CUI 41001600127920100010501 CASACIÓN 53233 NEMESIO GÓMEZ GONZÁLEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1184-2022 Radicación No. 53233 Aprobado Acta No. 66 Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo dos mil veintidós (2022). ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de NEMESIO GÓMEZ GONZÁLEZ contra la sentencia proferida en mayo 18 de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio de la cual lo declaró penalmente responsable, a título de autor, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- Durante el año lectivo 2010 las menores MFPC y M del MFC, entonces de 8 años de edad, cursaban tercer grado en la jornada de la tarde en la institución educativa Ángel María Paredes ubicada en Neiva, cuando fueron objeto de tocamientos en sus zonas íntimas por parte de su profesor NEMESIO GÓMEZ GONZÁLEZ. 2.- En desarrollo de las audiencias preliminares llevadas a cabo el 26 de enero de 2016 ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, la delegada de la fiscalía le imputó a NEMESIO GÓMEZ GONZÁLEZ, a título de autor, la comisión de los punibles de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 209 y 211, numeral 2, del Código Penal) en contra de MFPC, M del MFC y AACN, cargos que este no aceptó. De igual manera se abstuvo de dictar en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Minuto 02:51:40 de la referida audiencia.] 3.- El 28 de marzo de igual año, el ente investigador radicó escrito de acusación por el mismo comportamiento delictivo[footnoteRef:2], acto que verbalizó en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 25 de mayo siguiente ante el Juzgado 5° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva[footnoteRef:3].

Frente a ese estrado también se adelantó la audiencia preparatoria el 29 de agosto ulterior[footnoteRef:4]. [2: Folios 1 y ss. del primer cuaderno principal.] [3: Folios 18 (reverso) y ss. ídem.] [4: Folios 65 y ss. ídem.] 4.- El juicio oral se desarrolló ante el mismo despacho judicial en sesiones del 28 de noviembre de 2016[footnoteRef:5], 14 de febrero[footnoteRef:6], 2[footnoteRef:7] y 21 de marzo[footnoteRef:8], 4 de abril[footnoteRef:9], 28 de junio[footnoteRef:10], 29 de agosto[footnoteRef:11] y 7 de septiembre de 2017[footnoteRef:12].

En esta última audiencia se anunció el sentido del fallo condenatorio en contra de GÓMEZ GONZÁLEZ, como autor penalmente responsable de las conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en contra de MFPC y M del MFC. [5: Folios 125 y ss. ídem.] [6: Folios 144 y ss. ídem.] [7: Folios 158 y ss. ídem.] [8: Folios 189 y ss. ídem.] [9: Folios 1 (reverso) y ss. del segundo cuaderno principal.] [10: Folios 20 y ss. ídem.] [11: Folio 31 (reverso) ídem.] [12: Folio 41 (reverso) ídem.] 5.- Consecuentemente, se profirió sentencia el 7 de septiembre de 2017[footnoteRef:13], en la que se impuso al procesado la pena principal de trece (13) años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena principal.

Del mismo modo, se negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, motivo por el cual dispuso librar orden de captura en su contra. [13: Folios 42 y ss. ídem.] 6.- El 14 de septiembre de 2017, la defensa interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación[footnoteRef:14] y el Tribunal Superior de Neiva lo resolvió impartiéndole confirmación el 18 de mayo de 2018, pero aclarando que se absolvía a NEMESIO GÓMEZ GONZÁLEZ por el cargo en el que figuraba como víctima la menor AACN, pues si bien así lo consideró el juez de primera instancia, olvidó consignarlo en la parte resolutiva del fallo apelado[footnoteRef:15]. [14: Folios 58 y ss. ídem.] [15: Folios 18 y ss. del segundo cuaderno del tribunal.] 7.- Contra esta última decisión el representante de GÓMEZ GONZÁLEZ interpuso recurso extraordinario de casación[footnoteRef:16]. [16: Folios 58 y ss. ídem.] DEMANDA DE CASACIÓN Luego de identificar los sujetos procesales, realizar un recuento fáctico, de la actuación procesal y de determinar la finalidad del recurso, así como de la legitimación que le asiste para impugnar, el demandante expone su inconformidad frente a la decisión recurrida en un cargo único sustentado en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial.

Enuncia que la sentencia de segunda instancia debe ser casada bajo la causal referida “porque al apreciar y valorar las pruebas se razonó contrariando las reglas que inspiran la sana crítica, es decir, la convicción racional no se formó con objetividad, según el régimen adoptado por el legislador colombiano de 2004” y, por ende, se violó indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 9, 10, 11, 12, 29, 31, 209 y 211.2 de la Ley 599 de 2000 y, así mismo, se dejaron de aplicar los artículos 29.4 de la Constitución Política y 7 y 38 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden, acusa a la sentencia confutada de incurrir en errores de hecho consistentes en falsos raciocinios respecto de la apreciación de los testimonios de las presuntas víctimas MFPC y M del MFC, cuyos dichos soportan el fallo de responsabilidad penal y a los que los juzgadores, erróneamente, otorgaron plena credibilidad. En efecto, agrega, el análisis vertido sobre dichos elementos de convicción no es suficiente para derruir la presunción de inocencia que cobija a su prohijado, toda vez que bajo los presupuestos de la sana crítica no se logró superar el umbral de duda; por el contrario, un estudio concienzudo arrojaría incertidumbre sobre la ocurrencia de los hechos.

Acota que el fallo controvertido se sustentó en dos pilares: el primero involucra las versiones de las menores MFPC y M del MFC, en tanto el segundo obedece a las pericias psicológicas practicadas a las prenombradas. En orden a contrariar los fundamentos de la sentencia recurrida, aduce que se ocupará inicialmente de los testimonios de MFPC y M del MFC.

Respecto de la primera, coteja su versión rendida en juicio frente a lo informado en dos relatos anteriores que rindió ante las psicólogas Lucy Pascuas Tamayo y Norma Ximena Artunduaga. Todo ello para establecer que la menor ha sido consistente en sus declaraciones, pero aclarando que ese hecho por sí solo no puede ser indicativo de veracidad.

Bajo ese razonamiento, anuncia una regla de la experiencia según la cual “la credibilidad de un testimonio no depende de la constante repetición de sus proposiciones” porque le bastaría al declarante mantenerse en la versión apócrifa para obtener credibilidad, pese a lo inverosímil que su dicho pareciera, de tal suerte que solo el análisis de la prueba en conjunto con los demás elementos suasorios permitirá arribar a la verdad.

En ese escenario asegura que cobra importancia el testimonio de Luz Estella Peña Calvo (madre de la víctima MFPC), porque en su atestación en juicio oral informó que su hija nunca había sido tocada en sus partes íntimas por el profesor GÓMEZ GONZÁLEZ, y que si bien este lo intentó en dos oportunidades, la niña pudo esquivarlo logrando solo rozarle la falda, lo cual permite concluir que el procesado realmente no ejecutó ese movimiento de forma libidinosa, sino que sus movimientos involuntarios, producto de sus padecimientos de apraxia, fueron confundidos con una actividad obscena, como lo ha venido sosteniendo la defensa.

A su vez, en la entrevista judicial practicada a la niña M del MFC, relata un suceso idéntico en el que solo cambia la protagonista. Entonces, explica, posiblemente las niñas padecieron de una sugestión colectiva derivada de la información compartida en sus reuniones, como así lo acreditaron las declarantes al referir que “ se contaban todo " porque eran muy pequeñas.

Por otra parte, en la entrevista realizada por Lucy Pascuas Tamayo a la menor AACN, esta indicó que la víctima MFPC le contó que el profesor GÓMEZ GONZÁLEZ la había sentado en sus piernas, luego la tocó por debajo de la ropa y nadie pudo observar lo sucedido porque los niños ya habían salido para la casa y se habían quedado solos. Es decir, dio a conocer circunstancias diferentes a las narradas por MFPC en sus salidas procesales, lo cual resulta importante de cara a la valoración conjunta de la prueba, pues no hay precisión sobre si los sucesos se desarrollaron cuando los niños habían salido para la casa o se “encontraban en una recocha”, como así lo plasmó MFPC.

Pero ese testimonio, cuyo contenido evidentemente es trascendental en cuanto desacredita la versión de MFPC, solo se valoró por los sentenciadores para desvirtuar que AACN fue víctima de GÓMEZ GONZÁLEZ, mas no fue evaluado de forma conjunta con las demás pruebas, caso en el cual se hubiera arribado a dudas insalvables en torno a la probabilidad de que los hechos narrados por MFPC realmente hayan ocurrido.

En lo concerniente al segundo suceso del que también habría sido víctima MFPC, de la lectura de su entrevista ya referida e incorporada a juicio es posible establecer que la pequeña no fue tocada por su maestro, pues textualmente afirmó que aun cuando le introdujo la mano en la parte delantera del hombro derecho “no me alcanzó a tocar el seno”, lo que se acompasa con la versión que su progenitora también dio a conocer, en la cual dice que solamente le rozó la falda del uniforme.

Situaciones que indiscutiblemente no encuadran en la descripción legal del artículo 209 del Código Penal. Atinente a la conducta realizada sobre la niña M del MFC, empieza por resaltar su declaración en juicio oral, por medio de la cual acusaba a su otrora profesor de tocarle sus partes íntimas, así como las de otras compañeras del curso, para de inmediato precisar que, según esta Corte, los testimonios de los menores deben ser valorados con sumo cuidado de manera tal que sería un despropósito exigirles las mismas formalidades que le son aplicables a las declaraciones de los adultos.

Sin embargo, sostiene que, aunque en gracia de discusión se aceptaran por verdaderas las versiones de las niñas, definitivamente alguien debió presenciar los hechos, así estos hubieran ocurrido como los relató AACN o como contradictoriamente lo hizo MFPC, obedeciendo a una regla de la experiencia según la cual “siempre o casi siempre que se presenta un acto de contenido sexual con un menor -o de un adulto- no se hace a la vista de todos-”.

En ese sentido se ha de tener en cuenta el testimonio de Sandra Pilar Gutiérrez Cuevas, quien en su condición de coordinadora conoció de primera mano las instalaciones de la institución educativa e informó de las circunstancias espaciales de las aulas, las cuales contaban con ventanales que permitían la plena visibilidad. Una vez precisado lo anterior, el demandante indica que las meras contradicciones en asuntos accesorios o secundarios en las declaraciones de los testigos no eliminan su credibilidad, aunque sí la merman, pero “ lo que destruye el valor y credibilidad de los testimonios vistos en su unidad o con relación a otros son las contradicciones en asuntos fundamentales.” Acto seguido construye dos argumentos para demostrar las contradicciones en las versiones de las menores víctimas: En el primero hace alusión, nuevamente, a la contradicción entre los testimonios de MFPC con el rendido por su progenitora Luz Stella Peña Calvo y con lo dicho por AACN.

De igual manera, recuerda que la menor M del MFC adujo que una compañera le comentó un evento idéntico al declarado por MFPC pero con otra protagonista. Todo lo anterior permite evidenciar dudas y contradicciones en lo declarado por la pequeña MFPC. En especial llama la atención que la prenombrada no les contara los sucesos a sus parientes cercanos y en concreto a su madre, quien testificó en juicio oral que a su hija no la había tocado el procesado.

De acuerdo a ese razonamiento es posible construir otra regla de la experiencia, según la cual no hay razón para que la menor MFPC le haya ocultado a su progenitora los tocamientos padecidos, pues según el sentido común “siempre o casi siempre en estos casos el niño le dice la verdad a sus padres”. El segundo argumento concierne a que la pequeña M del MFC manifestó de forma general y poco contundente supuestos hechos victimizantes padecidos por ella y otras compañeras.

Pese a que los tocamientos solo ocurrieron una vez, la testigo no fue clara; por ejemplo, refiere que los actos obscenos ocurrieron en los salones de clase y nadie advirtió la situación. No obstante tales vacíos de la declaración, por contener un “relato plano, sin detalles y ‘corroborado’ por la perito psicóloga”, refiriéndose a la dra. Vargas Cerdeño, quien sostuvo que el dicho de la niña presentaba coherencia interna, los juzgadores le otorgaron plena credibilidad, contrariando así los postulados del artículo 404 adjetivo.

Acto seguido, el censor emprende contra el mérito otorgado a las pesquisas psicológicas practicadas durante el juicio oral, concretamente las de las profesionales Lucy Pascuas Tamayo –investigadora del CTI—, Ximena Artunduaga Tovar y Claudia Patricia Vargas Cedeño, a quienes las presuntas víctimas relataron los sucesos objeto de estudio. Discute el togado el hecho de que los juzgadores hayan “corroborado” los dichos de las menores a través de las indagaciones que las psicólogas practicaron y dieron a conocer en juicio, porque “cuando sin precisar la validez científica de los trabajos psicológicos presentados en juicio oral decidió que eran suficientes para corroborar el dicho de M. del M.F.C. y M.F.P.C., creando una especie de regla de la ciencia según la cual si el psicólogo advierte coherencia interna y externa en el relato de un menor está patentando su credibilidad, y esto no es así ”.

Luego indica que los aludidos yerros son trascendentes, por cuanto “tal y como se demostró en el desarrollo del cargo, el fallo atacado fue producto de los errores de juicio que hemos denunciado, donde las reglas de la experiencia fueron vulneradas, la credibilidad de los testimonios principales de cargo se ve claramente afectada y las pruebas periciales no son suficientes para edificar una sentencia de condena.

Es decir, si eliminamos esos errores se concluye que invariablemente en que el fallo condenatorio no se soporta” (sic). Lo anterior permite demostrar el acierto en la tesis de la defensa por cuanto en el sub judice impera la duda. Si el juez colegiado hubiera actuado conforme a la sana crítica, se tendría como resultado una decisión diametralmente opuesta a la adoptada en relación con los presuntos delitos atribuidos a su defendido.

Y a pesar de la importancia asignada por los juzgadores al relato de la niña NBO, pues fue ella quien dio a conocer los hechos, innegable es que supo de los acontecimientos “NO por una percepción directa de los actos presuntamente abusivos, sino porque, como también lo refieren otras estudiantes, era costumbre que las niñas se contaran todo en esa tierna edad de los ochos (sic) (8) años” De acuerdo a lo argumentado, depreca que se case el fallo controvertido y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria.

CONSIDERACIONES Según lo ha establecido esta Sala, la casación, como recurso extraordinario, representa un control de legalidad y constitucionalidad de cara a la sentencia cuyo quebranto se pretende. En virtud de ello, sus requerimientos no se equiparan con la actividad de las instancias ordinarias del proceso. Sus presupuestos se encuentran en la legislación y han sido ampliamente desarrollados por la jurisprudencia. En ese orden, según se precisa en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, son causales de inadmisión de la demanda de casación la carencia de interés por parte del recurrente, que se sustraiga de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, como también, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Además, es preciso que los reparos en que se fundamenten las inconformidades se ciñan a las causales taxativamente previstas en la ley –para el caso particular, el artículo 181 de la Ley 906 de 2004—, debido a la naturaleza rogada del recurso y al principio de limitación. Una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada.

Ahora bien, el demandante acomodó su reproche a un cargo único fundamentado en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial. En esa dirección, precisó que se trata de varios errores de hecho por falsos raciocinios en la apreciación de la prueba derivada de las contradicciones que surgen del dicho de la menor víctima MFPC con otras pruebas recaudadas, a la falta de suficiencia de lo afirmado por la segunda víctima M del MFC, al desconocimiento de cuatro máximas de la experiencia y a la confección por los juzgadores de una ley científica que no tiene tal entidad.

En lo tocante a la modalidad de error escogida, la técnica casacional exige que, para acreditar el yerro, el demandante debe establecer cuál fue la valoración llevada a cabo por el juzgador y el mérito persuasivo otorgado a la prueba. Luego de ello, debe identificar el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia quebrantada o desatendida.

Así mismo, está llamado a exponer el razonamiento correcto a la luz de la sana crítica y, finalmente, a concretar cuál es la trascendencia de la equivocación. Aunque de acuerdo con la exposición presentada por el casacionista pareciera sujetarse a los presupuestos del error de apreciación probatoria anunciado que se vienen de ver, en la medida en que refiere al desconocimiento de algunas reglas de la sana crítica y a la creación por parte de los juzgadores de otra que no tiene ese carácter, en su mayor parte lo que subyace en el discurso es el propósito de cuestionar su credibilidad a partir de su criterio subjetivo, lo cual por manera alguna enmarca en alguno de los motivos que dan lugar a derruir la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriba el fallo impugnado a esta sede.

Ciertamente, bajo ese ropaje lo que en realidad pretende el demandante es poner de relieve las contradicciones que a su modo de ver se presentan entre el dicho de las menores víctimas y otras pruebas, o su falta de aptitud para sustentar el fallo de condena, cometidos que no se compaginan, según viene de señalarse, con la esencia y demostración de un falso raciocinio.

En todo caso, su crítica relacionada con las reglas de la sana crítica, además de que no siempre está asociada a la controversia probatoria que plantea, no tiene asidero, conforme se explicará respecto de cada una de ellas. Por otro lado, a esta altura también importa destacar que el reparo carece de trascendencia toda vez que no ataca la totalidad de los medios de prueba que sustentaron la decisión que controvierte, al dejar de lado el testimonio de la menor NBO (representante del curso para cuando ocurrieron los abusos y quien puso al tanto de los hechos a una psicóloga del plantel educativo), que sirvió para corroborar lo afirmado por las niñas MFPC y M del MFC acerca de los tocamientos eróticos a que fueron sometidas por el aquí procesado.

Lo cierto es que salvo una superficial mención en la parte final de libelo en el sentido de que esa prueba fue importante pero que no tiene valor porque refiere a hechos que no percibió directamente –lo cual no es cierto—, ningún cuestionamiento edifica contra su apreciación, al punto que ni siquiera la consideró como uno de los pilares de la condena.

Empero, con facilidad se advierte que la responsabilidad del condenado no se soportó únicamente en los dictámenes periciales y los señalamientos directos de las pequeñas víctimas a los que se circunscribe la censura, sino que también la declaración de NBO se tornó esencial para adoptar la decisión como quiera que refrendó lo afirmado por las víctimas.

Al respecto, la primera instancia adujo: “F. Declárese que del análisis individual y conjunto de las pruebas de cargo presentadas por el ente acusador, se colige sin ninguna dubitación la ocurrencia de los hechos en la forma descrita en la acusación, pues las versiones de las víctimas M.F.P.C. y M.M.F.C. tuvieron confirmación con las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico como: i) que en el año 2010 las menores ofendidas cursaban el grado tercero durante la jornada de la tarde en la institución educativa Ángel María Paredes, ii) quien laboraba como docente de ese grado dictando la mayoría de clases era el acusado NEMESIO GÓMEZ GONZÁLEZ; iii) las menores M.F.P.C. y M.M.F.C. en varias ocasiones fueron tocadas, la primera en la vagina y senos, la segunda en los senos, por parte del acusado; iv) la menor N.B.O., compañera de clase y amiga de las ofendidas, se enteró de los hechos delictivos por comentarios de ellas mismas y porque en algunas oportunidades pudo percibir algunos comportamientos “confianzudos” del docente hacia las menores; v) que N.B.O. informó a su mamá Diana Alejandra Olaya Roncancio del comportamiento extraño del docente hacia las víctimas; vi) en la institución educativa en el segundo semestre del 2010 se realizó un taller contra el maltrato infantil, el cual fue aprovechado por N.B.O. y otras niñas, para informar por escrito a la profesional en Psicología de los hechos con connotación sexual desplegados por el acusado; vii) que antes de salir a la luz pública los hechos, la niña M.M.F.C. ya le había comentado a su mamá Cruz María Chaparro Vásquez lo que venía ocurriendo con ella, quien procedió a presentar queja verbal y por escrito ante la coordinadora y el rector de la institución” [footnoteRef:17].

(subrayas fuera de texto). [17: Folio 48 del segundo cuaderno principal.] Por su parte, el juez colegiado señaló lo siguiente: “Ese claro señalamiento realizado por las menores ofendidas en contra del aquí acusado, encuentra respaldo, fundamentalmente en lo declarado por la menor N.B.O. y su progenitora Diana Alejandra Olaya Roncancio, manifestaciones originadoras de la denuncia y la posterior investigación penal, así como de lo relatado en el juicio por las víctimas M. del M.F.C. y M.F.P.C., y sus ascendientes Cruz María Chaparro Vásquez y Luz Stella Peña Calvo, a quienes estas infantes les comentaron del acontecer delictual, sin que se constituyan en pruebas de referencia, como quiera que además de percibir por sus propios sentidos las circunstancias temporo-espaciales, igualmente tuvieron la oportunidad de escuchar de manera personal y directa el relato de las menores ofendidas y así lo vertieron en sus declaraciones dentro del juicio oral, tal como así lo tiene lineado la Corte Suprema de Justicia” [footnoteRef:18].

(subrayas fuera de texto). [18: Página 22 del fallo de segunda instancia.] La declaración de NBO, según lo expuesto por los sentenciadores, no se contrajo entonces a una mera declaración como testigo de oídas sin importancia, pues dio cuenta de hechos percibidos a través de sus propios sentidos que ratifican lo aseverado por las menores víctimas al señalar que visualizó algunos comportamientos de extrema confianza del docente hacia las menores, máxime cuando fue corroborado con lo atestado por su progenitora, Diana Alejandra Olaya Roncancio, a quien la niña puso de presente el comportamiento asumido por el procesado con las niñas del salón de clases, testimonio este último que tampoco fue abordado por el casacionista.

Al margen de lo anterior, tampoco puede fructificar el argumento construido por el togado a través del cual señala que la valoración efectuada sobre la versión de la menor M del MFC constituyó un error in iudicando por falso raciocinio, pues su argumentación, excepto en lo relacionado con el desconocimiento de la regla de la experiencia según la cual este tipo de conductas no se realizan en público que extiende a los testimonios de cargo –tópico sobre el cual se profundizará más adelante—, devela, como ya se dijo, el vano cometido de imponer su criterio personal acerca de su credibilidad.

En efecto, nótese que en cuanto a la apreciación de este testimonio el recurrente prácticamente se limita a señalar, de manera enfática, que se trata de una versión plana, carente de detalles y claridad, incorrectamente evaluada a la luz del artículo 404 adjetivo, y que demuestra que las niñas fueron víctimas de una sugestión colectiva debido a que compartían “secretos” por el hecho de ser pequeñas.

Como se puede advertir, en esa argumentación el demandante se sustrae de su obligación de erigir un aserto contundente que demuestre la vulneración o desatención de un principio de la lógica, una máxima de la experiencia o una ley de la ciencia, cayendo en el lugar común de desacreditarlo por las falencias referidas, concebidas desde su muy particular punto de vista.

Y ello sucede así porque el censor enfoca la mayor parte de sus esfuerzos en contrariar la versión de MFPC, pero descuida lo atinente a M del MFC y, por ende, se queda en un reproche meramente enunciativo incapaz de doblegar la condena en cuanto a la conducta cometida sobre esta última niña. Ahora bien, el reparo igualmente se muestra intrascendente en cuanto no cuestionó la más relevante máxima de la experiencia en que los sentenciadores soportaron su determinación, como así la identificó el juez singular: “l) Declárese no advertirse resentimiento o animadversión de parte de las referidas declarantes contra el procesado, como para poner en entredicho la aptitud probatoria de sus declaraciones; por el contrario, las pruebas desvelan la forma cariñosa y amable con la que el docente trataba a las estudiantes, incluso con mayor preferencia hacia las niñas, a quienes llego al punto de regalar dinero para comprar comida en las horas del descanso y libros o cartillas para estudiar.

Por lo mismo, no sería lógico ni razonable e iría contra cualquier sana critica pensar que las menores a quienes el docente brindaba especial atención y cuidado, concibieran y ejecutaran un plan con el alcance de involucrar a su benefactor en un delito sexual tan repudiado por la sociedad, máxime cuando para la época de ocurrencia de los hechos apenas contaban con escasos 8 años de edad.

Contario a la tesis planteada por la defensa, la experiencia enseña que en la mayoría de casos cuando a una persona se le trata de forma amable, cariñosa o con muestras de afecto, especialmente en niños, su respuesta conductual será similar y no la de causar daño a su interlocutor; ello significa que los motivos de las menores para señalar a quien en otrora fuera su afectuoso docente, no pueden ser otros que la verdadera ocurrencia de los hechos, como ellas reiteradamente los (sic) han expuesto ante las diferentes autoridades y lo ratificaron en juicio oral.

Según quedó antes reseñado”.[footnoteRef:19] (subrayas fuera de texto). [19: Folio 47 del segundo cuaderno principal.] Sobre lo mismo, el juez colegiado estimó: “Entonces, la declaración de las menores —que se recibieron siguiendo las formalidades previstas en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006-, que es un tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se cuente con razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos el pretexto de haber sido manipuladas o que las infantes estuvieran concertadas con el propósito de inculpar al educador, situación que no encuentra respaldo alguno, pues no está establecido que la menor N.B.O., quien fue la que inicialmente dio a conocer los hechos, aleccionara a sus demás compañeras para que los incriminaran frente a lo investigado, en la medida en que ninguna de las menores victimas siquiera lo manifestó en el juicio, aspecto que derruye cualquier propósito retaliativo, máxime cuando al contrario la prueba testimonial en su generalidad da a conocer que el profesor era demasiado ‘generoso’ con sus alumnas”.[footnoteRef:20] (subrayas fuera de texto). [20: Página 40 de la sentencia de segunda instancia.] Por tanto, el reproche del libelista se queda a medio camino, pues ni siquiera arremete contra las más importantes razones que sustentaron el juicio de responsabilidad de su defendido, en este caso por razón de que las menores no tenían motivo alguno para mentir en sus dichos incriminatorios contra su profesor, a lo cual se opone ligeramente y contra toda evidencia manifestando que se trató de una especie de complot orquestado por las menores para desacreditarlo, sin evidenciar cuál fue, en concreto, el error de apreciación probatoria en que habrían incurrido los juzgadores para desconocer esa situación. Ahora, en lo que atañe al primer postulado de la sana crítica referido por el togado concerniente a la consistencia del relato de MFPC en el juicio oral y sus declaraciones anteriores introducidas al juicio oral que “la credibilidad de un testimonio no depende de la constante repetición de sus proposiciones”, pues le bastaría al declarante mantenerse en la versión apócrifa para obtener credibilidad, pese a lo inverosímil que su dicho pareciera, de tal suerte que solo el análisis de la prueba en conjunto con los demás elementos suasorios permite arribar a la verdad.

Traducido en términos del comportamiento humano, que es lo que edifica la construcción de reglas de la experiencia, se podría entender que su reflexión apunta a que no porque una persona sea reiterativa en su dicho significa que está diciendo la verdad, lo cual, sin lugar a dudas, es cierto, pero así mismo lo es que si un testigo es repetitivo en sus aseveraciones y además de ello es coherente y uniforme, sí es indicativo de que puede estar diciendo la verdad, salvo que sea evidente que, como lo alude el actor, esté repitiendo algo totalmente inverosímil, siendo este análisis interno de la declaración uno de los factores necesarios para su justipreciación. No es verídico entonces, como lo concluye el libelista, que la credibilidad de un testigo solo aflora del análisis de la prueba en conjunto y no de su análisis interno. Uno y otro son factores que se deben sopesar para conferir o no credibilidad a un testimonio.

De cualquier forma, esa proposición resulta del todo intrascendente para el caso, porque los juzgadores no le otorgaron credibilidad a lo dicho por MFPC solo porque fue reiterativa en sus afirmaciones, sino porque en sus distintas salidas procesales fue coherente, clara, sincera, desinteresada y espontánea, a lo que se suma que, contrastado su dicho con los demás medios de prueba, como lo pide el actor, emana que está transmitiendo la verdad, según se explicó con amplitud en los fallos.

Justamente sobre esto último –coherencia con la prueba restante- y en relación con las contradicciones existentes entre los relatos de MFPC y su madre Luz Estella Peña Calvo en torno a la realización de los tocamientos por parte del procesado, señálese que el casacionista alude a la máxima de la experiencia, según la cual “siempre o casi siempre en estos casos el niño le dice la verdad a sus padres”, por cuya razón la contrariedad en las versiones de madre e hija no constituyen un simple lapsus, sino que alberga una mentira por parte de la menor MFPC.

Sobre el particular, importa destacar que el raciocinio expuesto por el libelista no corresponde a una máxima de la experiencia, pues no es cierto que pueda ser tomado como un postulado general con pretensiones de universalidad. Ciertamente, resulta incorrecto afirmar que siempre o casi siempre la víctima menor de edad de un delito dice la verdad a sus padres, mas sí lo es que, dependiendo de algunos condicionamientos, como, por ejemplo, la confianza depositada en ellos, pueda referir los sucesos padecidos o no. En este ámbito también incide la posición de dominancia ejercida por el victimario sobre la víctima[footnoteRef:21], que a su vez impide a esta última contar la verdad a sus padres por miedo a represalias por parte del agresor.

En el asunto que concita la atención, es insoslayable que varias pequeñas declarantes afirmaron sentir miedo, incluso refirieron temer que sus notas bajaran en caso de dar a conocer los sucesos libidinosos protagonizados por GÓMEZ GONZÁLEZ con algunas de sus compañeras. [21: Página 41 del fallo de segundo nivel.] Lo anterior pudo incidir para que la pequeña MFPC no le dijera del todo la verdad a su madre, siendo esta última quien dio a conocer que se enteró de los sucesos por cuenta de las llamadas recibidas por parte de la fiscalía, cuando le informaron que posiblemente su menor hija había sido víctima de un delito sexual.

Luego de eso cuestionó a su hija sobre la situación. Entonces, se puede deducir que la niña no confiaba plenamente en su progenitora para revelarle todos los actos que padeció o sentía temor que al hacerlo podía tener represalias del docente, más aún cuando la misma menor manifestó en juicio que le dio miedo[footnoteRef:22] o le “daba cosita” [footnoteRef:23] contarle a su mamá los sucesos, lo cual denota que se podría estar ante cualquiera de las hipótesis señaladas que justifican la discordancia entre sus dichos acerca de si fue tocada en sus partes íntimas por el procesado. [22: Récord 44’44’’ de la sesión de juicio oral.] [23: Récord 50’00’’ ibidem.] A las claras también se advierte que la regla de la experiencia construida por el libelista es inviable, porque equivaldría a decir que si un menor guarda silencio respecto de los hechos significa que los acontecimientos no sucedieron.

De modo que la contradicción existente entre lo sostenido por hija y madre, en últimas, se torna inane, porque el dicho incriminante de la niña contra el procesado se ve reforzado con otros elementos de juicio. En cuanto a la entrevista rendida por AACN ante Lucy Pascuas Tamayo, la cual, según dice el togado, fue desatendida en la valoración conjunta de la prueba frente a la responsabilidad penal de su prohijado por la conducta ejecutada sobre la menor MFPC, se evidencia, en primer lugar, que no apunta a un falso raciocinio, pues no se vincula con la transgresión de reglas de la sana crítica.

En segundo término, poco tiene que considerar la Sala, pues realmente se trata de contradicciones en asuntos accesorios que, como el mismo togado explicó, no destruyen la credibilidad del testimonio. Además, en ningún momento la menor AACN desacredita los hechos; por el contrario, los reafirma, solo que anuncia que los sucesos no acontecieron cuando en el salón de clases estaban “en recocha”, como así lo informó MFPC, sino cuando los niños ya se habían ido para la casa, estando solos el procesado y la niña, siendo perfectamente posible que esta menor se haya confundido sobre las particularidades que rodearon el hecho del que fue víctima MFPC, como quiera que refirió conductas similares que habría perpetrado GÓMEZ GONZÁLEZ a varias de sus compañeras de curso[footnoteRef:24], más aún cuando en lo relacionado con MFPC, su conocimiento se derivó de lo que ella le contó. [24: Págs. 24 y 25 del fallo de segundo grado.] Añade el libelista que, así se tomaran por ciertas las versiones de las menores, sus dichos no consultan con la regla de la experiencia consistente en que “siempre o casi siempre que se presenta un acto de contenido sexual con un menor -o de un adulto- no se hace a la vista de todos-”.

En ese sentido, si bien razón le asiste al casacionista en identificar ese raciocinio como una máxima de la experiencia, lo palmario es que en algunas ocasiones sí acontecen delitos sexuales en lugares públicos, e incluso en escenarios a la vista de todos, muchas veces porque el agresor, de forma habilidosa, aprovecha el contexto, o porque el tipo de comportamiento realizado es difícilmente detectable, así se haga en público.

Al respecto, bien hizo el juzgador de primer grado al resaltar que debido a la temprana edad de los estudiantes compañeros de MFPC y M del MFC, es posible que la atención de algunos se centrara en otros aspectos y no asociaran las caricias de su profesor con actos obscenos u ofensas sexuales[footnoteRef:25]. Por lo tanto, no es factible asegurar que los juzgadores omitieron la máxima de la experiencia traída a colación por el letrado bajo el supuesto de que nadie observó los hechos, cuando es posible que los hayan advertido, pero no le dieron el significado que realmente tenían. [25: Folios 45 (reverso) y 44 del segundo cuaderno principal.] Por otro lado, los relatos de las menores que desfilaron en juicio, salvo WJSN, quien se retractó de sus manifestaciones iniciales, ponen en evidencia, como acertadamente lo adujeron los falladores, que algunas sí se percataron de la realización de las conductas por parte del procesado y que les resultaba cuando menos extraño su proceder.

Ahora, como ya se dijo, en ello también incide el tipo de acto de contenido sexual ejecutado, estando claro para este asunto, como bien lo apuntó el a quo, que “por las circunstancias particulares del caso, el acusado tan solo necesitaba un instante para ejecutar la acción delictiva, la cual no podía ser fácilmente descubierta por otro adulto, a no ser que estuviera durante toda la jornada laboral observándolo” [footnoteRef:26]. [26: Fol. 44 ibidem.] También reprocha el libelista que los sentenciadores construyeron una ley de la ciencia consistente en que “ si el psicólogo advierte coherencia interna y externa en el relato de un menor está patentando su credibilidad”.

Empero, no es cierto que los sentenciadores hayan edificado tal regla para fundamentar la condena. La primera instancia, en referencia a la prueba pericial aducida al juicio, adujo: “ix) las versiones iniciales fueron registradas en entrevistas elaboradas por una investigadora del CTI, en ellas las ofendidas refirieron haber sido objeto de tocamientos por parte del docente aquí procesado; x) posteriormente, las menores y sus relatos fueron evaluados por peritos en psicología del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes dictaminaron que no presentaban ningún trastorno mental y sus historias exhibían coherencia y similitud con las versiones iniciales recopiladas por los investigadores.” [footnoteRef:27]. [27: Folio 48 (reverso) del segundo cuaderno principal.] Como se ve, este fallador fue diáfano al señalar que tales elementos de convicción sirvieron para corroborar que las menores han sido constantes en su relato, pero de ningún modo patentaron la credibilidad de las pequeñas en virtud de ello, mas sí lo hizo, al igual que el ad quem, en virtud del copioso material probatorio recolectado por el ente acusador.

En ese orden, no es posible aceptar que los juzgadores construyeron esa ley a efecto de certificar la credibilidad del dicho de las niñas, con lo cual su argumento riñe con el principio de corrección material, que le obliga a ceñirse a la realidad procesal en la fundamentación de la censura. Para terminar, tampoco puede accederse a la tesis defensiva de que los movimientos involuntarios derivados de la apraxia que padece el condenado se confundieron con intenciones obscenas, pues se demostró en el proceso, como acertadamente lo consignaron los juzgadores, que esa condición no fue obstáculo para realizar los tocamientos que se le atribuyen, ya que no era óbice para que dictara clases y ejecutara movimientos que le exigían destreza.

No hay razón entonces para pensar que el pluricitado no controlaba la totalidad de sus reflejos y que sus inconscientes movimientos derivados de tal enfermedad puedan ser malinterpretados con intenciones lascivas, en razón a que tocar las partes íntimas de las menores -ubicadas en zonas corporales de difícil acceso-, le exigían habilidad.

Por consiguiente, sin atisbo de duda es posible afirmar que se comprobó la responsabilidad del procesado, conclusión soportada principalmente en la valoración de los dichos uniformes, coherentes y desinteresados de las menores víctimas de las conductas, corroborados con lo asentido por la progenitora de M del MFC, por la también menor NOB, representante del curso y quien puso en conocimiento los comportamientos lúbricos, por la madre de esta última Diana Alejandra Olaya Roncancio y por las expertas Lucy Pascuas Tamayo –investigadora del CTI—, Ximena Artunduaga Tovar y Claudia Patricia Vargas Cedeño. En esas condiciones, ante el inadecuado desarrollo argumentativo de los motivos propuestos por el recurrente y su ausencia de trascendencia, se procederá a inadmitir la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de NEMESIO GÓMEZ GONZÁLEZ, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11