LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1203-2020 Radicado 56781 Acta 150 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). VISTOS: Decide la Corte sobre el impedimento presentado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, Xenia Rocío Trujillo Hernández y Fernando Adolfo Pareja Reinemer para conocer los recursos de apelación presentados por SAMUEL MORENO ROJAS y su defensa, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. Durante los años 2007 y 2011, el entonces Alcalde Mayor de Bogotá SAMUEL MORENO ROJAS, se concertó con su hermano y ex Senador de la República Néstor Iván Moreno Rojas, los contratistas Emilio José Tapia y Héctor Julio Gómez González, y los abogados Álvaro David Peña y Manuel Hernández Sánchez Castro, entre otros, para cometer delitos indeterminados contra la administración pública y obtener beneficios económicos, aprovechándose de las necesidades de contratación de obras en el Distrito capital.

A la par, desde enero hasta abril de 2010, determinó a Liliana Pardo Gaona y, a partir de abril hasta octubre de ese año, a Néstor Eugenio Ramírez Cardona, Directores Generales del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, para llevar a cabo la cesión del contrato 137 de 2007, así como la celebración de sus otrosíes 6 al 10. Esto generó la apropiación injusta de $190.266.041.148,93, por parte de la SOCIEDAD GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. 2.

Agotado el trámite de rigor, entre el 5 de junio de 2013 y el 4 de marzo de 2014, la Fiscalía General de la Nación acusó a SAMUEL MORENO ROJAS dentro del proceso 201200510, como determinador del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, y autor de concierto para delinquir agravado, con circunstancias de mayor y menor punibilidad. 3.

El 7 de octubre de 2019, el Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá lo condenó por las referidas conductas punibles, a 360 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y Impedimento 56781 SAMUEL MORENO ROJAS 15 funciones públicas a perpetuidad y multa de $26.780.000.000. 4. Inconforme con la anterior determinación, SAMUEL MORENO ROJAS y su abogado apelaron la decisión. Expusieron que en la sentencia de primera instancia se desconoció la prohibición de la doble incriminación, por cuanto el acusado ya había sido juzgado por irregularidades suscitadas con los otrosíes 6 al 10 del contrato 137 de 2007.

Asimismo, afirmaron que las conductas imputadas son atípicas. De una parte, porque el procesado no participó ni incidió en la adjudicación del contrato objeto de la acusación penal al no tener la competencia o el control funcional para hacerlo y, de otra, debido a que el detrimento patrimonial generado durante su ejecución, se debió al atraso en las labores de obra de la Unión Temporal Transvial.

Sumado a lo anterior, cuestionaron la credibilidad de las declaraciones de varios testigos, los cuales fueron beneficiarios de mecanismos de terminación anticipada dentro de los procesos penales seguidos en su contra por el denominado carrusel de la contratación de Bogotá. Adicionó el defensor técnico que la Fiscalía no pudo acreditar la fecha en la que SAMUEL MORENO ROJAS supuestamente concertó con otras personas la comisión de varios delitos para controlar la contratación pública, ni su presencia en las reuniones llevadas a cabo por Néstor Iván Moreno Rojas, Álvaro Dávila Peña, Héctor Julio Gómez González y Emilio José Tapia. 5.

El 14 de noviembre de 2019, los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, Xenia Rocío Trujillo Hernández y Fernando Adolfo Pareja Reinemer manifestaron su impedimento para conocer la alzada, con sustento en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, «(…) por haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».

Argumentaron que el 12 de noviembre de 2019, emitieron el fallo de segunda instancia en el proceso 201100446, mediante el cual revocaron parcialmente la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019 por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, absolvieron a SAMUEL MORENO ROJAS por el delito de concusión y la modificaron en el sentido de condenarlo por las conductas de cohecho propio, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación en favor de terceros.

Este último, cometido en el marco de varios acuerdos contractuales celebrados por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, entre ellos, la cesión del contrato 137 de 2007. Precisaron que realizaron un análisis de los punibles de concierto para delinquir y peculado por apropiación, por los cuales la Fiscalía formuló acusación dentro del presente asunto, toda vez que los comportamientos atribuidos al ex funcionario en ese expediente inevitablemente se explicaron como una manifestación de esa asociación criminal.

A su juicio, está comprometida su opinión, debido a que tuvieron acceso a medios de conocimiento que se discuten en el caso bajo examen y emitieron una serie de conclusiones que determinan su postura, en temas tales como la atipicidad de las conductas debido a la supuesta falta de competencia de SAMUEL MORENO ROJAS para intervenir en la contratación efectuada por el IDU y la credibilidad de los testigos que suscribieron algún tipo de mecanismo de terminación anticipada. 6.

El 3 de diciembre de 2019, la Sala que sigue en turno declaró infundados los impedimentos. Consideró que como la opinión fue emitida en la sentencia que resolvió un recurso de apelación, no puede ser constitutiva de impedimento, pues no es posible admitir que cuando un funcionario ejerce la función jurisdiccional queda inhabilitado para seguir haciéndolo en otros asuntos de su competencia. De otra parte, resaltó que tanto el 29 de mayo de 2013 como el 2 de febrero de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó los autos del 20 de mayo de 2013 y el 21 de octubre de 2014, proferidos por los Juzgados 11 y 34 Penales del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante los cuales negaron la solicitud de conexidad entre el proceso 201100446 y el presente asunto, por cuanto si bien las actuaciones contra SAMUEL MORENO ROJAS se adelantaron, en esencia, por el denominado carrusel de la contratación, los mismos diferían en las circunstancias de tiempo y lugar.

Por último, señaló que la Sala presidida por el Magistrado Merchán Gutiérrez se ha pronunciado en diferentes etapas y en diversos temas a lo largo de este diligenciamiento, razón por la cual, no es posible que ahora pretenda apartarse del trámite del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 7 de octubre de 2019 por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, además, porque las pruebas no pueden valorarse de la misma manera, dado que su tema y objeto son distintos. 7.

La causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, la cual se presenta cuando, entre otras hipótesis, el funcionario judicial ha «manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». Esa opinión anticipada que da motivo al impedimento, contrario a la referido por la Sala que lo declaró infundado, no sólo es procedente cuando se manifiesta fuera del ejercicio jurisdiccional -procedencia general-, sino también en cumplimiento de esa función, pero expresada en un proceso distinto a aquel en el que se exterioriza el impedimento -procedencia excepcional-.

Esta última, referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y con suficiente relevancia para comprometer su imparcialidad (CSJ AP6696-2017). En el presente asunto, la opinión fue manifestada en cumplimiento de deberes judiciales, pero en una actuación diferente. Concretamente, en la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de noviembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso 201100446.

En estas condiciones, se cumple el presupuesto de procedencia excepcional. Ahora bien, la Corte ha explicado que además de que la opinión debe versar sobre un asunto sustancial y vinculante, es necesario que esté relacionada con las determinaciones fácticas ligadas en el marco de la imputación y que el juez haya anticipado, en otro asunto, juicios concretos de responsabilidad penal contra quien se dirige la acción en el proceso en el cual se tramita el incidente de impedimento o recusación (CSJ AP6696-2017).

En ese orden de ideas, aseguran los citados Magistrados del Tribunal que la valoración de las pruebas aportadas por la Fiscalía General de la Nación, realizada en la providencia del 12 de noviembre de 2019 proferida por esa Sala de Decisión, guarda similitud en naturaleza y contenido con los hechos que se deben fallar en esta oportunidad.

Por tanto, afirmaron que inexorablemente arribarán a la misma conclusión, en relación, incluso, con aspectos que también fueron objeto de alzada, tales como la atipicidad de las conductas y la credibilidad de algunos testigos. Examinada la actuación 201100446, es manifiesto que al analizar los comportamientos atribuidos al ex alcalde SAMUEL MORENO ROJAS, los Magistrados Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, Xenia Rocío Trujillo Hernández y Fernando Adolfo Pareja Reinemer expresaron su punto de vista en torno a la responsabilidad penal que al ahora acusado le asistía en esos hechos delictivos, pese a que, incluso, se refirieran a la configuración de tipos penales diferentes.

No cambia esa conclusión el hecho de que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá hubiera confirmado, no sólo como lo refirió la Sala de Decisión que rechazó los impedimentos, en dos, sino verificadas las actuaciones, en tres oportunidades (29 may. 2013, 2 feb. 2015 y 21 sep. 2016), la denegación de la conexidad entre la actuación adelantada bajo radicado 201100446 y la aquí examinada, pues en dichas determinaciones se concluyó que no se observaba transgresión a los derechos fundamentales de SAMUEL MORENO ROJAS, en razón a que esos procesos penales « surgieron paulatinamente acorde con el avance de la investigación de las presuntas irregularidades descubiertas, de ahí las aclaraciones y adiciones a los escritos de acusación, por ello el persecutor explicó que en un caso se debatirá el tema de la coautoría (201100446) y en el otro lo concerniente al concierto para delinquir (201200510)».

Y no, porque no tuvieran similitudes fácticas y jurídicas. Tampoco es óbice para la aceptación de los impedimentos para conocer los recursos de apelación presentadas por SAMUEL MORENO ROJAS y su defensa, contra la sentencia de primera instancia proferida el 7 de octubre de 2019, que la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, presidida por el Magistrado Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, se hubiera pronunciado en diferentes etapas del presente proceso, entre ellas, el 21 de septiembre de 2016 y el 1° de febrero de 2017, a través de las cuales resolvió la impugnación contra el auto que negó algunas solicitudes probatorias y la conexidad con el radicado 201100446, y el reconocimiento de víctimas.

Ello, porque la causal de impedimento se configuró posteriormente, esto es, el 12 de noviembre de 2019, tras emitir el fallo de segunda instancia. Por tanto, resulta desacertado considerar que la competencia para conocer el presente asunto recae en los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá que se declararon impedidos, por cuanto han decidido sobre diversos temas a lo largo de este diligenciamiento.

Para tal efecto, lo que se debe analizar es si la opinión expuesta en la sentencia del 12 de noviembre de 2019, es lo suficientemente relevante para afectar la imparcialidad de los funcionarios y si versa sobre alguno de los temas que deben abordar en este proceso, relacionados, en lo esencial, con la violación del principio de prohibición de la doble incriminación, la atipicidad de las conductas, la credibilidad de los testimonios y la ausencia de intervención del procesado en los hechos.

En efecto, en esa providencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, Xenia Rocío Trujillo Hernández y Fernando Adolfo Pareja Reinemer, señaló: Héctor Julio Gómez y Emilio José Tapia Aldana aseguran que, por medio de Manuel Sánchez, participaron con aportes económicos y electorales en la campaña de Samuel Moreno Rojas a la Alcaldía Mayor de Bogotá. Según Héctor Julio y Emilio Tapia, lo referido conllevó, como contraprestación, a que los hermanos Moreno Rojas se comprometieran a ayudarles en los distintos procesos de contratación que el Distrito ejecutará bajo la administración de Samuel Moreno Rojas como alcalde de Bogotá -2008 a 2011- y, a su vez, que si eran destinatarios de tales contratos deberían pagarles a los hermanos Moreno Rojas una suma porcentual al valor del contrato.

En ese contexto del acuerdo criminal encaminado a cometer una pluralidad de delitos en contra de la administración pública, se definió que Emilio Tapia sería el encargado de recibir el dinero en efectivo proveniente de las «coimas» para entregárselo al Senador Néstor Iván Moreno Rojas; Samuel Moreno Rojas -en calidad de mandatario del Distrito capital- utilizaría su cargo y sus funciones para influenciar en su beneficio en los altos mandos de la administración distrital -entre ellos en el IDU-.

(Subraya fuera de texto original). Más adelante, sobre la cesión del contrato 137 de 2017 y sus otrosíes 6 al 10, en la misma determinación, se concluyó: Igualmente, comoquiera que en este caso la sustracción de los fondos estatales obedeció a un «acto complejo», este se concretó en acciones que «distrajeron los bienes del erario», entonces, este segundo hecho configurador de una apropiación ilícita de capital, se consumó en el momento en que se hizo efectivo el ambiguo y leonino acto de cesión avalado por la administración y explicitado mediante el otrosí N° 6 [del contrato 137 de 2017], en lo referente a la entrega del anticipo no legalizado y el reembolso de los dineros pagados por Segurexpo, esto es, entre el 21 de diciembre de 2010 y el 17 de febrero de 2011 (…).

(Subraya fuera de texto original). Como quedó expuesto en precedencia, al interior del proceso 201100446, los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, Xenia Rocío Trujillo Hernández y Fernando Adolfo Pareja Reinemer expresaron su opinión respecto al compromiso penal que le asistía al hoy enjuiciado en la contratación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, tras valorar en su integridad, y en conjunto, la mayoría de pruebas practicadas en este diligenciamiento, pese, incluso, como lo refirió la Sala que declaró infundado los impedimentos, a que los dos procesos no tengan el mismo tema y objeto probatorio.

Ello, porque si bien en este expediente SAMUEL MORENO ROJAS no fue procesado por concusión, cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, es claro que se cuestiona su proceder respecto al acuerdo ilícito y a uno de los muchos contratos celebrados en la Alcaldía, esto es, la cesión del contrato 137 de 2017 y sus otrosíes 6 al 10.

De otra parte, los recursos de apelación promovidos en ambas actuaciones se sustentaron de forma similar. En esencia, solicitaron la revocatoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, la absolución de los cargos formulados por la Fiscalía, con fundamento, entre otros, en la atipicidad de las conductas y la credibilidad de algunos los testimonios.

Sobre la atipicidad de los delitos atribuidos por la falta de competencia de SAMUEL MORENO ROJAS para intervenir en la contratación efectuada por el IDU y la credibilidad de los testigos que suscribieron algún mecanismo de terminación anticipada dentro de otros procesos penales relacionados con los hechos juzgados, en la misma providencia, se señaló: La censura de la defensa técnica utilizó como soporte el precitado precedente, pero arribó a una conclusión desacertada, pues es claro que el Alcalde Distrital puede participar en los procesos de contratación de la entidad, incluso, los que estén a cargo del sector descentralizado; claro está, sin confundir esa actuación con el poder de dominio sobre las decisiones contractuales o subordinación de los funcionarios que las profieren, pues comporta únicamente la obligación de coordinación para la orientación de toda la actividad administrativa del ente territorial, como a bien lo tienen los recurrentes, por lo que no hace imposible que logre en tal condición reunir las calidades exigidas en el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos, siempre y cuando se demuestre que se dio una coordinación en tal sentido con el funcionario competente.

Así, la primera conclusión a la que se debe arribar es que el Alcalde Mayor de Bogotá es el nominador del director del IDU -para este caso-, SAMUEL MORENO ROJAS de Liliana Pardo Gaona, razón de la que se desprende una dependencia funcional, que hace impensable la inexistencia de una coordinación para el desempeño de las labores propias de cargo de dirección en ese instituto.

(…) dadas las particularidades del caso, que la condición que pueda o no ostentar determinado testigo (por ejemplo, familiar o amigo de uno de los interesados en las resueltas del proceso, que se trate de un menor de edad, de un delincuente, de la víctima, etc.) no lo vicia automáticamente de incredibilidad o veracidad; incluso, «dentro de la libre apreciación probatoria el juez goza de autonomía para otorgar valor suasorio a determinados aspectos de un medio concreto de conocimiento y para negárselo a otros del mismo instrumento» (Subraya fuera de texto original).

Por consiguiente, los referidos Magistrados del Tribunal examinaron el compromiso penal del procesado respecto a los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación en favor de terceros y concluyeron que las conductas atribuidas en el proceso 201100446, hicieron parte de la ejecución de un plan criminal anterior « surgido con ocasión a la financiación irregular de la campaña electoral del exalcalde, orquestado entre el funcionario electo, los financiadores ilegales y algunos contratistas, consistente en la articulación de varias personas vinculadas con la contratación pública de Bogotá, para concentrar ilícitamente la rentabilidad producida en esta actividad económica, durante la administración de SAMUEL MORENO ROJAS y con la aquiescencia de éste».

Y no sólo eso. Sentaron, además, su posición frente a las alegaciones de la defensa con relación a la atipicidad de los punibles y la credibilidad de algunos testimonios. Así las cosas, con el fin de salvaguardar el principio de imparcialidad, se procederá a aceptar el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, Xenia Rocío Trujillo Hernández y Fernando Adolfo Pareja Reinemer.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, compuesta por Magistrados y Conjueces, RESUELVE:

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento presentado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, Xenia Rocío Trujillo Hernández y Fernando Adolfo Pareja Reinemer para conocer de los recursos de apelación presentados por SAMUEL MORENO ROJAS y su defensa, contra la sentencia de primera instancia. 2.

DEVOLVER inmediatamente las diligencias al Tribunal de origen, para lo de su cargo, una vez se restablezca la normalidad. Contra esta decisión no proceden recursos. CÚMPLASE, GERSON CHAVERRA CASTRO LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO Conjuez JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÀN Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria