situación jurídica de un inmueble, mientras se resuelve el proceso respectivo. Dicha solicitud se radicará y se inscribirá con prioridad a otras solicitudes que se encuentren en trámite, sobre el mismo folio de matrícula inmobiliaria siempre que no hayan superado la etapa de inscripción” Obsérvese señor Juez y partes en este momento, sobre todo Dr. Amín, la motivación que usted tuvo para aplicar esta norma transcrita: “…Entonces, para evitar una posible y evidente inducción en error a funcionarios públicos, el perjuicio a entidades del Estado, para hacer claridad sobre el despojo y la posible participación de sujetos que se han asociados para delinquir según los hechos denunciados, se procederá entonces a aplicar el artículo 32 de la ley 1579 de 2012…” Señor Juez con Funciones de control de Garantías; para todos aquellos que nos encontramos involucrados en la Rama Judicial y concretamente, en la Fiscalía General de la Nación, como es el caso, del Dr. Amin Mosquera; sabemos que para los delitos cometidos a partir del primero de enero de 2005, la única autoridad competente para disponer la prohibición de enajenar dentro de un proceso penal, es un Juez con Funciones de Control de Garantías y a la Fiscalía le está vedado tomar determinaciones al respecto, pues, ni siquiera en el evento de un restablecimiento del derecho encaminado a volver las cosas al Status Quo anterior a la comisión de un delito lo puede hacer.

En efecto, óigase bien, el artículo 97 de la ley 906 de 2004 previó al respecto lo siguiente: “Prohibición de enajenar. El imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia. Esta obligación deberá ser impuesta expresamente en la audiencia correspondiente.

Cualquier negociación que se haga sobre los bienes sin autorización del juez será nula y así se deberá decretar. /Para los efectos del presente artículo el juez comunicará la prohibición a la oficina de registro correspondiente…”. Eso dice el art. 97 de la Ley 906 del año 2004. Como se observa, para que la prohibición judicial de enajenar pueda operar debe existir imputación y es al juez que avala la imputación a quien corresponde comunicar la medida a la oficina de registro correspondiente, además, de que esa medida cautelar este encaminada única y exclusivamente a garantizar el pago de los perjuicios ocasionados con el delito.

De otro lado, la misma ley 906 de 2004 establece que la imputación se hace en una audiencia preliminar que es publica y que la imputación corre a cargo de la fiscalía, no así lo relativo a esta especifica prohibición judicial. En esa misma perspectiva, la misma ley procesal penal prevé otro tipo de medidas cautelares con la misma finalidad ya mencionada, siendo una de ellas, el embargo de inmuebles de propiedad del imputado, las cuales tienen un procedimiento totalmente diferente, pues, debe existir petición expresa al respecto pero, en todo caso, siempre a cargo de un Juez de Control de Garantías, jamás a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Así podemos leer o traer a colación el artículo 101 del C. de P.P., también nos dice lo siguiente (…) Pero si nos vamos a la misma Ley 600 del año 2000, el artículo 62 también habla de la prohibición de enajenar (…).

De tal manera, no era posible desde ningún punto de vista, dentro del trámite de un proceso seguido por la Ley 906 del año 2004, proferir una resolución como si se estuviera en Ley 600 del año 2000 ordenando la prohibición de enajenar con fundamento en una norma de carácter administrativo. El artículo 413 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 establece: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis puntos sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” La actualización del tipo penal de prevaricato por acción exige el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1.

Que el sujeto activo sea servidor público. 2. Que haya proferido una resolución, un dictamen o concepto. 3. Que la resolución, dictamen o concepto proferido contraríen la ley en forma manifiesta. En relación a la calidad de servidor público, tenemos que el señor Luis Amin Mosquera Moreno, funge como Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados, al ser designado mediante resolución número 0-0488 del 25 de febrero de 2011, posesionándose del cargo en fecha 17 de marzo de 2011, tal como consta en el acta de posesión número 000293 – documentos estos adjuntos a la presente actuación. Además, en su interrogatorio expresó que se desempeñó como Fiscal 5º Especializado desde el 6 de junio de 2018 mediante resolución 0252 – cargo que desempeñó hasta el 18 de junio de 2019.

En cuanto al segundo elemento de este tipo penal, encontramos, que el indiciado LUIS AMIN MOSQUERA MORENO, en su condición de Fiscal 5º Especializado de Barranquilla, en ejercicio de sus funciones y dentro del trámite de la actuación con radicado número 201202284 – y 087586001106011282, profirió, dentro de una indagación tramitada por la ley 906 de 2004, una resolución de fecha 10 de octubre de 2017, tal como lo confirmó en la diligencia de interrogatorio.

El tercer elemento, que esa decisión, providencia, auto, contraríen la ley en forma manifiesta, evidente, ostensible. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia número 7918 del 15 de abril de 1993, dijo que (…) Por manera, que no se trata de establecer el acierto de la decisión, sino, su manifiesta ilegalidad; situación ésta que se da en la decisión adoptada por el fiscal indiciado en la resolución de fecha 10 de octubre de 2017.

Como lo hemos mencionado, el artículo en que fundamentó el Fiscal Quinto (5) Especializado la decisión de fecha 10 de octubre de 2017, fue el 32 de la ley 1579 del 2012, por medio del cual se expide el estatuto de Registro de Instrumentos públicos, esa norma la aplica en una forma aislada, cuando lo que nos exige las Ley y nos exige la Constitución Nacional y lo exigen los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional es que se debe hacer un estudio armónico.

¿Por qué lo hizo de una forma aislada? No tuvo en cuenta principios rectores y garantías procesales del Código de Procedimiento Penal, ley 906 del 2004; específicamente me refiero a los artículos 24…,25,26… y 27…, pero, además, las normas procesales penales referidas a esta clase de actuaciones, como lo dije anteriormente, el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal y el art. 101.

No estaba facultado el fiscal 5 Especializado, LUIS AMIN MOSQUERA MORENO, dentro de un proceso tramitado por el procedimiento de la ley 906 de 2004, como lo pudo advertir del desarrollo del mismo; es que en ese proceso existían todas las actuaciones fueron ordenadas y tramitadas por el procedimiento de la Ley 906 de 2004, para ordenar prohibir la inscripción de esos 42 folios de matrícula inmobiliaria y ordenar inscribir la prohibición en los respectivos folios; porque tal facultad como lo indican las normas procesales citadas, está en manos del Juez penal Municipal con funciones de control de garantías, una vez se haya formulado imputación, acto necesario de la estructura del proceso penal que no tuvo ocurrencia en el presente caso.

Recordemos que el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, exige como requisito sustancial, que de los actos investigativos legalmente producidos, se infiera razonablemente la autoría o participación en la comisión de una conducta delictiva. En conclusión, esta delegada estima, que la decisión de fecha 10 de octubre de 2017 proferida por el fiscal 5º Especializado, Dr. LUIS AMIN MOSQUERA MORENO, es manifiestamente contrario a la ley, concretamente, al acto legislativo número 03 de 2002, articulo 2, como también, a los artículos 24, 25, 26, 27 y 97 del código de Procedimiento Penal de la ley 906 de 2004.

Hasta aquí, la configuración del aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción, pero como, además, resulta necesario que el sujeto activo, de forma consciente y voluntaria profiera la decisión, es decir, que actúe con conocimiento y voluntad de torcer la ley. (…) Un asunto de poca complejidad. Cuando el Dr. Luis Amin Mosquera Moreno tomó ese negocio; primero, empecemos por la parte de la providencia, la parte de la resolución que usted profirió, que era lo que proferíamos nosotros los fiscales en la ley 600 del año 2000, hoy en día impartimos son ordenes, está el radicado con los 21 dígitos, el SPOA es propio de un proceso tratado por la ley 906 del año 2004, toda la actuación, tal como se constató con inspección judicial que se practicó en esos negocios, fue tramitada por la ley 906 del año 2004, se impartieron ordenes, se tomaron entrevistas, se tomaron declaraciones juradas, se tomaron interrogatorios que son propios de la ley 906 del año 2004, luego entonces era factible, era claro que el proceso no se tramitaba por la ley 600 del año 2000 si no por la ley 906 del año 2004, usted estuvo en ley 600 de 2000 Dr. AMÍN MOSQUERA y en Ley 906 de 2004 también, y sabemos realmente que no se pueden proferir decisiones en un procedimiento de la ley 906 del año 2004, luego entonces no era un caso complejo, era un caso sencillo y además de eso dentro de la misma actuación se veía que todo se venía surtiendo por la misma ley 906 del año 2004, mire el argumento que usted expuso en esa providencia en esa resolución, un argumentó que no tiene peso desde ningún punto de vista legal cuando debió de haber armonizado ese art. 32 con la ley 906 del año 2004 y no lo hizo, hizo eso es estudio aislado.

Es así como, en relación con el proceder que reprocha el implicado, para arribar a la hipótesis de que, presuntamente, incurrió en la comisión de la conducta punible, dados los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por acción dilucidados con antelación, el Fiscal: (i) Identificó las diversas actuaciones en las que incidió la decisión adoptada por MOSQUERA MORENO, en su condición de Fiscal 5 Especializado de Barranquilla, así como el cúmulo de bienes que resultaron afectados, precisando que encuentra su génesis en las investigaciones con radicados n° 087586001107201202284 y 087586001106011282, por la posible comisión, entre otros, del delito de falsedad en documento público, ante las irregularidades detectadas en la escrituración de predios en el municipio de Soledad (Atlántico), bienes, al parecer, de propiedad del Ministerio del Exterior.

(ii) Expresamente, se destacó el proveído en que se habría gestado la conducta prevaricadora endilgada al implicado, en la Resolución de 10 de octubre de 2017, que dispuso la prohibición de inscripción en plurales folios de matrícula inmobiliaria. (iii) En relación con esa decisión, el Fiscal delegado se encargó de enseñar, con apego al delito de prevaricato por acción, que la contrariedad con el ordenamiento jurídico residió, concretamente, en el desconocimiento de los artículos 2 del Acto legislativo n° 03 de 2002 y 24, 25, 26, 27 y 97 de la Ley 906 de 2004, por cuanto, no tenía la facultad para « ordenar prohibir la inscripción de esos 42 folios de matrícula inmobiliaria y ordenar inscribir la prohibición de los respectivos folios; porque tal facultad como lo indican las normas procesales citadas, está en manos del Juez penal Municipal con funciones de control de garantías, una vez se haya formulado la imputación…».

Y, (iv) Precisó los aspectos que estimó necesarios para sustentar que la conducta del implicado fue desplegada de manera dolosa. Nótese, entonces, cómo la exhibición de los hechos jurídicamente relevantes, que condensaron la hipótesis incriminadora de la Fiscalía, lleva inmersa la semblanza de las exigencias factuales consagradas en la norma sustantiva para la estructuración del punible contra la administración pública endilgado.

Por ello, insustancial y equivocada deviene la crítica del censor, pues, desconoció la precedente realidad procesal, a partir de una escueta representación de lo expuesto por la Fiscalía, sin la virtualidad requerida para desdibujar la semblanza que de los elementos de orden objetivo y subjetivo, le fueron exhibidos. Resulta evidente que, con la relación de los hechos jurídicamente relevantes, no se lesionó el derecho de defensa del implicado, quien, por demás, junto con su apoderado, al término de esta y ante la auscultación del juez director de la vista pública, en cumplimiento del control formal que le corresponde, se mostró de acuerdo con su contenido.

No asoma, además, confusa la exposición desplegada por el Fiscal Delegado, por haberse referido a la comisión del delito de « abuso de confianza», pues, el funcionario trajo a colación la descripción típica del punible de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 del C.P., solo como referencia comparativa para destacar que el delito de prevaricato por acción goza de una mayor riqueza descriptiva, acorde con el comportamiento desplegado por el procesado.

De igual manera, si se agregaron aspectos probatorios, desde luego, ajenos a lo que se demanda del acto de comunicación en cita, ello no comporta, por sí mismo, una irregularidad que conduzca a la invalidación de la diligencia, pues, lo trascendente, respecto de la audiencia, es que se señalen de forma clara, suficiente y precisa los hechos que encuadran en el tipo penal endilgado, circunstancia que, se repite, encuentra plena verificación. Ahora bien, conforme lo precisó el Tribunal, deviene anticipada la censura que por el mismo motivo reprocha el censor al escrito de acusación, no solo porque, como lo resaltó el A quo, el Fiscal Delegado enunció que el mismo será objeto de adición, sino porque, en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación (Art. 339, inc. 1, del Código Penal) el libelista tendrá la oportunidad de hacer « observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos del artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adiciones o corrija de inmediato.».

En ese contexto, al no asistirle razón al impugnante, la Sala no puede menos que confirmar el auto objeto de recurso vertical. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto de naturaleza, fecha y origen precisados en la parte motiva. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el diligenciamiento al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 23