SDS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 24 CASACIÓN 45100 HUGO FERNANDO PACAYÁ SILVANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente AP1215-2015 Radicación 45100 (Aprobado Acta No. 100). Bogotá D.C., marzo once (11) de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala acomete el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y suficiente demostración dispuestos en la ley, respecto del libelo de casación presentado por el defensor de HUGO FERNANDO PACAYÁ SILVANO, contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior Militar el 30 de julio de 2014, confirmatorio del proferido por el Juzgado de Departamento de Policía de Cundinamarca Dos el 19 de febrero de la misma anualidad, por medio del cual condenó al mencionado ciudadano en su condición de Subintendente de la Policía Nacional, junto con el Agente José Gentil Castro, como autor del delito de peculado culposo.

HECHOS El 20 de abril de 2006, en el Departamento de Policía del Amazonas, el Subintendente HUGO FERNANDO PACAYÁ SILVANO (Jefe del Almacén de Armamento) y el Agente José Gentil Castro (Armero de la Unidad), informaron que al pasar revista física a las armas asignados al almacén, se percataron que faltaba el revólver AAN6367 y dos pares de esposas Hiatts y Smith y Wesson, circunstancia que dio inicio a este averiguatorio.

ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Ciento Cincuenta de Instrucción Penal Militar declaró abierta la instrucción, en curso de la cual vinculó mediante indagatoria a HUGO FERNANDO PACAYÁ y José Gentil Castro, definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de conminación como posibles autores del delito de peculado culposo. Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado el 21 de febrero de 2011 con resolución de acusación en contra de los procesados como presuntos responsables del delito que sustentó la medida de aseguramiento.

Impugnada la acusación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior Militar el 19 de noviembre de 2012. El ciclo del juicio correspondió adelantarlo al Juzgado de Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca Dos, despacho que una vez realizada la audiencia de Corte Marcial, dictó sentencia el 19 de febrero de 2014, a través de la cual condenó a HUGO FERNANDO PACAYÁ y José Gentil Castro a la pena principal de seis (6) meses de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de un salario mínimo legal mensual, como autores penalmente responsables del delito objeto de acusación. En la misma decisión les fue otorgado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior Militar confirmó el fallo condenatorio mediante sentencia del 31 de julio de 2014, la cual es ahora objeto de impugnación extraordinaria propuesta por el defensor de HUGO FERNANDO PACAYÁ, y allegó en tiempo la demanda cuya admisibilidad se examina en este proveído.

EL LIBELO El impugnante presenta demanda de casación por la vía discrecional, para lo cual aduce que es necesario restaurar el derecho al debido proceso y al derecho de defensa material de su asistido, pues fue condenado con base en responsabilidad objetiva “ proscrita por nuestro ordenamiento penal adjetivo, al cercenar el caudal probatorio por falta de análisis en (sic) postulados como la antijuricidad (sic) material y dejar de analizar pruebas que demostrarían su inocencia, y, más aún, la ausencia de culpabilidad como elemento estructural de la conducta punible ”.

También advera que con la sentencia de condena se afecta la intachable hoja de vida de su asistido y lo coloca en una situación de desventaja en punto de conseguir ascensos en su carrera policial. Igualmente depreca el desarrollo jurisprudencial del delito por el cual se procede, especialmente en casos en los que “ los bienes del Estado puestos en custodia, generan más una carga, un inconveniente, que un beneficio ”.

Señala que en los radicados 12655 de 1997 y 16636, reiterados en el radicado 17829 de 6 de julio de 2005, se aborda el tema de la violación del deber objetivo de cuidado y de la previsibilidad del resultado, pero es necesario en este asunto ocuparse de los límites del principio de confianza, especialmente en cuanto se trata de miembros de la Policía Nacional, pues de lo contrario podría “ verse afectado por la malicia o despreocupación de los demás ”.

También expone que la administración pública no se vio afectada con la conducta de su procurado, “ por cuanto los riesgos que conlleva su profesión como miembro activo de la fuerza pública, y su cargo como Jefe del Almacén de Armamento del Comando de Policía del Amazonas no va dirigido, o enfocado a otros bienes de mayor relevancia jurídica como la vida e integridad de las personas ”.

Solicita se aplique por favorabilidad la Ley 906 de 2004, toda vez que dispone el recurso de casación para los fallos de segunda instancia sin reparar en la cantidad de pena mínima. Plantea que es necesario desarrollar la jurisprudencia en torno a “ posibles casos en los cuales se trate el manejo de bienes por fuera del comercio por su obsolescencia y a pesar de ser dados de baja, así sea en forma tardía ”.

Acerca de los fines de la casación postula que pretende la efectividad de artículo 29 de la Constitución Política, así como de los artículos 6º y 7º del estatuto procesal penal “ en punto de la aplicación preferente a la duda a favor del procesado ”, pues no se actualiza la antijuridicidad material de la conducta. Entonces, el recurrente formula tres reparos, en los siguientes términos: 1.

Primer cargo: Violación indirecta por falso juicio de identidad Asevera el actor que no se tuvieron en cuenta las indagatorias de los acusados, “ así como las pruebas de descargo presentadas por la bancada de la defensa en desarrollo de la práctica de pruebas en el juicio, al haberse objetiva y subjetivamente ignorado o no querer de su existencia ”.

Considera violados los artículos 7º, 8º, 9º, 10, 22 y 23 del Código Penal Militar. En el desarrollo del reparo afirma que no se ponderó lo dicho por los procesados, quienes fueron los que dieron aviso de la falta de los elementos perdidos, y no se probó si les fue entregado o no un inventario general. Cuestiona que su asistido fue llamado a indagatoria a Bogotá tres años después de la ocurrencia de los hechos, lejos del sitio donde ocurrieron las conductas investigadas.

Luego trae a colación fragmentos de la injurada para señalar que no se tuvieron en cuenta algunos apartes y se le condenó por ser el Jefe del Almacén; en especial, no se apreció que no hubo acta de entrega de los elementos o inventario de los mismos, máxime si ya en otras ocasiones se habían perdido esposas y armas cortas, y no se practicó una inspección judicial al lugar de los hechos para constatar las seguridades con las cuales contaba.

Añade que no se tuvo en cuenta que los procesados tienen necesidades primarias, y por ello no podían estar todo el tiempo vigilando el almacén de armas. A partir de lo anterior considera que de haber sido adecuadamente valoradas las pruebas, el sentido del fallo sería diverso, y por ello solicita casar la sentencia de condena. 2. Segundo cargo: Violación indirecta por falso juicio de existencia El defensor cuestiona la investigación, en cuanto no fue exhaustiva y no se precisó el marco en el cual ocurrieron los hechos, amén de que no se estableció la seguridad del almacén donde se guardaban los revólveres y las esposas; no se demostró cuándo fueron sustraídos dichos elementos, ni se abordó el tema de la confianza legítima, de manera que se les condenó con base en simple responsabilidad objetiva, sin valorar “ los motivos, la voluntad e intensión que se tuvo ” y “ no se comprueba el dolo que se anuncia como tal, por el solo hecho de tener la calidad de servidor público, puesto que nótese cómo se ha dicho que las procesadas (sic) no tenían experiencia en contratación estatal y la asesoría que buscaron las condujo en una dirección errada, ante la negligencia de elaborar los cheques por cuantías mínimas que era lo obvio en este caso y al presentar su concurso para cumplir con las obligaciones ya causadas, cobraron los valores y después los entregaron a sus respectivos acreedores, conculcando la norma penal ”.

Destaca que no hay precisión acerca de los turnos cumplidos por los procesados y que no se sabe qué día específicamente se perdió el revólver y las esposas, todo lo cual comporta una duda insalvable que no desvirtúa la presunción de inocencia de los acusados, circunstancia que impone casar el fallo atacado. 3. Tercer cargo: Violación directa por falta de daño El actor plantea un error de derecho por aplicación indebida de las normas que se ocupan de la antijuridicidad material, pues de una parte está acreditada la honorabilidad de los acusados con sus hojas de vida intachables, y de otra, no se tuvo en cuenta que medió indemnización por el valor de los objetos perdidos, “ los cuales vienen a ser insignificantes al lado de la gran cantidad de bienes del Estado, por lo que se pregunta ¿Cómo puede afectar la pérdida de los elementos de este proceso a la administración? ”.

Considera que como hubo reparación no hay daño, y debe aplicarse el artículo 9º del Código Penal Militar, pues no hay antijuridicidad material del comportamiento, en cuanto el bien jurídico de la administración pública no sufrió mengua ni peligro alguno y ya los procesados fueron sancionados disciplinaria y administrativamente, con mayor razón si “ estamos en la era de la justicia restaurativa que permite que las cosas vuelvan a su statu quo, abandonando la arcaica filosofía de la justicia retributiva que imponía un castigo así porque sí ”.

A partir de lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar la sentencia objeto de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión inicial Sea lo primero señalar que el casacionista no representa al acusado José Gentil Castro pues no ha recibido mandato alguno en tal sentido, como sí ocurre con HUGO FERNANDO PACAYÁ SILVANO, de manera que no cuenta con legitimidad para aludir en su demanda a la situación del primero de los nombrados, y en tal sentido la Sala no tendrá en cuenta las alusiones que a la situación de aquél en forma individual o conjunta con la de su asistido, ofrece en el libelo allegado.

Examen formal de la demanda Ha puntualizado la Corte que en el estudio sobre la admisibilidad de los libelos casacionales le corresponde constatar que los recurrentes formulen sus censuras con sujeción a las exigencias de lógica y pertinente argumentación definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, a fin de que este recurso extraordinario no se convierta en una instancia adicional a las surtidas.

Tales requisitos se orientan a conseguir demandas enmarcadas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, es decir, precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación (Inciso 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000).

Además, de acuerdo con la preceptiva del artículo 213 de la mencionada legislación “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ” (subrayas fuera de texto). Ahora, según el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este recurso extraordinario es viable contra las sentencias de segunda instancia proferidas “ por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar ”, siempre que se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

Tratándose de fallos de segundo grado no proferidos por los mencionados tribunales o cuando el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia (como acontece en este caso) o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente los libelos de casación presentados, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Para acudir al recurso de casación por la vía discrecional es del resorte del impugnante señalar con claridad y precisión las razones por los cuales debe intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Si el censor pretende asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene el deber de acreditar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como demostrar su desconocimiento en el fallo recurrido. Es improcedente plantear simultáneamente las dos especies de casación (ordinaria y discrecional), pues son excluyentes, en cuanto la segunda es sucedánea de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria.

En el caso examinado advierte la Sala que en punto del recurso extraordinario de casación se impone acudir a la vía discrecional, pues se procede por el delito de peculado culposo (artículo 182 de la Ley 522 de 1999), cuya pena máxima privativa de la libertad no supera los referidos ocho (8) años dispuestos para acceder a la casación común. Pese a ello, si bien el defensor acude a tal sendero, no se refiere de manera precisa a las razones dispuestas por el legislador para que proceda la intervención excepcional de la Corte en el asunto.

Así pues, pese a deprecar la restauración del derecho al debido proceso de su asistido, simple y llanamente esboza que hay una indebida apreciación de pruebas y, sin acreditación alguna advera que fue condenado con base en responsabilidad objetiva. Aunque alude a dos decisiones de esta Colegiatura sobre la violación del deber objetivo de cuidado y la previsibilidad del resultado, y deplora que no se haya tratado el tema de los límites del principio de confianza, no atina a precisar el estado actual de la discusión jurisprudencial sobre tal tópico, olvidando el carácter rogado de este recurso, y en especial, que es al demandante a quien corresponde señalar en concreto la temática que debe tratar el pronunciamiento, no dice si sobre el particular ya hay jurisprudencia y, de ser así, cuáles son las decisiones que se ocupan del asunto y cómo se relacionan con el caso objeto de estudio, omisión que a la postre le impide identificar el punto dudoso, la existencia de providencias contradictorias, o el vacío que corresponde dilucidar jurisprudencialmente y cómo el desarrollo del concepto reclamado tiene la doble utilidad de servir, tanto para este trámite, como para la solución de casos similares, de modo que ab initio se encuentran serias falencias en la presentación del libelo.

Tampoco es claro al demandar el desarrollo jurisprudencial del delito por el cual se procede, especialmente en casos en los que “ los bienes del Estado puestos en custodia, generan más una carga, un inconveniente que un beneficio ”, como si esa fuera la situación en este asunto y sin percatarse de la relación de sujeción especial que tenía su asistido para con el Estado, amén de la infracción de deberes como sustento del comportamiento imprudente.

Igualmente es confuso al proponer el desarrollo de la jurisprudencia en torno a “ posibles casos en los cuales se trate el manejo de bienes por fuera del comercio por su obsolescencia y a pesar de ser dados de baja, así sea en forma tardía ”, se reitera, como si esa hubiese sido la situación en el caso de la especie. Adicional a lo expuesto, tampoco del cuerpo de la demanda consigue advertirse el quebranto de las garantías del acusado.

En efecto, en punto del primer reparo observa la Corporación que el casacionista postula la violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad, yerro que tiene lugar cuando los falladores al ponderar el medio probatorio distorsionaron su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, caso en el cual corresponde al demandante identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico de improcedente demostración con el simple planteamiento del criterio subjetivo del recurrente sobre la prueba cuya tergiversación denuncia, en cuanto es su obligación acreditar materialmente la incidencia del yerro en la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, señalar la modificación sustantiva de la sentencia atacada con la corrección del error y la debida valoración de la prueba, en conjunto con las demás, labor que el casacionista no acometió. Sin dificultad se constata que el impugnante únicamente se orienta a deplorar de forma desordenada, confusa y sin un hilo conductor la apreciación que de las pruebas efectuó el Tribunal, pero no atina a señalar con precisión los apartes cercenados, adicionados o tergiversados, a partir de los cuales se edificó el fallo censurado.

Si bien indica que se violaron los artículos 7º, 8º, 9º, 10, 22 y 23 del Código Penal Militar, no se detiene a explicar de manera pormenorizada de qué forma se produjo el quebranto de cada uno de esos preceptos y cuál fue su incidencia efectiva en el sentido de la providencia cuestionada. Las razones expuestas bastan para inadmitir el reparo.

En cuanto atañe a la segunda censura, en la cual plantea la violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia, impera señalar que tal yerro acontece cuando al apreciar la prueba, los falladores no la valoraron pese a obrar en el diligenciamiento (falso juicio de existencia por omisión) o porque sin figurar en la actuación se supuso su presencia allí y sirvió para sustentar su proveído (falso juicio de existencia por suposición); en el primer caso debía indicar la prueba no valorada, cuál es la información objetivamente suministrada, el mérito demostrativo al que se hace acreedora y cómo su estimación conjunta con el resto de elementos del acervo probatorio conduce a trastocar las conclusiones del fallo censurado, deberes cuyo cumplimiento no acometió. Pero si el propósito era alegar un falso juicio de existencia por suposición, era de su resorte identificar el aparte declarado en el fallo carente de soporte demostrativo en la actuación, amén de precisar su injerencia en el sentido del fallo, esto es, cómo al marginar una tal suposición, la sentencia sería diversa y en todo caso beneficiosa a los intereses de su procurado, actividad no emprendida por el casacionista, pues orienta su esfuerzo a cuestionar la investigación y sus posibles vacíos, pero no atina a identificar los medios probatorios supuestos u omitidos en concreto, y tanto menos su incidencia en el sentido del fallo de condena.

La confusión del censor es tal, que aduce en el desarrollo del cargo: “ no se comprueba el dolo que se anuncia como tal, por el solo hecho de tener la calidad de servidor público, puesto que nótese cómo se ha dicho que las procesadas (sic) no tenían experiencia en contratación estatal y la asesoría que buscaron las condujo en una dirección errada, ante la negligencia de elaborar los cheques por cuantías mínimas que era lo obvio en este caso y al presentar su concurso para cumplir con las obligaciones ya causadas, cobraron los valores y después los entregaron a sus respectivos acreedores, conculcando la norma penal ”, temática por completo ajena al asunto aquí debatido.

Se impone inadmitir el reproche. En punto del tercer cargo encuentra la Corte que el defensor plantea la violación directa de la ley sustancial, yerro que tiene lugar cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los sentenciadores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).

En tal caso, sin que interese la especie de vulneración directa de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

Desde luego, no se debate allí la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

En el cargo examinado en punto de su admisión se observa, que pese a postular la violación directa de la ley sustancial, el libelista se orienta a deplorar la ponderación de los medios de convicción, pues reprocha que no apreció la hoja de vida de su asistido, con la cual se prueba su honorabilidad, y de otra, no se tuvo en cuenta que medió indemnización por el valor de los objetos perdidos, y que si hubo reparación, no hay daño y debe aplicarse el artículo 9º del Código Penal Militar, pues no hay antijuridicidad material del comportamiento.

Palmario resulta que invocar la violación directa de la ley sustancial, para acto seguido cuestionar la apreciación de las pruebas, temática propia de la violación indirecta, corresponde a un proceder ambiguo e impreciso que se desentiende de lo exigido en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, al señalar que la demanda de casación debe contener “ la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estima infringidas ” (subrayas fuera de texto).

En efecto, sin dificultad se constata que el recurrente falta a su deber de claridad y precisión, pues simultáneamente postula la violación directa pero critica la ponderación de los medios probatorios, sin percatarse que la violación directa y la indirecta corresponden a aspectos diversos y que su objeto y demostración son también diferentes.

Ahora, en cuanto atañe a la reclamación que cifra en la falta de antijuridicidad material del comportamiento, sustentada en la indemnización, es patente que el defensor incurre en una confusión mayúscula entre la conducta punible y una circunstancia postdelictual, que no se aviene con la prolífica jurisprudencia sobre el particular. El reparo debe ser indamitido.

En suma, puede constatarse que el impugnante únicamente dirigió su esfuerzo a deplorar en forma indemostrada e imprecisa la condena de HUGO FERNANDO PACAYÁ, pero no atinó a señalar con precisión cuál es su inconformidad, y lo más importante, de qué manera los falladores erraron gravemente en la aplicación de la ley, en la apreciación de los medios probatorios o en la guarda de la legitimidad del trámite, olvidando la presunción de acierto y legalidad de la cual se encuentra revestida la sentencia objeto del recurso.

De acuerdo con las consideraciones precedentes, habida cuenta que el libelo de casación no corresponde a un alegato de libre e informal elaboración, su presentación con base en apreciaciones confusas e ininteligibles del defensor y sin atenerse a alguna de las reglas lógicas y argumentativas que gobiernan este medio extraordinario de impugnación, impone la inadmisión de la demanda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, porque en virtud del principio de limitación propio del trámite casacional, la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales falencias.

Para concluir es pertinente indicar que no se advierte en el curso del diligenciamiento o en la sentencia objeto del recurso, violación de derechos o garantías del procesado, como para que ello determinara ejercer la facultad oficiosa que en punto de asegurar su protección le confiere el legislador a la Corte. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de HUGO FERNANDO PACAYÁ SILVANO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria