CUI 76147600017020130070001 CASACIÓN NÚMERO INTERNO 61093 JULIÁN URIEL OSPINA VEGA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1162-2022 Radicación 61093 Acta 66 Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JULIÁN URIEL OSPINA VEGA en contra de la sentencia del 9 de noviembre de 2021 dictada por el Tribunal Superior de Buga, a través de la cual confirmó la condena que como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir expidió el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartago.

HECHOS: EL Tribunal Superior de Buga declaró probado que en una de las habitaciones de la casa de la finca “Villa Gebsel” ubicada en la vereda “El Dinde” del municipio de Alcalá-Valle del Cauca, sobre las 5.30 de la mañana del 30 de junio de 2012, JULIÁN URIEL OSPINA VEGA, de 27 años, accedió carnalmente a Claudia Lorena López Ocampo, de 31 años, aprovechando que ella se encontraba dormida luego de haber ingerido licor por varias horas.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 1º de diciembre de 2017 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cartago, se legalizó la captura de JULIÁN URIEL OSPINA VEGA, a quien la Fiscalía delegada le imputó los cargos de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (Artículo 210 del Código Penal). El imputado no aceptó los cargos.

No se le impuso medida de aseguramiento.[footnoteRef:1] [1: Archivo magnético Primera Instancia, cuadernoprincipal1, folio 4.] La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 21 de marzo de 2018 por el mismo cargo que se hizo la imputación[footnoteRef:2]. Luego de varios aplazamientos, se realizó la audiencia de acusación el 21 de agosto de 2018 ante el Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cartago.[footnoteRef:3] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2018[footnoteRef:4].

El juicio oral inició el 14 de febrero de 2019 y continuó durante los días 27 de febrero, 31 de julio, 1º y 8 de octubre de 2019 y 12 de febrero, 18 de agosto y 29 de septiembre de 2020[footnoteRef:5]. En esta última fecha se anunció el sentido del fallo como condenatorio. Al acusado se le impuso la pena principal 12 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de deberes y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.

No se le concedieron subrogados penales y se ordenó su captura.[footnoteRef:6] [2: Archivo magnético Primera Instancia, cuadernoprincipal1, folios 1 al 9.] [3: Archivo magnético Primera Instancia, cuadernoprincipal1, folios 15 y 16.] [4: Archivo magnético Primera Instancia, cuadernoprincipal1, folios 20 y 21.] [5: Archivo magnético Primera Instancia, cuadernoprincipal1, folios 22 al 77.] [6: Archivo magnético Primera Instancia, cuadernoprincipal1, folios 80 a 98.] Al ser apelado el fallo por la defensa, el 9 de noviembre de 2021 el Tribunal Superior de Buga confirmó la sentencia condenatoria.[footnoteRef:7] En contra de este pronunciamiento el defensor de JULIÁN URIEL OSPINA VEGA interpuso el recurso extraordinario de Casación.[footnoteRef:8] [7: Archivo magnético Primera Segunda Instancia, cuadernoprincipal1, folios 3 al 42.] [8: Archivo magnético Primera Instancia, cuadernoprincipal1, folios 45 al 115.] LA DEMANDA: El demandante formuló tres cargos, uno principal y dos subsidiarios.

No identificó los sujetos procesales, ni realizó una síntesis de los hechos materia del juzgamiento ni de la actuación procesal. Al inicio de la demanda, se limitó a identificar los fines del recurso extraordinario de casación y realizar tres anotaciones previas, relativas a: (i) dos declaraciones extra juicio que anexó a la demanda, (ii) opinar sobre el esfuerzo que debe llevar a cabo la Fiscalía en la investigación de los delitos contra la libertad sexual y los jueces en la valoración probatoria y (iii) solicitar a la Sala superar las falencias de la demanda para garantizar los derechos fundamentales del procesado.

Cargo Principal. Con fundamento en la causal segunda de que trata el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, solicitó decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir del momento en que concluyó la práctica probatoria, por afectación sustancial del debido proceso y al derecho de defensa técnica del acusado. Luego de señalar que el derecho de defensa es una garantía constitucional que se ejerce en sus aspectos material y técnico, e indicar que la defensa técnica no se garantiza con la simple presencia nominal de un apoderado, afirmó que la inactividad del abogado que atendió al acusado durante el proceso le “generó un estado total de indefensión”.

Sin embargo, centró dicha falencia en que durante el juicio no testificaron la esposa del acusado Lina Marcela Cerquera Ordóñez ni su progenitora Arladiz Vega Osorio, por lo que, en su opinión, se privó al acusado de su derecho a presentar las pruebas que lograban controvertir “el nucleó duro” de la teoría del caso de la Fiscalía, pues ellas atestiguarían que éste no estuvo en la habitación en donde dormían Claudia Lorena López Ocampo y sus dos hijas menores.

Agregó que, ni en las grabaciones de las audiencias ni en las actas consta que el defensor desistió de estas declaraciones, “por lo que se puede inferir que el hecho de que no fueran practicadas se debe de manera exclusiva al capricho o la desidia del entonces defensor de mi poderdante”.[footnoteRef:9] [9: Archivo magnético Segunda Instancia, cuaderno principal1, folio 61.] De haberse practicado los mencionados testimonios y el Tribunal haber tenido en cuenta la animadversión que tenía Jhonier Antonio López Ocampo hacía JULIÁN URIEL OSPINA VEGA, por haber sido éste novio de su esposa Diana Carolina Cardona, según lo relataría Arladiz Vega Osorio, en su opinión, no tendrían credibilidad los testimonios de Claudia Lorena López Ocampo y sus hijas menores de edad C.A.O.L. y N.A.O.L., en las que se fundó la sentencia condenatoria.

Para el defensor, la nulidad solicitada está expresamente contemplada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, se encuentra debidamente acreditada, no fue generada ni convalidada por el acusado y tiene una trascendencia fundamental, pues los testimonios no practicados de Arladiz Vega Osorio y Lina Marcela Cerquera, como lo afirmaron en las declaraciones extra juicio rendidas ante la Notaría Séptima de Pereira anexadas a la demanda, claramente desmienten que éste estuvo en dicha habitación y manifiestan que siempre permaneció en compañía de su esposa e hija.

Indicó, además, que no existe otra forma de subsanar la grave violación al derecho de defensa de su representado distinta a declarar la nulidad solicitada. Primer cargo Subsidiario Con fundamento en la causal tercera, acusó la sentencia por violación indirecta de la Ley, en especial de los artículos 381 de la Ley 906 de 2004 y 210 y 211 del Código Penal, por falso raciocinio al haber incurrido el juez colegiado en la falacia de accidente respecto del no haber hallado espermatozoides en la vagina ni en la ropa interior de la víctima.

Agregó que al confundir lo general con lo accidental, el Tribunal violó las reglas de la lógica, al concluir que el caso seguido en contra del acusado se encontraba entre el 80 y 90% de aquellos en los que, a pesar de haber ocurrido una penetración del pene en alguna cavidad del cuerpo, no se encuentran espermatozoides en las muestras tomadas a la presunta víctima.

El Tribunal, aseveró el defensor, estimó que el acusado se encontraba en dicho grupo mayoritario, identificado por la bióloga Mónica Lucía Restrepo Ortiz, sin tener en cuenta que no existen pruebas que indiquen que era estéril, o que utilizó un condón o que la víctima se hubiera aseado durante el tiempo comprendido entre la supuesta agresión y la toma de la muestra por parte del médico forense.

Por el contrario, según dijo, la víctima claramente señaló que éste no usó condón, y que ella no se bañó en el interregno de tiempo comprendido entre el hecho y la toma de la muestra. Señaló el defensor, que la regla de la lógica correcta es que, si el acusado no es estéril, no utilizó condón y no se encontraron espermatozoides ni en la vagina ni en la ropa de la víctima, se ubica en el 10 o 20% de los casos en que el hecho no sucedió. En su opinión, el Tribunal le restó el valor científico arrojado por la prueba y fundó la sentencia en los confusos testimonios de Claudia Lorena López Ocampo, sus dos hijas menores y el hermano de esta, los que, en su opinión, no permiten establecer con certeza la ocurrencia del hecho punible.

Luego de citar algunos apartes de los testimonios en que se fundó la sentencia, el defensor afirmó, en primer lugar, que, según la presunta víctima, el día de los hechos le indicó al acusado que con los resultados de medicina legal comprobaría que él la había penetrado “así no se encontraran espermatozoides”, manifestación que, según dijo, desde ese mismo momento, anticipó y dejó en duda el resultado de la prueba científica.

Indicó, además, que la disminución de las facultades psicológicas de Claudia Lorena López Ocampo, aceptada por el Tribunal, no sólo le afectaría su capacidad de consentir y a oponerse a una relación sexual, sino a percibir lo ocurrido y, por ende, a servir como testigo del hecho. En su opinión, esta circunstancia fue corroborada por Claudia Lorena López Ocampo cuando señaló que al momento de los hechos no “tenía muy claro en mi mente qué era”.

En segundo lugar, aseveró que la menor C.A.O.L., durante el testimonio rendido durante el juicio, especuló sobre lo sucedido al afirmar que “no sé si hubo penetración o algo así, pero pues hubo lo del acto del manoseo y ella no estaba como en sus sentidos y esto causó que se aprovechara de ella”. [footnoteRef:10] Y, en tercer lugar, indicó que el testimonio de Jhonier Antonio López Ocampo, hermano de la presunta víctima, no permie establecer lo sucedido pues no fue testigo de los hechos, pero sí confirmó la confusión que se presentó en esos momentos. [10: Archivo magnético actuación ante el Tribunal, CuadernoPrincipa1., folios 89 y 90.] En su opinión, con estos testimonios no se acreditó, más allá de toda duda razonable, la existencia del hecho punible, y si el Tribunal no hubiera incurrido en el error al apreciar la prueba científica, habría tenido que reconocer que en el presente caso no se alcanzó el estándar de conocimiento exigido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir sentencia condenatoria en contra de su defendido, y se presenta “una duda seria objetiva y razonable en relación con la penetración denunciada y narrada por la presunta víctima”, que debe ser resuelta a favor de su defendido.

Segundo cargo Subsidiario. De igual manera, acusó la sentencia por violación indirecta de la ley derivada de falso raciocinio, consistente en que en que el Tribunal utilizó una regla de la experiencia incorrecta para establecer la incapacidad de la supuesta víctima, como es: “que toda persona que ingiere licor queda en incapacidad de resistir”.

Afirmó, además, que no se acreditó la cantidad de licor ingerida por Claudia Lorena López Ocampo, quien sólo manifestó que tomó moderadamente aguardiente sin azúcar y aunque indicó que la habían drogado, la prueba científica descartó la presencia de cualquier sustancia que hubiera podido ser utilizada para tal fin. El Tribunal, según dijo, optó por corroborar la versión de la víctima con los testimonios de su hermano y sus hijas menores, sin tener en cuenta las contradicciones que se presentaron en sus testimonios, las que le restan confiabilidad y verosimilitud a estos y, además, desconociendo la animadversión que tenía el hermano de la víctima hacía el acusado.

En su opinión, la regla de la experiencia correcta que debió aplicar el Tribunal es: “que la ingesta de cantidades moderadas de alcohol suele propiciar lícitamente relaciones sociales e incluso afectivas y sexuales, sin que por ello llegue a anularse la capacidad de decisión de ninguno de los involucrados, al punto de volverlos incapaces para resistir”.

Luego de citar la sentencia de la Corte dictada en el radicado 51860, el defensor reiteró, que en el presente caso no se probó la cantidad de alcohol que consumió la presunta víctima, ni se valoró la perplejidad que mostró Jhonier Antonio López Ocampo, cuando indicó que sobre las 3 de la mañana se retiró a dormir y no observó que su hermana estaba ebria, pero sí comprobó que estaba en sus cabales.

Tampoco, según dijo, se tomó en cuenta que el médico Adolfo Mario Heredia Acosta, cuando atendió a la presunta víctima sobre las 9.40 del 30 de junio de 2013, señaló que, aunque ella tenía aliento alcohólico discreto, se mostraba “tranquila, orientada en tiempo, lugar y espacio” y, además, usaba un lenguaje coherente. En su opinión, lo que la prueba demuestra, es que Claudia Lorena López Ocampo no ingirió la cantidad de licor requerida para haber quedado en estado de inconciencia, situación que se corrobora al tener en cuenta que esa noche sólo contaban con dos botellas de aguardiente y dos “paquitas” de cerveza para el consumo de todos los adultos presentes.

Y, si bien se tenía igualmente una botella de ron, esta fue ingerida por el acusado después de lo sucedido. También, según dijo, la calificación que hizo Jhonier Antonio López Ocampo del acusado como “loco o desadaptado”, y la manifestación relativa a que éste ha tenido malas relaciones con las mujeres y abandonó a sus hijos, prueba la animadversión que le tenía. El apoderado, finalmente, aseveró que los testimonios de Claudia Lorena y Jhonier López Ocampo, presentan incoherencias, entre las que destacó que: (i) mientras la primera indicó que su hermano se fue a dormir a las 12 de la noche, éste afirmó que lo hizo sobre las 2.30 o 3.00 de la mañana;

(ii) mientras Jhonier indicó que ayudó a acostar a la señora Arladys Vega Osorio, madre del acusado, pues ella se encontraba muy borracha, Claudia Lorena señaló que después de que su hermano se fue a dormir, la señora Arladys se paró, y fue cuando ella y la señora Lina Marcela Cerquera Ordóñez se pusieron a cantar, y (iii) mientras Claudia Lorena afirmó que la señora Martha Lucía Vega se quedó en la finca después de los hechos y le contó que el acusado se había dedicado a tomarse la botella de ron que no habían consumido esa noche, Jhonier manifestó que observó al acusado cuando se tomó la botella de ron y rompió el envase, pese a que indicó que fue a acompañar a su hermana a formular la denuncia. También señaló que los testimonios de las hijas menores de la presunta víctima no permiten corroborar la existencia del delito, pues C.A.O.L relató que salió de la alcoba hacia el baño y al regresar la puerta estaba cerrada, y N.A.O.L., sólo indicó que percibió algunas sombras e intentó levantarse, pero un señor le ordenó que se regresara a la cama a dormir.

Las menores, además, según el apoderado, incurren en contradicciones sobre la presencia de la progenitora del acusado en la misma habitación, pues C.A.O.L. indicó que ella se encontraba en el camarote ubicado al lado de la cama sencilla en donde se encontraba Claudia Lorena y N.A.O.L. sólo afirmó que en la habitación se encontraban ella, Claudia Lorena y “ese señor”.

Para el defensor, existe otra explicación plausive sobre lo sucedido. Se trató de dos personas casadas para el momento de los hechos que decidieron sostener relaciones sexuales y al ser sorprendidas por las hijas de Claudia Lorena, ésta optó por mentir para ocultar su infidelidad, máxime al tener en cuenta la animadversión que sentía su hermano hacia el acusado.

Reitera que de no haber incurrido el Tribunal en el error por falso raciocinio y de haber valorado adecuadamente los testimonios, la sentencia debió ser absolutoria, pues no existe prueba sobre la incapacidad de resistir de la supuesta víctima, y las pruebas científicas, biológica y toxicológica, no respaldan los hechos por los que se hizo la acusación. Solicitó, por lo tanto, casar la sentencia y, en su lugar, absolver a su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación pues si bien el demandante ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, el libelo no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso.

La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:11]. [11: AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537;

AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión, trascendencia y corrección material.

El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, por su parte, determina que la verificación del error denunciado tenga idoneidad suficiente para variar el sentido del fallo. Y, finalmente, el de corrección material exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. [footnoteRef:12] [12: AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “ los defectos de la demanda para decidir de fondo ” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. 2.

Al examinar la demanda, la Sala advierte que el apoderado no consignó los aspectos formales básicos, pues sólo afirmó interponer el recurso en contra de la decisión tomada por el Tribunal Superior de Buga el 9 de noviembre de 2021, sin identificar los sujetos procesales, ni realizar la síntesis de los hechos materia de juzgamiento, con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, como tampoco la actuación procesal pertinente conforme a los cargos que pretende formular.

Con dichas omisiones, el demandante incumple con los requisitos mínimos de técnica y desconoce la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el cual no fue diseñado para permitir la continuación del debate fáctico o jurídico, sino que su naturaleza se centra en controvertir una sentencia de segunda instancia que goza de la doble presunción de acierto y legalidad.[footnoteRef:13] [13: AP3399 del 17 de junio de 2015, radicado 45691 y AP637 del 26 de febrero de 2020, radicado 54040, entre otros.] 3.

De otra parte, al tener en cuenta que en el primer cargo el recurrente invoca nulidad de la actuación, es necesario recordar que aunque no existe una formalidad para su formulación, no es suficiente que se invoque la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que, como ha sido señalado por la Sala[footnoteRef:14], se debe precisar el tipo de irregularidad que se alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado. [14: AP791 del 28 de febrero de 2018, radicado 51668, AP1684 del 8 de mayo de 2019, radicado 54658 y AP2063 del 29 de mayo de 2019, radicado 49775, entre otros. ] Cuando se alega nulidad por violación al derecho de defensa técnica derivado de la no práctica de pruebas, como lo ha dicho la Sala[footnoteRef:15], es necesario que el recurrente no deje la censura en la simple enunciación abstracta y genérica.

Es su deber identificar los medios de convicción omitidos, que a su juicio y con base en la conducta objeto de juzgamiento eran conducentes, pertinentes y relacionados con el tema de prueba, es decir, aquellos que tengan la potencialidad de haber sacado avante la teoría defensiva del caso. [15: SP154 del 18 de enero de 2017, radicado 48128 y AP3308 del 4 de agosto de 2021, radicado 54550, entre otros.] En su argumentación, igualmente, debe aproximarse a los contenidos materiales de prueba que podrían haberse derivado de los medios de convicción no practicados, explicando las razones por las cuales, de haber llegado al juicio, hubiesen tenido efectos sustanciales favorables al acusado, tales como la atipicidad de la conducta, la exclusión de su participación, la antijuridicidad y la ausencia de responsabilidad, o la construcción objetiva de una hipótesis de duda, con el propósito de demostrar que un distinto ejercicio de la defensa técnica, habría logrado la declaración de inocencia. Para solicitar la nulidad por este motivo se requiere, en síntesis, demostrar que el menoscabo del derecho defensa se deriva de ausencias que denoten el abandono total de los deberes de asesoría técnica en el trámite procesal, de inercias de las que se advierta que no fueron parte de la táctica o estrategia diseñadas por el defensor con su defendido.

Esto, por cuanto, como la ha sostenido la Corte[footnoteRef:16], la disparidad de criterios en la forma como el anterior defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un caso, frente a lo que considera un nuevo apoderado había podido hacer si hubiera tenido la representación del procesado, no es un argumento válido para solicitar la nulidad de la actuación por ausencia de defensa técnica. [16: AP del 24 de septiembre de 2014, radicado 44.469;

AP549 del 24 de febrero de 2021, radicado 564440 y AP3250 del 4 de agosto de 2021, radicado 59719, entre otros. ] En el presente caso, el apoderado adujo la “indefensión total” en que el anterior abogado dejó a su defendido en razón a que no testificaron la esposa ni la progenitora de OSPINA VEGA, testimonios que había solicitado en la audiencia preparatoria con el fin de rebatir las afirmaciones realizadas por de Claudia Lorena López Ocampo y sus hijas menores de edad, en las que se fundó la sentencia condenatoria.

En desarrollo de su argumentación, sin embargo, la Sala advierte, de una parte, que el demandante incurrió en vulneración al principio de corrección material al hacer afirmaciones contrarias a la realidad procesal y, en segundo lugar, que los testimonios no realizados de la esposa y la progenitora del acusado no tienen la transcendencia necesaria para variar la decisión tomada por el Tribunal.

En efecto, el apoderado afirmó que fue por “desidia y capricho” del anterior abogado que no declararon Lina Marcela Cerquera Ordóñez y Arladiz Vega Osorio, esposa y progenitora del acusado, respectivamente, cuando lo cierto es que no lo hicieron en razón a la estrategia de defensa por él desarrollada, la que no sólo manifestó a la progenitora del acusado, sino que corroboró al dar por culminada la práctica de pruebas por parte de la defensa, luego de haberse recibido los testimonios de la bacterióloga Mónica Lucía Restrepo Ortiz y el químico Eleazar Vargas Mena, funcionarios del Instituto de Medicina Legal que analizaron las muestras tomadas a la víctima.

En efecto, el abogado de confianza de OSPINA VEGA le manifestó a su progenitora Arladiz Vega Osorio que “ no era necesaria mi declaración ya que los más importante eran los resultados de laboratorio” [footnoteRef:17], según ella lo manifestó, en la declaración extra juicio rendida ante la Notaría Séptima de Pereira que fue anexada a la demanda.

Igualmente, la Sala advierte que en el acta número142 de la sesión del juicio oral llevada a cabo el 18 de agosto de 2020, al contrario de lo afirmado por el demandante, después de señalar que se recibió el testimonio de Eleazar Vargas Mena, se consignó que “el defensor de confianza del implicado indicó que culminaba la práctica de sus pruebas”.[footnoteRef:18] Decisión, que también aparece consignada en la sentencia de segunda instancia luego de la reseña de los medios de prueba que finalizó con el testimonio de Vargas Mena, en donde se advierte que “ La defensa manifestó que culminaba con la práctica de pruebas a su cargo.”[footnoteRef:19] [17: Archivo magnético actuación ante el Tribunal, CuadernoPrincipa1., folio 115. ] [18: Archivo magnético, Primera Instancia, CuadernoPrincipal1, folio 64.] [19: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folio 26.] Es claro, entonces, que el hecho de que Lina Marcela Cerquera Ordóñez y Arladiz Vega Osorio no hubieran declarado en el juicio no se debió al “desidia o capricho” del anterior apoderado sino a una estrategia defensiva, en la que privilegió los resultados de laboratorio de las muestras tomadas a la víctima y los testimonios de los profesionales forenses que las llevaron a cabo.

En estos términos, la argumentación del demandante lo que demuestra es la divergencia de criterios con la estrategia defensiva del anterior apoderado, no que éste haya sido negligente, inactivo o que haya dejado en “total indefensión” al acusado, situación que no constituye argumento válido para solicitar la nulidad por violación al derecho de defensa.

De otra parte, la Sala advierte que la afirmación de Lina Marcela Cerquera Ordóñez y Arladiz Vega Osorio, relativa a que el acusado no ingresó a la habitación en donde se encontraba la víctima y que siempre permaneció en compañía de su esposa e hija, no tiene la trascendencia necesaria para derruir el análisis probatorio realizado por el Tribunal ni la decisión de condenar a OSPINA VEGA por el delito por el que fue acusado.

En efecto, como resultado de la valoración probatoria el Tribunal declaró que: “Tres aspectos fácticos deben reconocerse sin equívocos: (i) la realización de una reunión familiar en una casa-finca ubicada en la vereda El Dinde en la vía que conduce de Cartago hacia Alcalá, en la cual concurrieron varias personas, entre ellas la víctima, sus hijas menores de edad y su hermano; así como el acusado, su esposa e hija, su progenitora, entre otras;

(ii) la presencia del acusado en la habitación donde se hallaba la denunciante, al día siguiente de haber llegado al sitio; y (iii) el consumo de licor por parte de Claudia Lorena López Ocampo y otras personas que departieron en la noche anterior y en la madrugada del día de los hechos.”[footnoteRef:20] [20: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folio 33. ] El Tribunal, como también lo hizo el juez de instancia, dio plena credibilidad al testimonio de la víctima Claudia Lorena López Ocampo, al no observar animadversión en contra del acusado pues nunca había interactuado con éste, y ser persistente en su incriminación, la que, a juicio del Tribunal, se hizo de manera directa, sin ambigüedades, ni contradicciones.

Sobre la inexistencia de animadversión de la víctima hacia el acusado, en la sentencia aparece: “…tenemos que Claudia Lorena López Ocampo no había tenido ningún tipo de interacción con Julián Uriel Ospina Vega hasta el día en que coincidieron en la reunión familiar en la finca donde ocurrieron los hechos. Incluso, según comentó la víctima y lo confirmó su hermano, aquél estuvo siempre al lado de su esposa mientras compartían licor en el mirador de la vivienda, así como aquella permaneció al lado de la señora Lucía Vega, abuela del acusado, y el único cruce de palabras se dio por el calambre sufrido en una de las rodillas por parte de la víctima, derivado de un accidente que padeció en pretérita oportunidad.

En ese contexto, difícilmente podría descubrirse alguna situación de la cual se desprenda la existencia de motivo cierto y razonable de animadversión que condujera a Claudia Lorena López Ocampo a realizar señalamientos infundados de haber sido sometida sexualmente sin su consentimiento, y formular una falsa denuncia por ese hecho.”[footnoteRef:21] [21: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folio 37.] Y respecto de la incriminación, el Tribunal señaló: “…podemos advertir la persistencia en la incriminación por parte de la víctima desde el mismo día en que ocurrieron los hechos; en esa fecha ella denunció al agresor ante su familia y ante las autoridades.

La insistencia en el señalamiento se puede apreciar en el registro fáctico de la valoración médica practicada a la ofendida, así como en la referencia de los hechos realizada por Jhonier Antonio López Ocampo, análisis que corresponde únicamente a determinar la perseverancia en la denuncia, la cual carece de ambigüedades y contradicciones, pese al trascurrir de los años, denotando seriedad y credibilidad en el testimonio de ella.”[footnoteRef:22] [22: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folio 40. ] También el Tribunal le otorgó credibilidad a lo manifestado por Claudia Lorena López Ocampo de haber sido víctima de acceso carnal mientras se encontraba dormida, en razón a que el testimonio de su hija menor N.A.O.L., pese a su corta edad, corroboró lo ocurrido.

De esta manera el Ad quem valoró el testimonio de N.A.O.L: “Además, sumamente relevante para el caso lo manifestado por N.O.L. en el juicio, cuya declaración es menospreciada por la Defensa por el hecho de contar con escasos 6 años para la fecha de los hechos, sin precisar alguna razón lógica o razonable acerca de la capacidad de rememoración de una niña de esa edad.

Para la Sala, esta deponente es sincera y clara en cuanto a lo percibido al interior de la habitación donde acontecieron los hechos. Nótese que ni siquiera señala directamente a Julián Uriel de ser la persona que observó encima de su progenitora haciendo movimientos de arriba abajo, pues la visibilidad no era muy diáfana, apenas veía las siluetas y se refiere a dicho sujeto como “ese hombre”, lo cual es lógico porque para el momento en que llegó el acusado a la referida finca, la testigo ya se encontraba acostada.

En todo caso, su declaración confirma con nitidez lo relatado por la víctima, quien sentía a un hombre encima de su cuerpo haciendo movimientos sexuales, los cuales generaron el ruido en la cama que despertó a la menor.”[footnoteRef:23] [23: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folio 38. ] Y, finalmente, el Tribunal también le otorgó credibilidad al testimonio de la víctima por la corroboración de aspectos periféricos a través de los testimonios de C.A.O.L., la otra hija menor de Claudia Lorena López Ocampo, quien ya había cumplido la mayoría de edad para el momento en que rindió su testimonio en el juicio, y de su hermano Jhonier López Ocampo.

“Por otra parte, la hija mayor de la víctima también refrenda la presencia del agresor en esa habitación. Expresó que salió al baño instantes después de que la señora Martha acostara a su progenitora en estado de embriaguez, cuando regresó al cuarto la puerta estaba cerrada con seguro, no pudo ingresar; al rato, su hermanita salió y en ese instante observó a Julián Uriel al interior de la habitación, quien trataba de ocultarse con el cuerpo de la víctima.

Por el sendero de las circunstancias que rodean el acontecer fáctico que lo corroboran, es la presencia de Julián Uriel Ospina Vega en esa habitación, cuya explicación única, lógica y razonable en el contexto, descansa en la intención de aprovechar el estado en el que se encontraba la víctima para accederla carnalmente. Esto, por las siguientes razones: (i) Julián Uriel fue al paseo con su esposa e hija pequeña, luego el lugar en el que debía dormir era en el mismo donde descansaban aquellas, es decir, en el colchón que estaba en la sala de la finca, de acuerdo con las reglas de la experiencia;

(ii) el procesado solo consumió algunas cervezas, no hay noticia o prueba de que se hubiere embriagado, única hipótesis que permitiría explicar Radicado: 76-147-6000-170-2013–00700-01 Procesado: Julián Uriel Ospina Vega Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. 37 estar ubicado en un dormitorio distinto al de su cónyuge e hija; y (iii) cuando la víctima informa a los presentes en la finca que el infractor tenía ropa interior a rayas, tanto ella como su hermano Jhonier Antonio escucharon el reclamo que la esposa le hizo al procesado, confirmando que él sí tenía unos “bóxer” de esas características; en tal sentido, se reafirma la percepción de aquella acerca de esa circunstancia, también indicativa del encuentro sexual.”[footnoteRef:24] [24: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folios 38 y 39.] En síntesis, para el Tribunal, la prueba testimonial analizada permitió establecer más allá de toda duda la materialidad del delito de acceso carnal abusivo en persona incapaz de resistir de que fue víctima Claudia Lorena López Ocampo, así como la responsabilidad de JULIÁN URIEL OSPINA VEGA en este hecho, razón por la cual confirmó en su integridad la sentencia condenatoria dictada por el juez de primera instancia. De esta manera quedó escrito: “Así, para la Sala surge inequívoca la demostración, más allá de la duda razonable, del hecho constitutivo del delito de acceso carnal con incapaz de resistir; al igual que los presupuestos de la responsabilidad penal, en tanto se evidencia el conocimiento de la ilicitud de su actuar por parte del acusado al ingresar al cuarto donde se hallaba la víctima dormida y alicorada, asegurar la puerta y aprovecharse de esa condición para accederla; era tan consciente de ello que trató de impedir que la niña N.O.L., saliera del dormitorio y pudiera exponerlo; al punto que quiso ocultarse cuando la hija mayor de Claudia Lorena intentó observar al interior del cuarto. Es clara la afectación en la integridad y libertad sexual de Claudia Lorena López Ocampo.

Fue accedida carnalmente por Julián Uriel Ospina Vega sin su consentimiento, en tanto no estaba en condiciones psíquicas de expresarlo, debido a su estado de alicoramiento, situación aprovechada por éste para satisfacer sus impulsos sexuales. Por los anteriores motivos, la Sala observa adecuada la valoración realizada por el juzgado a-quo, sin que los argumentos del defensor hallen el eco pretendido con miras declarar injusta y desacertada la sentencia impugnada.

Por el contrario, el examen probatorio se atemperó a los postulados de la sana crítica y reglas de la lógica, determinando, con razón, la responsabilidad del acusado.”[footnoteRef:25] [25: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folio 40. ] Al advertirse que el no haber declarado durante el juicio la esposa y la progenitora del acusado obedeció a una estrategia de la defensa técnica y no a una vulneración del derecho de defensa, como también que la manifestación de estas, llevada a cabo en la declaración extra juicio, relativa a que el acusado no estuvo en el cuarto en donde dormía la víctima, no tiene la trascendencia para derruir las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia demandada, el cargo será inadmitido. 4.

Para que pueda ser comprendida la censura por falso raciocinio, el demandante no sólo debe indicar cuál es el medio de prueba concreto sobre el que recae el error sino también sustentar de manera precisa y clara en qué consistió el error en la sentencia, para cuyo efecto es imperioso precisar: (i) la conclusión a la que arribó el juzgador;

(ii) la premisa menor en la que se apoya, constituida por la proposición fáctica tomada directamente de la prueba -la cual debe permanecer indiscutida-; (iii) la premisa mayor condicional explícita o implícita aplicada –la que al demandante le corresponde identificar y acusar de ser violatoria de alguno de los criterios de la sana crítica-;

(iv) la regla de la lógica o ley de la ciencia o máxima de experiencia que concretamente considera desconocida y, finalmente, (vi) demostrar la trascendencia del error, es decir, precisar cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido a favor de los intereses del recurrente.[footnoteRef:26] [26: AP del 26 de marzo de 2009, radicado30787;

AP4686 del 30 de octubre de 2019, radicado55156; AP4633 del 23 de noviembre de 2019; AP4423 del 2 de octubre de 2019, radicado 48887, entre otros. ] Pese a que en el presente caso, el demandante acusó la sentencia por violación a las reglas de la lógica, al indicar que el Tribunal, cuando analizó los resultados de las muestras tomadas a la víctima, confundió lo general con lo accidental concluyendo que el acusado se encontraba en el 80 y 90% de los casos en los que a pesar de haber ocurrido una penetración del pene en alguna cavidad del cuerpo, no se encuentran espermatozoides en las muestras tomadas a la presunta víctima, a continuación derivó su argumentación en cuestionar, desde su particular visión, el mérito otorgado por el Tribunal a los testimonios en que fundó la condena.

Al respecto, la Sala advierte, en primer lugar, que al inicio de su argumentación el demandante incurre en grave vulneración del principio de corrección material, en tanto, el Tribunal lo que indicó respecto de los resultados de estas pruebas y de los testimonios rendidos por la bacterióloga Mónica Lucía Restrepo Ortiz y el químico Eleazar Vargas Mena, quienes las llevaron a cabo, es que estos resultados, como la valoración sexológica realizada por el médico Adolfo Heredia Acosta a la víctima, no permiten confirmar si el hecho ocurrió o no. De esta manera aparece consignado en la sentencia: “En sentir del recurrente, los señalamientos de la víctima son “simples afirmaciones” porque no hallan eco en las pruebas científicas practicadas durante la investigación. No obstante, olvida el censor que dichos exámenes, tal como lo precisaron los respectivos expertos, no tuvieron la entidad para confirmar y tampoco para desvirtuar los hechos denunciados por López Ocampo.

El médico Adolfo Mario Heredia Acosta, al practicar la valoración sexológica, halló cicatriz perineal antigua derivada de los partos que ha tenido la examinada. Adujo que en una fémina con himen no elástico y con antecedente de dos alumbramientos, difícilmente se hallarían rastros físicos de una penetración reciente, salvo que hubiere presentado signos de violencia. Por tal razón, explicó que con esos hallazgos no podía afirmar, pero tampoco descartar, la ocurrencia de un acceso carnal.

Por otra parte, en las pruebas biológicas que se practicaron, tampoco se halló semen ni espermatozoides en las muestras de frotis vaginal y ropa interior de la víctima. Empero, un dato importante presentó la perito que expuso el respectivo dictamen, atinente a que entre el 80% y 90% de los delitos sexuales, con penetración del miembro viril, no dejan rastro de las aludidas sustancias y explicó las razones médicas y físicas por lo que ello ocurre.”[footnoteRef:27] [27: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folio 35. ] En segundo lugar, la Sala advierte que al cuestionar el mérito otorgado por el Tribunal a los testimonios de Claudia Lorena López Ocampo, sus hijas C.A.O.L. y N.A.O.L., y la de su hermano Jhonier López Ocampo lo que pretende es continuar con el debate probatorio ya agotado en las instancias, con lo que desconoce que el recurso extraordinario de casación no es una instancia adicional y, por tanto, no está concebido como un instrumento para seguir debatiendo los aspectos fáctico y jurídico ya agotados en el proceso, sino que, por su naturaleza, se trata de una sede única limitada inicialmente por las presunciones de que la sentencia de segunda instancia se ha dictado dentro de un juicio legalmente adelantado y que la decisión en ella contenida es acertada.

Por consiguiente, al comprobar que en la argumentación el demandante incurrió en violación del principio de corrección material y advertir que sólo pretende continuar el debate probatorio agotado en las instancias, el cargo será inadmitido. 5. Cuando se acusa la sentencia por falso raciocinio derivada de vulneración a las reglas de la experiencia, es necesario tener en cuenta que estas no son de libre confección. La construcción de una máxima fundada en el ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad requiere de una estructura general y abstracta, definida por la Corte en los siguientes términos: “[L]a experiencia forma conocimiento y los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B.”[footnoteRef:28] [28: SP del 7 de diciembre de 2011, radicado 37667. SP4329 del 9 de octubre de 2019, radicado 50825, AP4319 del 2 de octubre de 2019, radicado 51314;

AP4337del 2 de octubre de 2019, entre otros. ] En el presente caso, si bien el demandante afirmó que, al no existir prueba sobre la incapacidad de la víctima para resistir el ataque sexual, el Tribunal derivó este elemento del tipo penal de una regla de la experiencia equivoca relativa a “que toda persona que ingiere licor queda en incapacidad de resistir”.

Con dicha argumentación, la Sala advierte que de nuevo el demandante incurre en vulneración al principio de corrección material, pues no es cierto que el Tribunal haya derivado la incapacidad de resistir de la víctima de una regla de la experiencia como se indicó en la demanda, como tampoco es cierto que no haya prueba sobre este elemento del tipo penal de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

Como se observa en la sentencia, el estado de incapacidad para resistir la víctima fue un punto central del análisis llevado a cabo por el Tribunal. De esta manera aparece escrito: “El punto álgido del debate reside en la comprobación del estado de incapacidad de resistir en que presuntamente se hallaba la víctima al momento de presentarse la presunta relación sexual.

El recurrente capitaliza, en discurso grandilocuente, la ausencia de prueba científica que informara sobre el estado de alicoramiento de la afectada, así como el resultado negativo para presencia de sustancias psicoactivas en su organismo. Estos dictámenes, los concatena con la afirmación de Jhonier Antonio López Ocampo, referente a que vio a su hermana Claudia Lorena en buen estado y consumiendo licor moderadamente, antes de haberse ido a la cama a eso de las 2 o 3 de la mañana.

El censor parte de la no embriaguez de la víctima como premisa que considera probada, para concluir la no ocurrencia del acto sexual, tras plantear que si aquella se encontraba en condiciones cognitivas normales, habría podido ejercer actos de resistencia ante el presunto ataque sexual realizado por Julián Uriel Ospina Vega, planteando la incredulidad en el señalamiento de la ofendida por el hecho de no haber realizado actividades tendientes a su defensa, como pedir auxilio.”[footnoteRef:29] [29: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folios 33 y 34.] Con fundamento en el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal estableció que la víctima sí se encontraba en incapacidad de resistir a partir de su declaración y de la llevada a cabo por su hija C.A.O.L., pues la víctima afirmó no recordar lo sucedido entre las 3.00 y las 6.00 de la mañana, y su hija indicó que, dado el estado de embriaguez que presentaba su progenitora, fue llevada hasta la habitación por la señora Martha Lucía Vega Osorio, quien por haberse vomitado le quitó el pantalón y la acostó en ropa interior.

El análisis llevado a cabo por el Tribunal fue el siguiente: “Así, las pruebas practicadas en el juicio dan cuenta que en la fecha de los hechos, Claudia Lorena López Ocampo ingirió licor a partir de las 10 o 11 de la noche aproximadamente, hasta después de las 2 o 3 de la mañana del día siguiente, dado que en ese horario su hermano y cuñada decidieron ir a dormir y aquél manifestó que la víctima quedó en compañía del acusado y de la señora Martha Vega y estaban consumiendo licor.

La afectada dice tener recuerdos hasta el momento en que su hermano Jhonier Antonio López Ocampo se fue a dormir con su esposa; es decir, en el lapso trascurrido entre las 3:00 am y las 6:00 am Claudia Lorena López Ocampo estuvo en un estado de inconsciencia tras no recordar lo sucedido durante ese período. Tal situación se corrobora con la declaración de la menor C.A.O.L., una de las hijas de la ofendida, quien expresó que su mamá fue llevada en estado de embriaguez a la habitación por la señora Martha, le quitaron el pantalón porque al parecer había vomitado y la acostaron en la cama sencilla al lado del camarote en el cual se encontraba la menor.

En esas condiciones, los cuestionamientos que formula el censor para insistir en que la víctima no padeció una situación de indefensión a partir de los resultados negativos de los exámenes de toxicología, resultan por completo inadmisibles porque solo traducen una simple inconformidad que, además, se contrapone al principio de libertad probatoria, en tanto sin fundamento plausible, menosprecia el testimonio de la denunciante y el de su hija que la percibió en estado de alicoramiento, lo cual se reafirma con el hallazgo del médico Adolfo Mario Heredia Acosta, referente al aliento a alcohol discreto cuando la valoró unas horas después en el hospital Departamental de Cartago”.[footnoteRef:30] [30: Archivo magnético Segunda Instancia, CuadernoPrincipal1, folios 34 y 35.] En tales términos, el cargo no será admitido.

En síntesis, al establecerse que los tres cargos señalados en la demanda no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda.

Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.[footnoteRef:31] [31: CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.] Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JULIÁN URIEL OSPINA VEGA. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CAHVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17