DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1201-2024 Radicado N° 58856. Acta 62. Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el procesado JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de julio de 2020, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
HECHOS Fueron concretados en el fallo del Tribunal, así: Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 2 Se tiene que entre el 12 y 13 de agosto de 2017 la menor J.M.B. de 6 años, permaneció en la vivienda de su abuela materna DIANA BLANCO MARÍN, ubicada en la Transversal 79 No. 83 A - 20 barrio La Española de esta ciudad, en donde también residen ANGIE HABLEIDY BLANCO MARÍN, tía de la menor y su pareja sentimental JONATHAN ALEXANDER CUBILLOSHERNANDEZ, quien aprovechando su cercanía con la familia le tocó los genitales a la niña. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 25 de enero de 2018, ante el Juzgado 80 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación a JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (Arts. 209 y 2011, num. 2, del Código Penal), cargo que no aceptó. Así mismo, en audiencia subsiguiente le fue impuesta medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario. 2.
El 25 de abril de 2018, la Fiscalía presentó escrito de acusación, manteniendo la imputación fáctica y jurídica dispuesta en la audiencia preliminar, correspondiendo el conocimiento de la actuación al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá. 3. La audiencia de acusación tuvo lugar el 13 de agosto de 2018; la vista pública preparatoria se realizó el 3 de septiembre siguiente, al paso que el juicio oral y público se instaló el 1 de noviembre de esa misma anualidad y, luego de Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 3 varias sesiones, culminó el 9 de agosto de 2019, con la lectura del fallo condenatorio, conforme fuera anunciado previamente por el juzgador. 3.1.
En consecuencia, JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ fue condenado (i) a la pena principal de 144 meses de prisión, al ser declarado autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años; (ii) a la sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos, por termino igual al de la restrictiva de la libertad, así como la prohibición de residir o acudir a la residencia de la víctima, también por el mismo lapso de la pena principal; y (iii) le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria. 4.
Por su parte, a instancia del recurso vertical elevado por la defensa técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 3 de julio de 2020, confirmó en su integridad lo decidido por el A quo. 5. En contra de la precedente decisión, el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda pasa a sintetizarse.
LA DEMANDA Primer cargo – Falso raciocinio Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 4 Puntualizó la libelista que el error de hecho recayó en el relato de la menor, quien exteriorizó lo ocurrido ante el médico legista que la auscultó y, posteriormente, en la audiencia de juicio oral, relato respecto del que, los falladores no explicaron cuáles fueron los factores de la sana crítica -ciencia, experiencia y sentido común- que tuvo en cuenta para su valoración. Destaca la censora que, si bien, el Tribunal trajo a colación jurisprudencia de la Sala de Casación Penal referida a la irrelevancia que representa en la valoración del testimonio, el que la víctima no precise la fecha de ocurrencia de los hechos, en este asunto no se presentó tal eventualidad, sino que la menor, en los diferentes escenarios en los cuales narró lo sucedido, incurrió en inconsistencias respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Entonces, resalta la recurrente, no existe concordancia de circunstancias, en cuanto (i) al modo, pues, al ginecólogo, a la funcionaria de Medicina Legal y a su padre, la menor les refirió que el tocamiento se produjo encima de la ropa, pero en juicio manifestó que ocurrió por debajo; respecto (ii) al tiempo, dado que en Medicina Legal dijo que el vejamen ocurrió en la noche, mientras dormía, pero en el juicio expresó que acaeció al mediodía, cuando su tía la envió por una chaqueta, y (iii) respecto del lugar, dado que en el instituto médico legal manifestó que ello ocurrió mientras Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 5 reposaba en un colchón, en el piso, pero en la vista pública refirió que los hechos se ejecutaron cuando tía le instó a que trajera una chaqueta.
De tal manera que, según la libelista, el Tribunal solo otorgó credibilidad a la infante porque su testimonio fue coherente, al tiempo que justificó las precedentes inconsistencias, en atención a la corta edad de la niña. Seguidamente, la casacionista esgrimió que, tanto «La experiencia como el sentido común», pueden llevar a concluir que la menor mintió, pero la «Sala lo ha dicho así, que los niños no pueden faltar a la verdad y que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación.», pese a que el testimonio de la ofendida debe ser analizado bajo el ropaje de la sana crítica, como acontece con cualquier testimonio, máxime, cuando algunos estudios han concluido que los niños mienten con suma tranquilidad.
Pasó por alto el Tribunal, aduce la censora, examinar la verosimilitud del testimonio, pues, ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas y de la persistencia en la incriminación, que implica su prolongación en el tiempo, reiterada y expuesta sin contradicciones, a través de una declaración concreta, coherente y lógica. En ese contexto, la censora solicita a la Corte «analizar en su totalidad la entrevista rendida por la menor en Cámara de Gesell y el procedimiento agotado, junto con las primeras versiones rendidas con los demás funcionarios.»; ello, por cuanto, el valor dado por Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 6 el Tribunal al testimonio de la menor «viola los postulados de la sana crítica, particularmente las reglas de la experiencia y de la lógica, indicativos de la ausencia de un relato consistente con circunstancias de tiempo, modo y lugar imputados por parte del testigo…».
Seguidamente, considera la censora que el Tribunal dejó de valorar «tanto individualmente como en conjunto y bajo el principio de la sana crítica, la totalidad de las pruebas recopiladas e introducidas al juicio, incluidos los testimonios de los procesados.». (Resaltado fuera de texto). Así las cosas, para rematar el cargo, luego de discernir sobre la contextualización teórica de los fundamentos de la sana crítica y de enunciar los componentes que integran el artículo 404 del C. de P.P., referidos a la adecuada valoración probatoria, la censora hizo hincapié en la relevancia que en ese trasegar ostentan los principios de inmediación y concentración. Segundo cargo – Falso juicio de identidad La libelista situó este error de hecho, en la modalidad de adición, en relación con el testimonio rendido por Diana Blanco Marín, abuela de J.M.B., deponente de quien realizó una particular semblanza de lo referido, en especial, aspectos remitidos a que la tarde de los hechos la menor le manifestó que le dolía la vagina y al revisarle le observó una herida.
Su nieta le dijo que su papá le había comprado una crema, que olvidó, razón por la que decidió bañarla. Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 7 Además, la declarante dio a conocer lo que hicieron esa tarde, en la noche y el día siguiente, hasta que dejó a la víctima con su tía, relato en el que, adicionalmente, manifestó quiénes estaban en el inmueble, sin incluir al acusado.
Empero, según la censora, el Tribunal manifestó que esta testigo intentó ocultar el abuso padecido por la infante, posiblemente, para no afectar la estabilidad económica y sentimental de su hija, «deducciones simples del Tribunal», que se constituyen en suposiciones. Además, señala, la herida referida por la menor ya existía, al punto de ser tratada con una crema, «pero el fallador no hizo la valoración de su dicho, sino que adicionó posibilidades de porque aparentemente ocultó lo narrado por la menor.».
De tal manera, que, en cuanto al sentido correcto con el que debe ser entendido ese medio de convicción, resalta la casacionista que la testigo nunca pretendió ocultar lo narrado por la menor, imprecisión del Tribunal que afectó los demás medios de prueba, toda vez que, ha de partirse de asumir que la infante ya tenía una lesión en su parte genital cuando arribó al inmueble, pero no fue el implicado quien la ocasionó. Y, precisa, si se habló de una crema fue porque, por ejemplo, la menor padecía de alguna infección, lo que a la Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 8 postre tendría correspondencia con lo expuesto por la «médica de medicina legal», quien señaló que un eritema puede ser ocasionado por una irritación severa, lesión de la que ni siquiera la profesional de la salud pudo determinar su antigüedad.
Ahora bien, en relación con la modalidad de cercenamiento del medio probatorio, respecto del error de hecho seleccionado, se refirió la casacionista al informe pericial de clínica forense de 15 de agosto de 2017, así como la pericia entregada en juicio. Precisó la recurrente, que el Tribunal encontró corroboradas las manifestaciones de la menor, con los hallazgos detectados en su zona vaginal por la médico legista, sin que el sentenciador analizara otras posibilidades, enfocándose así solo en lo perjudicial para el acusado, máxime cuando, retoma, la abuela de la víctima dio cuenta que a la niña le aplicaban un crema, «lo que puede dar a entender que la menor ya presentaba estas molestias, corroborando que no solo los tocamientos le causan el eritema.».
Puntualiza la libelista que la falencia deriva de no contemplar los parámetros establecidos para la adecuada apreciación del dictamen, conforme lo consagra el artículo 420 del C. de P.P. Para finalizar, solicita casar el fallo confutado, «por haberse emitido una sentencia fundamentada exclusivamente en Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 9 pruebas de referencia, y negando el valor probatorio del testimonio de la víctima en el punto de la retractación.».
CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por la apoderada judicial del procesado JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni se entrega en el cometido de brindar una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener la satisfacción de sus pretensiones.
Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 10 y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.
No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem, a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior de este.
Conforme a las pautas generales citadas, abordará la Sala el estudio de los cargos propuestos por la libelista. Primer cargo – Falso raciocinio Este error de hecho, conforme lo ha enseñado la constante doctrina jurisprudencial emanada de esta Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 11 Corporación, atañe al manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, es decir, el juez incurre en una equivocación protuberante en el proceso inferencial mediante el cual fija el mérito probatorio, por la desatención de los parámetros que garantizan la persuasión racional.
Por ello, para la sustentación de ese vicio es deber del demandante indicar: (i) Lo que dice de manera objetiva el medio probatorio. (ii) Qué se infirió de él en la sentencia atacada. (iii) Cuál fue el mérito persuasivo otorgado. (iv) Señalar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo enseñar su consideración correcta.
Y, (v) La trascendencia del error, expresando con claridad cuál debe ser la acertada inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar, a través del examen conjunto de los medios suasorios, que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la criticada. Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 12 El discurso casacional elaborado por la censora se muestra carente del desarrollo argumentativo que, como se explicitó en precedencia, exige la comprobación del yerro seleccionado, lo que no puede colmar a partir de genéricas e insólitas afirmaciones, entre ellas, atribuir al Tribunal no haber señalado cuáles fueron los factores de la ciencia, experiencia y el «sentido común» que tuvo en cuenta para la valoración del testimonio rendido por la menor J.M.B., tarea que, en lugar de ello, precisamente le compete adelantar a la casacionista, a tono con la crítica que encarna el yerro por falso raciocinio.
Adicionalmente, tampoco la debida fundamentación del cargo lo satisface bajo la etérea afirmación que el valor suasorio dado por el fallador al medio de convicción «viola los postulados de la sana crítica, particularmente las reglas de la experiencia y de la lógica, indicativos de la ausencia de un relato consistente con circunstancias de tiempo, modo y lugar imputados por parte del testigo…», enunciado que, resalta la Sala, se diluyó en la abstracción del desarrollo de cada una de las categorías que comprenden el error de hecho seleccionado.
Por lo tanto, la argumentación desglosada por la libelista solo representa una extensión de similares alegatos de libre factura elevados en la instancias precedentes, huérfanos de la técnica casacional requerida en esta sede extraordinario y, por demás, desconocedores de la fundamentación esgrimida por los falladores, quienes, con sobradas razones, desestimaron la ausencia de fuerza Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 13 demostrativa que, para la casacionista, representa el relato inculpatorio de la menor.
La indeterminación en el sustento del cargo llega a tal magnitud de desacierto, que la censora solicita a la Corte «analizar en su totalidad la entrevista rendida por la menor en Cámara de Gesell…», proposición con la que pasa por alto el principio de limitación, que impide a la Sala suplir las deficiencias argumentativas del cargo y, menos, complementar al censor en aspectos que no fueron objeto de postulación, pues, solo a partir de su adecuado sustento y la consecuente admisión del reproche, es que procede la verificación de fondo de la censura, salvo que se encuentre la necesidad de actuar de manera oficiosa, lo que en este caso no se avizora.
Ello no impide, sin embargo, advertir que la casacionista, incluso, soslayó el principio de corrección material, en primer lugar, por el desconocimiento de aspectos fundamentales de la actuación, que atañe a la comprensión básica que la recurrente debe tener del proceso, como cuando enunció que el Tribunal dejó de valorar «tanto individualmente como en conjunto y bajo el principio de la sana crítica, la totalidad de las pruebas recopiladas e introducidas al juicio, incluidos los testimonios de los procesados.».
(Resaltado fuera de texto), pues, esta actuación solo cursó en contra de un acusado, JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ, quien, por lo demás, no compareció al juicio oral y público en condición de testigo. Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 14 En segundo término, porque la verificación del fallo emitido por el Tribunal muestra que para arribar a la convicción de que lo expuesto en el juicio por la menor goza de credibilidad, estuvo cimentada, no solo en los aspectos inherentes a la manera en que narró lo sucedido, sino en el respaldo que a su incriminación entregan los restantes medios de convicción, incluida la prueba testimonial de descargo, conjunto valorativo con el que, de paso, le restó relevancia a las contradicciones que la censora resaltó en la exposición de J.M.B. Es así como, inicialmente, el Tribunal, sintetizó la exposición rendida por la menor en el juicio oral, de la siguiente manera: En audiencia de juicio oral la menor J.M.B., cuando contaba con siete años, en cámara de Gessell narró que un día estaba en la casa de su abuela materna DIANA BLANCO MARÍN, ubicada en el barrio La Española de esta ciudad, en un momento su tía ANGIE HASBLEIDY BLANCO MARÍN le pidió que le “bajara” una chaqueta para su bebé la cual se encontraba en el segundo piso del inmueble.
Tras el pedido se dirigió a ese sitio donde también hizo presencia JONATHAN ALEXANDER CUBILLOS HERNÁNDEZ. Aprovechado que se encontraban solos, con una mano le tapó la boca y con la otra le bajó un poco su ropa interior y le tocó la vagina. Luego, fue al primer piso y cuando su abuela salió del baño le contó lo ocurrido con CUBILLOS HERNÁNDEZ y en ante esa grave revelación, solo le pidió que no contara, que guardara el secreto.
En relación con el procesado dijo la niña que era “buena persona”; sin embargo, en ocasiones la trataba mal. Esta narración encontró respaldo, respecto de la específica manipulación de los genitales de la niña, atribuida Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 15 al acusado, en los hallazgos de la exploración sexológica realizada a la menor por el personal médico.
Así lo determinó el Ad quem: La versión de la menor encuentra respaldo en la prueba pericial rendida por el médico forense, quien tuvo a cargo realizar la valoración sexológica puesto que al evaluarla sexológicamente halló en la parte genital de la niña un eritema moderado en labios menores con predominio en el labio menor izquierdo, con dolor a la palpación. De la misma manera, ese hecho fue relatado por DIANA CAROLINA BLANCO MARÍN, madre de J.M.B., al personal médico de la Clínica CAFAM donde la menor contó a los profesionales que la atendieron que el procesado, estando bajo el efecto del alcohol, le había tocado los genitales; lo cual coincide con el hallazgo del legista tras la valoración sexual, pues encontró laceraciones en los labios menores de la vagina de la impúber.
Acorde con la crítica de la defensa, el Tribunal no fue ajeno a las disimiles circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que, al decir de la afectada, el acusado realizó el asalto sexual, acorde con lo referido en entrevistas anteriores al juicio y lo narrado allí. Tal disconformidad fue fijada por el Tribunal, así: Ciertamente, de los elementos de convicción allegados al proceso, sobre el momento en que ocurrió el hecho investigado surgen dos versiones, una de lo consignado en la historia clínica, en la anamnesis del Informe Pericial de Clínica Forense y de algunos testigos, la cual se contrae a que JONATHAN ALEXANDER CUBILLOS HERNÁNDEZ, en estado de embriaguez aprovechando que la menor dormía en un colchón tendido en el piso de la habitación de su tía ANGIE HASBLEIDY BLANCO MARÍN, le tapó la boca y tocó sus genitales por encima de la ropa.
La otra, ofrecida en juicio por la menor, según la cual ese suceso aconteció cuando fue por una chaqueta para la hija de su tía, momento aprovechado por Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 16 el procesado abordarla, taparle la boca y manosearle por encima de la ropa su vagina. Empero, tales inconsistencias no tuvieron en el Tribunal la virtualidad suficiente para minar la credibilidad en el señalamiento que J.M.B. realizó en contra del acusado, como el perpetrador de la agresión sexual padecida.
Entre otros aspectos porque, implícitamente, el Tribunal, con el apoyo jurisprudencial pertinente, destacó que no era posible controvertir la credibilidad de la menor con lo dicho previamente al juicio, porque, simplemente, esas manifestaciones no cumplieron con el debido proceso probatorio, menos aún cuando, en la declaración brindada en el juicio, no fue interrogada al respecto.
Adicionalmente, sumado a la corroboración que emanó del examen sexológico, también se contó, entre otros medios suasorios, con deponentes que dieron cuenta del estado anímico de la niña, luego de acaecidos los hechos. Así lo precisó el Tribunal: (…) debe concluir la Sala que el testimonio de la menor, contrario a lo expresado por el recurrente, es creíble porque: (i) la niña en audiencia de juicio oral fue coherente y precisa en señalar cuándo sucedió el hecho, dónde ocurrió, quién y cómo lo hizo.
(ii) La versión de la infanta, en cuanto le habían realizado tocamientos en su vagina -frotamiento- fue corroborado con los hallazgos del examen sexológico realizado por el forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en tanto las laceraciones observadas por el perito en los labios menores de la vulva de la niña, entre otras causas, pudo haber sido causado por un manoseo o manipulación a ese nivel.
(iii) El padre y la madre Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 17 de la menor, quienes refirieron conocer el procesado de tiempo atrás y con quien no habían tenido conflictos o desavenencias; además, en juicio comentaron no solo la revelación de la menor, también los hallazgos en la ropa y los cambios comportamentales de la niña después del atentado en contra de su integridad sexual, (iv) La abuela materna desde el comienzo quiso favorecer a su yerno, el hoy acusado, pues a pesar de haber sido a ella la primera persona a quien la niña le reveló el abusivo comportamiento de JONATHAN ALEXANDER CUBILLOS HERNÁNDEZ, en lugar de apoyarla le dijo que ese iba a ser un secreto entre las dos.
(v) La revelación de la niña, tal como lo confirmaron varios testigos, causó un enfrentamiento en la familia, pues unos salieron en defensa del procesado y otros en contra de la versión de la menor. Con todo, ni los unos ni los otros indicaron, bajo juramento, cuál fue la razón que motivó a la niña para inventar semejante historia de abuso sexual y señalar como protagonista de ese crimen al compañero sentimental de su tía, el hoy acusado, tampoco quién y por qué motivo el padre o la madre de la niña obligaron y convencieron a la menor a declarar falsamente en contra de JONATHAN ALEXANDER CUBILLOS HERNÁNDEZ.
Es más, el examen probatorio del Tribunal no se agotó con esos medios de convicción. Contrario a la crítica de la recurrente, también se auscultó la prueba de descargo, hasta determinar que esta buscaba favorecer al implicado y situarlo en un escenario diverso al lugar en el que la niña fue abusada. Así desató el Tribunal este tópico: 66.
Nótese que la menor J.M.B. manifestó que le informó a su abuela materna DIANA BLANCO MARÍN que JONATHAN ALEXANDER CUBILLOS HERNÁNDEZ le había tocado la vagina, a lo que ella hizo caso omiso y, por el contrario, le dijo que guardaran el secreto para evitar problemas. Este actuar permite inferir que el abuso sexual sí sucedió, pero intentó ocultarlo, probablemente, para no afectar la estabilidad económica y sentimental de su hija ANGIE HASBLEIDY BLANCO MARÍN, quien tiene un hijo con el acusado, lo cual explicaría su insistencia en afirmar que el procesado no se Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 18 encontraba en su casa ese fin de semana y que la niña miente en sus declaraciones, al punto que trató de inculpar al papá de la menor, al afirmar que su nieta actualmente vive con la mamá porque dijo algo de JUAN PABLO MONTEALEGRE GUTIÉRREZ y que si la dejaba irse con ella diría la verdad; sin embargo, téngase en cuenta que DIANA CAROLINA BLANCO MARÍN, madre de la menor, manifestó que su hija esta con ella porque los abuelos paternos y su progenitor salían a trabajar, por lo que pasaba mucho tiempo sola, razón por la cual su hija ahora vive con ella. 67.
Otro aspecto está relacionado con lo manifestado por ANGIE HASBLEIDY BLANCO MARÍN, tía de la víctima y pareja sentimental del procesado, pues afirmó que el sábado 12 de agosto de 2017 su suegra JAQUELINE HERNÁNDEZ los invitó a almorzar a la casa, allí permanecieron hasta las 4:00 de la tarde cuando decidió regresar con su hija porque no quería que le diera frio; empero, JONATHAN ALEXANDER CUBILLOS HERNÁNDEZ se quedó todo el fin de semana en casa de su progenitora, y que ese día él iba vestido con una camiseta negra que tenía el número 83, una sudadera gris y tenis blancos; relato que difiere al ofrecido por el testigo JORGE LUIS CHACÓN GUTIÉRREZ, amigo del acusado, quien manifestó que ese día permaneció con el procesado desde 5:00 0 5:30 de la tarde hasta la medianoche y que vestía prendas de color blanco.
68. ANGIE HASBLEIDY BLANCO MARÍN, de la misma manera afirmó que su progenitora DIANA BLANCO MARÍN, intentó hacer ver que el padre de la menor J.M.B. JUAN PABLO MONTEALEGRE GUTIÉRREZ, era quien presuntamente abusaba sexualmente de la niña, pues afirmó que la menor en una oportunidad dijo que su papá llegaba borracho a molestarla hasta despertarla, pero sin saber a qué se refería, es decir, solo es una suposición de su parte.
Ahora, de haber sido verdad este hecho ¿por qué DIANA CAROLINA, progenitora de la menor aseveró en la audiencia que mientras la menor vivió con el papá y la madrastra la veía feliz y le gustaba ir al colegio, comportamiento que cambió después y por causa de los acontecimientos del 12 de agosto de 2017? 69. Igualmente, la Sala advierte una inconsistencia entre el testimonio de DIANA y el de ANGIE HASBLEIDY BLANCO MARÍN respecto al momento en que J.M.B. manifestó que le dolía la vagina, la abuela materna señaló que el 12 de agosto de 2017, se encontraba con la niña y su esposo viendo una película, al poco tiempo llegó su hija ANGIE HASBLEIDY con la bebé, cuando eran aproximadamente a las 5:00 de la tarde la Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 19 menor entró al baño y a los 10 minutos de haber salido le dijo que le dolía la vagina, ella la revisó y observó que tenía una lastimadura; sin embargo, la tía de la niña narró que se encontraban viendo una película con su mamá y el esposo de ella, cuando eran las 8:00 de la noche a la niña le dio sueño y se fueron a dormir a su habitación. 70.
En ese orden de ideas, no se entiende el por qué ANGIE HASBLEIDY BLANCO MARÍN, si se encontraba con su mamá y la menor en la misma habitación viendo una película, no refirió que en ese momento la niña se quejó de un dolor en la vagina, por el contrario, solo indicó que a las 8:00 de la noche a la J.M.B. le dio sueño y se fueron a dormir a su habitación. Esta contradicción permite afirmar que se trata de otra maniobra de la abuela de la menor para encubrir a su yerno, en el sentido de establecer que la niña presentaba esa herida con anterioridad y de esta manera hacer ver que el acusado no era el causante de la lesión presentada por la niña en el área genital a causa de un tocamiento libidinoso a ese nivel. 71.
Finalmente, otra circunstancia que demuestra la preparación de los testigos es la declaración de JORGE LUIS CHACÓN GUTIÉRREZ, pues manifestó que una vez el hermano de JONATHAN ALEXANDER CUBILLOS HERNÁNDEZ le informó de las acusación en contra del procesado, trataron de recordar lo que hicieron el 12 de agosto de 2017, pero al interrogarse por el día que ese episodio ocurrió no lo precisó, tanto así que el delegado de la Procuraduría General de la Nación tuvo que contextualizarlo puesto que no recordaba las fechas y mucho menos las actividades desplegadas por él los días anteriores y posteriores a los hechos. 72.
Por las anteriores razones, esta Sala de decisión puede afirmar que los testigos de descargo se contradicen respecto de la manera en que JONATHAN ALEXANDER CUBILLOS HERNÁNDEZ se encontraba vestido el día 12 de agosto de 2017; también en el momento en que la menor manifestó el dolor en la vagina, aunado que tanto la abuela y la tía materna trataron de señalar al padre de la menor J.M.B. como la persona que presuntamente había abusado de ella y no el aquí procesado, es decir, de alguna manera expresaron su animadversión hacia JUAN PABLO MONTEALEGRE.
Como consecuencia de ello, para la Sala, sus dichos quedan desprovistos de credibilidad. Entonces, perceptible resulta, acorde con la equivocada exposición de la libelista, que la credibilidad Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 20 dada a la menor por el sentenciador de segundo grado no estuvo fincada, de manera insular, en la coherencia de su exposición, ni mucho menos, en su edad.
Por lo tanto, cuando menos, ofensiva resultó la incisiva manifestación de la casacionista en torno a la descalificación que, de manera constante, realizó de la menor, a quien tildó de mendaz en su relato, lo que promueve un contundente llamado de atención de la Sala a la profesional del derecho para que, en lo sucesivo, ajuste su discurso al respeto y dignidad que la Constitución y la ley confieren de manera prevalente a los asociados de especial protección, como acontece en este asunto en el que la víctima es una menor que fue objeto de abuso sexual.
En ese sentido, el sustento del cargo, se precisa, solo encarna una crítica personalizada de la libelista, que apenas muestra su insatisfacción con la manera en que los juzgadores valoraron el haz probatorio, pero jamás demuestra la existencia de un error concreto pasible de alegar en esta sede. Consonante con lo expuesto, el cargo no está llamado a ser admitido.
Segundo cargo – Falso juicio de identidad Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 21 La Corte, de manera reiterada, ha sostenido que este yerro se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, a tal punto, que ello condujo a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados.
Se trata, por tanto, de un error objetivo, anterior a la valoración probatoria, que exige confrontar el contenido textual del medio de convicción, con la lectura que del mismo hizo el fallador. Por tal motivo, para la adecuada formulación de la censura por esta vía de ataque, al demandante le corresponde: (i) Identificar la prueba sobre la que recae.
(ii) Revelar en términos exactos tanto lo que dimana de la prueba, de acuerdo con su estricto contenido material, como la lectura objetiva del sentenciador, plasmada en la decisión. (iii) Concretar el tipo de distorsión (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador. Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 22 (iv) Efectuar un cotejo entre los dos textos, determinando su disonancia. Y, (v) Rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.
El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto, se trata de una incoherencia, se insiste, de carácter estrictamente objetiva, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, lo que, por ende, excluye cualquier reparo de índole valorativo a la labor del juzgador que, de existir, debe ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio.
De cara a los precedentes presupuestos, el cargo formulado por la casacionista dista de cumplir a cabalidad con su correcta demostración, pues, aunque identificó el medio de convicción, en su criterio, indebidamente leído por los juzgadores, su crítica, primordialmente, recae en la insatisfacción que le causó la valoración del conjunto suasorio, lo cual, en su sentir, configuraría un estado de duda a favor del acusado.
El necesario ejercicio comparativo que encarna el defecto seleccionado por la censora, muestra que su particular interés estriba en que, en esta sede extraordinaria Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 23 se acoja la valoración propuesta por ella en torno de la prueba testimonial -alejada por completo del rigor demostrativo que exige el yerro seleccionado-, a efectos de restarle fuerza a la credibilidad que los sentenciadores otorgaron al señalamiento elevado en contra del acusado.
En efecto, retómese que, en relación con el testimonio de Diana Blanco Marín, abuela de J.M.B., la censora consideró que el Tribunal adicionó el contenido de su deponencia, pues, adujo que la actitud de la testigo verificaba su intención de ocultar el suceso atribuida por la menor al implicado, posiblemente, para no afectar la estabilidad de económica y sentimental de su hija, con lo que, recalcó la recurrente, solo se trata de deducciones simples del Tribunal», que se constituyen en suposiciones.
Nótese, entonces, que la crítica de la libelista no radica en la existencia de un yerro por adición del contenido material de la prueba, sino que se pretende controvertir lo que el sentenciador dedujo del medio, circunstancia que obligaba enfilar el reproche dentro de los lineamientos del falso raciocinio, atendiendo los postulados que gobiernan su correcta argumentación, conforme fueron ilustrados en el estudio del cargo procedente.
El argumento de la casacionista, además, solo refrenda el constante proceder de exteriorizar en esta sede extraordinaria su particular e interesada visión de la manera Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 24 en que debieron valorarse las pruebas, sin el rigor que exige la técnica casacional, pretendiendo con ello, además, anteponer hipótesis tendientes a descartar la participación del procesado en el suceso que le fuera atribuido por la propia víctima.
Muestra de ello, por ejemplo, es la referencia que la libelista hizo respecto de lo expuesto por la abuela de la víctima, de cuya narración busca extraer que la menor tenía preexistente la lesión encontrada en la parte genital, dada la referencia que la propia niña habría hecho respecto de una crema que se aplicaba en esa zona del cuerpo.
Este argumento fue descartado por el Ad quem, pues, conforme se transliteró en el desarrollo del cargo precedente, le restó credibilidad a lo expuesto por la testigo, no solo por las contradicciones que se detectaron en su exposición, al confrontarla con la deponencia de Angie Hasbleidy Blanco Marín, sino en atención a la manifestación expresa efectuada por J.M.B., en cuanto, adujo que su abuela desde un principio la instó a que guardara el secreto sobre lo ocurrido.
Con la misma impropiedad que viene de enunciarse, se refirió la casacionista al supuesto cercenamiento en que incurrió el Tribunal cuando abordó el informe médico legal que consignó la valoración realizada a la menor, así como la exposición que del mismo hizo el perito, pues, el Ad quem no analizó las demás posibilidades que podrían justificar la Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 25 lesión encontrada en la zona genital de la menor, esto es, aduce, el juez colegiado abandonó los presupuestos del artículo 420 del C. de P.P., para la adecuada apreciación de la prueba.
Resulta palpable, puntualiza la Sala, que la crítica de la libelista se aparta por completo de los postulados que gobiernan la correcta sustentación de un error de hecho por falso juicio de identidad, pues, una vez más, situó su discurso en el ámbito de la valoración probatoria realizada por el sentenciador, proceder claramente proscrito cuando se trata de sustentar el error de hecho seleccionado.
Además, como ha sido habitual en el desarrollo argumentativo de la demanda casacional, la censora pretende anteponer su criterio, desconociendo el sustento plasmado por el Tribunal. En relación con el preciso tópico enunciado por la libelista, resulta evidente que la lesión encontrada en área genital de la menor se halla, con acentuada probabilidad, en correspondencia con la manipulación que el implicado ejecutó en el cuerpo de la menor, según fue reportado por ella.
Asimismo, que la posibilidad de que ese daño corporal fuera antiguo, atendiendo la información insular dada por la abuela de la menor, Diana Blanco Marín, por la referencia a Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 26 una crema que, supone la casacionista, se le aplicaba a la niña en esa zona, quedó descartada, una vez advertida la incredulidad que generó el relato de la testigo, dada la marcada intención de favorecer al acusado.
Así lo puntualizó el Tribunal: Esta contradicción permite afirmar que se trata de otra maniobra de la abuela de la menor para encubrir a su yerno, en el sentido de establecer que la niña presentaba esa herida con anterioridad y de esta manera hacer ver que el acusado no era el causante de la lesión presentada por la niña en el área genital a causa de un tocamiento libidinoso a ese nivel.
En conclusión, las enormes falencias de la demanda examinada advierten de un discurso errático, pues, solo corresponde a la personal apreciación del recurrente, inidónea para demostrar los motivos de casación alegados, sin que a la Sala, se itera, le esté dado suplir o componer los deficientes razonamientos de la memorialista. En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 27 acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 243221. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por la apoderada del procesado JONATHAN ALEXANDER CUBILLOS HERNÁNDEZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
Segundo: Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 1 AP, 12 dic. 2005, rad, 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 014, rad. 42597;
AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros. Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 28 Casación acusatorio N° 58856 CUI: 11001600001720171291901 JONATHAN ALEXÁNDER CUBILLOS HERNÁNDEZ 29 Nubia Yolanda Nova García Secretaria