Impedimento 56781 SAMUEL MORENO ROJAS LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1202-2020 Radicado 56781 Acta 133 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS: Se resuelve los impedimentos expresados por los Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Patricia Salazar Cuéllar, José Francisco Acuña Vizcaya y Eyder Patiño Cabrera, y los Conjueces Francisco Bernate Ochoa y Juan David Riveros Barragán, quienes invocaron la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. Entre 2007 y 2011, SAMUEL MORENO ROJAS, en su condición de Alcalde Mayor de Bogotá, se concertó con su hermano y ex Senador de la República Néstor Iván Moreno Rojas, los contratistas Emilio José Tapia y Héctor Julio Gómez González, y los abogados Álvaro Dávila Peña y Manuel Hernando Sánchez Castro, entre otros, para cometer delitos indeterminados contra la administración pública, a través de la contratación de obras del Distrito capital, con el fin de lograr un provecho económico.

Igualmente, SAMUEL MORENO ROJAS, desde enero hasta abril de 2010, determinó a Liliana Pardo Gaona y, a partir de abril hasta octubre de ese año, a Néstor Eugenio Ramírez Cardona, Directores Generales del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, para llevar a cabo la cesión del contrato 137 de 2007, así como la celebración de sus otrosíes 6 al 10.

La Fiscalía acusó, entre el 5 de junio de 2013 y el 4 de marzo de 2014, a SAMUEL MORENO ROJAS, como determinador del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, y autor de concierto para delinquir agravado, con circunstancias de mayor y menor punibilidad. El 7 de octubre de 2019, luego de realizar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá lo condenó por las referidas conductas punibles, a 360 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a perpetuidad y multa de $26.780.000.000.

Apelada esa decisión, el 14 de noviembre de 2019 los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, Xenia Rocío Trujillo Hernández y Fernando Adolfo Pareja Reinemer manifestaron su impedimento para conocer del recurso. El 3 de diciembre de ese año, la Sala que sigue en turno lo declaró infundado y ordenó remitir el expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 2.

El 16 de enero de 2020, los Magistrados Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar se declararon impedidos para tramitar el asunto, con fundamento en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por haber «(…) manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». Argumentaron que integraron la Sala de Instrucción #3 de la Sala de Casación Penal, la cual acusó el 23 de marzo de 2017 al ex congresista Néstor Iván Moreno Rojas, como determinador de los punibles de cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, y autor de concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito de particulares, dentro del radicado 34282A.

Resaltaron que en la referida providencia, tras valorar el caudal probatorio, concluyeron que los hermanos MORENO ROJAS propiciaron la designación de personas de confianza que financiaron o apoyaron políticamente la campaña a la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el objetivo de manipular la contratación de las distintas entidades del distrito a cambio de coimas.

Por tal razón, ninguna sensación de independencia e imparcialidad transmitiría a los sujetos procesales y a la comunidad, participar en la actuación que actualmente conoce la Sala de Casación Penal y que sin lugar a dudas tiene su origen en el aludido acuerdo ilícito. Sumado a lo anterior, señalaron que su criterio está comprometido, pues al igual que el ex congresista, su hermano y ex alcalde SAMUEL MORENO ROJAS está siendo juzgado por las modificaciones efectuadas al contrato 137 de 2017, las cuales afectaron ilícitamente el patrimonio económico del IDU, conductas similares a aquellas por las cuales la Sala que conformaron acusó a Néstor Iván Moreno Rojas. 3.

El 5 de febrero de 2020, el Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya manifestó su impedimento para conocer del proceso e invocó la misma causal. Sostuvo que, tal y como lo expreso dentro del expediente 34282A -en el cual se declaró fundado su impedimento-, fungió como defensor de Juan Eugenio Varela Beltrán, ex Subdirector Distrital de Salud de Bogotá, quien fue condenado por hechos estrechamente relacionados con los atribuidos a Néstor Iván Moreno Rojas, en el denominado escándalo del carrusel de la contratación de Bogotá. Destacó que en la sentencia dictada el 7 de octubre de 2019 por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá contra SAMUEL MORENO ROJAS, se advierte que el contexto en el cual se desarrollaron los hechos también fue objeto de análisis dentro del radicado 34282A. 4.

El 25 de febrero de 2020, el Magistrado Eyder Patiño Cabrera se declaró impedido para conocer del presente asunto, amparado en la causal establecida en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Expuso que integró la Sala de Juzgamiento de la Sala de Casación Penal, la cual el 27 de octubre de 2014 condenó al ex senador Néstor Iván Moreno Rojas, como determinador del delito de interés indebido en la celebración de contratos, y autor de concusión y tráfico de influencias, dentro del proceso 34282.

En ese sentido, señaló que dicho pronunciamiento judicial está relacionado con lo que en términos generales se conoce como el carrusel de la contratación del Distrito capital. En éste conoció y valoró las pruebas testimoniales que dieron cuenta de las manipulaciones en las que incurrieron los hermanos MORENO ROJAS para la cesión del contrato 137 de 2007, entre ellas, las de Inocencio Meléndez, Miguel Nule y Mauricio Galofre Amín y, por tanto, su imparcialidad se encuentra comprometida. 5.

Una vez conformada la Sala mediante el nombramiento y posesión de Conjueces para resolver los referidos impedimentos de los Magistrados de la Sala de Casación Penal, los Conjueces Francisco Bernate Ochoa (9 mar. 2020) y Juan David Riveros Barragán (11 mar. 2020), manifestaron su impedimento, aduciendo la misma causal. El primero, porque asumió la defensa de Martha Mercedes Castrillón Simmonds, ex Directora de Predios del IDU, en los procesos penales 110016000102201100214 y 110016000049201210527, y de Orlando Fajardo Castillo, en el radicado 110016000000201702124-00.

Las actuaciones se encuentran, la primera, archivada y, las restantes, en juicio. Todas por hechos relacionados con el carrusel de la contratación del Distrito capital. Asimismo, afirmó que fue abogado de Teresita Barrera, ex juez, quien profirió decisiones dentro del proceso contra Liliana Pardo Gaona, ex Directora del IDU. El segundo, por cuanto la firma de la cual es socio representó a Luis Eduardo Garzón, ex Alcalde Mayor de Bogotá, dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal CD-000257 de 2010 de la Contraloría Delegada Intersectorial #8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República.

Lo anterior, por sobrecostos de mayor permanencia de interventoría del contrato 137 de 2017 y en sus estudios y diseños del puente vehicular de la calle 26 sobre la avenida Boyacá, el puente peatonal de la avenida Boyacá y la intersección con las troncales de Transmilenio NQS y la avenida calle 26, la actualización de redes de acueducto y alcantarillado pluvial, sanitario y combinado en el tramo 3 y 4, y el diseño de manejo de vallados tramo 3 y de drenaje de los deprimidos del ciclo tramo 3.

Sumado a ello, indicó que en esa actuación también fue de interés el contrato de consultoría 133 de 2005, producto del concurso de méritos IDU-CM-SGT-013-2005, y su respectivo contrato de interventoría 139 de 2005. Igualmente, los contratos de consultoría 129, 132 y 133 de 2005. Entre los 14 funcionarios públicos vinculados al proceso como presuntos responsables fiscales, se encontraba SAMUEL MORENO ROJAS. 6.

Acerca de la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por haber «(…) manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso», la Corte ha admitido que se configura en dos casos: primero, al expresar opiniones en contextos diferentes al ejercicio de las funciones judiciales -procedencia general- y, segundo, en cumplimiento de las mismas, pero por fuera del proceso en el que se manifiesta el impedimento -procedencia excepcional- (CSJ AP2993-2014).

En este último caso, además de que la opinión debe versar sobre un asunto sustancial y vinculante, es necesario que esté relacionada con las determinaciones fácticas ligadas en el marco de la imputación y que el juez haya anticipado, en otro asunto, juicios concretos de responsabilidad penal contra quien se dirige la acción en el proceso en el cual se tramita el incidente de impedimento o recusación (CSJ AP6696-2017).

En el presente asunto, los señores Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Patricia Salazar Cuéllar y Eyder Patiño Cabrera realizaron una manifestación de impedimento de procedencia excepcional. Por lo tanto, la Sala verificará mediante un cotejo formal, si en los expedientes 34282 y 34282A expresaron opiniones sobre el tema fáctico de que trata este radicado y la situación jurídica de SAMUEL MORENO ROJAS y, además, si constituyen un juicio anticipado acerca de su compromiso penal. 6.1.

Los Magistrados Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar, integraron la Sala de Instrucción #3 de la Sala de Casación Penal, la cual el 23 de marzo de 2017 profirió resolución de acusación contra el ex congresista Néstor Iván Moreno Rojas, dentro del proceso 34282A. Revisada la acusación la Sala advierte que, pese a que ese diligenciamiento se siguió contra Néstor Iván Moreno Rojas, al analizar su actuar dentro del denominado carrusel de la contratación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, expresaron su punto de vista respecto a la responsabilidad que a SAMUEL MORENO ROJAS le pudiera asistir en esos hechos delictivos.

En efecto, en la providencia mencionada, se le imputaron a Néstor Iván Moreno Rojas los siguientes hechos: (…) 1.1. El acuerdo a que habrían llegado en el segundo semestre de 2007 los hermanos SAMUEL y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, con algunos contratistas del Distrito capital, entre ellos, MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, EMILIO TAPIA ALDANA, JULIO GÓMEZ y ÁLVARO DÁVILA, congresistas, concejales y otros particulares, para otorgar apoyo político y/o económico a la campaña que condujo al primero de los mencionados a la Alcaldía Mayor de Bogotá en el período 2008-2012, a cambio de la designación de personas de su confianza en las distintas entidades distritales, a fin de incrementar sus patrimonios económicos injustificadamente, con la manipulación de la contratación en beneficio de todo el grupo, a cambio del pago de comisiones en dinero provenientes de los contratistas (…). 1.7.

Participar como determinador, por medio de EMILIO TAPIA ALDANA, en la transacción efectuada entre los contratistas y el aludido grupo, conformado, entre otros, por funcionarios del IDU, el Contralor y el Personero Distrital, concejales y particulares, consistente en aceptar estos de los primeros el pago de una comisión en dinero, si el IDU adicionaba el contrato No. 137 de 2007 (…) 1.9.

Haber recibido, con la intermediación de TAPIA ALDANA, parte del dinero estipulado como comisiones por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 de malla vial y los de valorización, por las adiciones de los contratos 137 de 2007 y 71 de 2008 y las cesiones de los contratos 137 y 71 y 72 de 2008, incrementando injustificadamente su patrimonio económico con recursos producto de la comisión de conductas punibles».

(Subraya fuera del texto original) Más adelante, en esa misma determinación, se concluyó: La apreciación de los testimonios y los documentos referidos de cara a las reglas de la sana crítica demuestran a la Sala de Instrucción, que parte de los porcentajes convenidos por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 y de los de valorización, como por la cesión del contrato 137 de 2007 fueron entregados a EMILIO TAPIA ALDANA, para transferirlos, con arreglo al rol que cumplía en la empresa criminal, a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y su hermano. (Subraya fuera de texto original).

Considerando la situación precedente, para la Corte resulta manifiesto que al interior del proceso 34282A expresaron su opinión, en torno al compromiso penal del hoy procesado. Aunque en el presente expediente SAMUEL MORENO ROJAS no fue acusado por enriquecimiento ilícito, cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, es claro que se cuestiona su proceder respecto de los acuerdos ilícitos y la cesión del contrato 137 de 2007 y sus adendas.

Así las cosas, los Magistrados se encuentran comprometidos en su imparcialidad, en tanto fueron contundentes en sostener que el ex congresista se concertó con su hermano SAMUEL MORENO ROJAS para manipular la contratación distrital durante el tiempo en el que éste fue Alcalde Mayor de Bogotá y, específicamente, respecto a la cesión del referido acuerdo contractual.

Por consiguiente, la opinión emitida en el radicado 34282A, configura un juicio previo, sustancial y vinculante y, por ende, la Sala declarará fundada la manifestación de impedimento de los Magistrados Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar. 6.2. El Magistrado Eyder Patiño Cabrera integró la Sala de Juzgamiento de la Sala de Casación Penal, la cual el 27 de octubre de 2014 definió la responsabilidad del ex senador Néstor Iván Moreno Rojas respecto al arreglo al que habrían llegado Miguel Nule Velilla, en representación del grupo Nule, y Álvaro Dávila Peña, de los hermanos MORENO ROJAS, con relación al pago de una comisión del 6% por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008, en el proceso 34282.

En esa sentencia, a modo de conclusión, se señaló: Conforme al análisis probatorio, resulta demostrado que Álvaro Dávila Peña y Emilio Tapia Aldana representaron sin lugar a equívocos los intereses de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS por expresa delegación suya. Ello se comprobó con las aseveraciones claras y contundentes del propio Emilio Tapia y Julio Gómez González, sumado a la versión de Miguel, Manuel y Guido Nule, así como también con el testimonio de Mauricio Galofre, quienes evidenciaron que realmente los hermanos Moreno Rojas eran los destinatarios de los ofrecimientos que como contratistas aquellos hicieron para lograr ser adjudicatarios de los contratos con el IDU, hecho que corroboraban cuando observan que la administración distrital se ajustaba a sus requerimientos prontamente y sin reparo alguno. (Subraya fuera de texto original).

Con lo anterior, se advierte que el Magistrado Eyder Patiño Cabrera realizó apreciaciones sustanciales respecto al compromiso penal de SAMUEL MORENO ROJAS, dentro de una actuación diferente a la presente. Si se comparan los supuestos fácticos entre los dos procesos, se observa que el radicado 34282 tuvo como eje central el acuerdo para recibir dineros con ocasión de la intervención ilícita en el trámite y adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008, y en el de ahora, se refiere específicamente a la cesión del contrato 137 de 2007, así como la celebración de sus otrosíes 6 al 10.

No obstante, esa Sala de Juzgamiento de la Sala de Casación Penal, tras valorar los testimonios, entre otros, los de Inocencio Meléndez, Miguel Nule y Mauricio Galofre Amín, también puso de presente las manipulaciones en las que incurrieron los hermanos MORENO ROJAS respecto de ese acuerdo contractual. Sobre el particular, en la parte motiva de esa sentencia, se expuso: Por último, se aportó la declaración rendida por Miguel Nule Velilla ante el Consejo de Estado dentro del proceso de pérdida de investidura de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de fecha 22 de febrero de 2012.

En ella, si bien es cierto se refiere principalmente al pago de comisiones por razón del contrato 137 de 2007 e involucra al entonces Representante a la Cámara Germán Olano Becerra, reiteró que los porcentajes acordados en los contratos de malla vial (071 y 072 de 2008), uno de ellos destinado al Contralor de Bogotá Miguel Ángel Moralesrussi, no había sido cancelado, motivo que generó su ira y por tanto salió a los medios de comunicación a atacar al grupo Nule por los atrasos en la construcción de un tramo de la calle 26 (…).

De otra parte, se recibió el testimonio de Manuel Nule Velilla, hermano de Miguel Nule, ingeniero civil de profesión y socio del emporio empresarial de los Nule, quien en su declaración comenzó por referirse a la forma en que Julio Gómez y el entonces Representante a la Cámara Germán Olano Becerra lograron comprometer al grupo Nule a pagar una comisión de 3.500 millones de pesos a cambio de que fueran escogidos como contratistas para la ejecución del contrato 137 de 2007, dinero que tenía también como beneficiaria a Liliana Pardo Gaona, directora del IDU en la administración del Alcalde Luis Eduardo Garzón.(…) Mauricio Galofre Amín, socio de los Nule, aseguró no recordar si Miguel le contó que en esa reunión se le hubiera hecho alguna exigencia relacionada con estaciones de gasolina.

Lo que sí tiene claro es que a partir de allí el abogado Dávila Peña era «incisivo» en que para estar bien con el Distrito capital había que ceder las zonas en la concesión, pues de lo contrario habría problemas, especialmente en el contrato 137 de 2007 que se encontraba en ejecución. (Subraya fuera de texto original). En ese orden de ideas, esta Sala establece que el Magistrado Eyder Patiño Cabrera no sólo se pronunció sobre la magnitud del acuerdo ilícito que dio origen al provecho económico, sino efectuó valoraciones probatorias que involucran a SAMUEL MORENO ROJAS con la cesión del contrato 137 de 2007, los cuales, sin duda, son los principales temas de controversia en el presente asunto.

En consecuencia, la Corte aceptará el impedimento y dispondrá la separación del proceso del Magistrado Eyder Patiño Cabrera de la Sala de Casación Penal. 6.3. En cuanto al impedimento del Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, quien sostuvo que fue defensor de Juan Eugenio Varela Beltrán, ex Subdirector Distrital de Salud de Bogotá, condenado por hechos estrechamente relacionados con los atribuidos a Néstor Iván Moreno Rojas y al escándalo denominado el carrusel de la contratación de Bogotá, si bien en principio podría considerarse que la situación expuesta no encuadra literalmente en la causal invocada, es decir, por haber «sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos (…)», debido a que no fue abogado de SAMUEL MORENO ROJAS en este proceso, ni en otro, también lo es que en casos como estos, la ponderación de las garantías superiores que orienta la administración de justicia, prevalece sobre el sentido literal de la norma.

Por tanto, se debe entender el concepto de «parte», no sólo en relación a una persona, sino al conjunto de individuos que son acusados dentro de un mismo proceso. En ese orden de ideas, el Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya como abogado del señor Varela Beltrán, conoció los detalles del acuerdo general para acceder a la contratación en Bogotá y las particularidades de los convenios en cada entidad del Distrito capital, y estructuró una estrategia defensiva en favor de su prohijado, lo cual podría incidir en su juicio, poniendo en riesgo la imparcialidad y objetividad con las cuales debe administrar justicia, generando desconfianza en los sujetos procesales y en la comunidad.

Ese criterio también es aplicable al Conjuez Francisco Bernate Ochoa, quien fue apoderado judicial de Martha Mercedes Castrillón Simmonds y Orlando Fajardo Castillo, procesados por hechos relacionados con el carrusel de la contratación del Distrito capital, y Teresita Barrera, funcionaria que emitió decisiones dentro del proceso contra Liliana Pardo Gaona, ex Directora del IDU.

La anterior conclusión, sin embargo, no es posible predicarla respecto del impedimento presentado por el Conjuez Juan David Riveros Barragán, con fundamento en esa misma causal, quien sostuvo que la firma de la cual es socio representó a Luis Eduardo Garzón, ex Alcalde Mayor de Bogotá, dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal CD-000257 de 2010 de la Contraloría Delegada Intersectorial #8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República.

Ello, por cuanto es evidente que los supuestos fácticos son disímiles, en tanto la actuación fiscal se adelantó por los sobrecostos en la interventoría y estudios previos y de diseño del contrato 137 de 2017, causados en el período en el que Luis Eduardo Garzón fue Alcalde Mayor de Bogotá, mientras que, en el presente radicado, trata sobre presuntas irregularidades en su cesión y la celebración de los otrosíes 6 al 10, llevadas a cabo cuando SAMUEL MORENO ROJAS se desempeñó como mandatario local.

Sumado a ello, el Conjuez Riveros Barragán tampoco informó haber sido abogado de alguna de las partes dentro de algún proceso penal relacionado con el escándalo denominado el carrusel de la contratación de Bogotá, ni advierte la Sala, que hubiere manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación que actualmente conoce la Sala de Casación Penal.

Así las cosas, se procederá a declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya y el Conjuez Francisco Bernate Ochoa, e infundado el del Conjuez Juan David Riveros Barragán de la Sala de Casación Penal. Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, compuesta por Magistrados y Conjueces,

RESUELVE

1. DECLARAR fundados los impedimentos presentados por los Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Patricia Salazar Cuéllar, Eyder Patiño Cabrera y José Francisco Acuña Vizcaya, y el Conjuez Francisco Bernate Ochoa de la Sala de Casación Penal, dentro del proceso que se sigue contra SAMUEL MORENO ROJAS, y, por consiguiente, autorizar la separación del conocimiento por ellos solicitada.

2. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Conjuez Juan David Riveros Barragán de esta Corporación, por las razones expresadas en la parte motiva de este auto. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERSON CHAVERRA CASTRO LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIM HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16