49594(22-02-17) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP1162-2017 Radicación 49594 Aprobado acta número 50 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó la abogada de MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio de la cual confirmó la pena que a dicha persona le impuso el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad dentro del trámite de aceptación de cargos por los delitos de cohecho por dar u ofrecer e interés indebido en la celebración de contratos.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los hechos materia de atribución figuran tanto en el escrito de acusación como en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: Durante los meses de abril-y mayo de 2013, en la ciudad de Pasto, Héctor Fabio Quiroz Ordóñez, en su condición de Director Regisbnal `111.7:‘'431 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ de ICBF Nariño, y dos particulares, MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ y Ehyder Javier Bastidas Chaves, acordaron el direccionamiento del proceso licitatorio para la adjudicación de los contratos 380 y 392 celebrados con el ICBF, referidos al programa DE CERO A SIEMPRE, para que estos fueran beneficiados con esa contratación por un valor de $3.792'.382.812.

Para el efecto, MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ y Ehyder Javier Bastidas Chaves, con las instrucciones impartidas por el Director del ICBF, conformaron la fundación SEMILLAS PARA LA PROSPERIDAD, con el fin de asociarse con la empresa COOPERATIVA MULTIACTIVA, también allegada a Héctor Fabio Quiroz Ordóñez, para cumplir el requisito de la experiencia requerida y así dar lugar a la conformación de la Unión Temporal CREANDO FUTURO PARA NARIÑo. Una vez conformada la Unión Temporal que participaría en el proceso y, como quiera que SEMILLAS PARA LA PROSPERIDAD no contaba con la experiencia requerida, Héctor Fabio Quiroz Ordóñez hizo una serie de recomendaciones para garantizar la adjudicación del contrato.

Es así como sugirió que se debían cambiar los porcentajes de participación de las empresas en la Unión Temporal para asegurar la adjudicación, teniendo con más participación a la COOPERATIVA MULTIACTIVA, la cual sí tenía la experiencia. El Director del ICBF impuso para la constitución de la Unión Temporal antes mencionada la participación dentro de la misma de MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ, su compañera sentimental.

Una vez adjudicado el contrato, Héctor Fabio Quiroz Ordóñez dispuso que se contratara personal recomendado por él, entre ellos, allegados y familiares suyos, incluso a su propio sobrino, y además instruyó que se compraran las pólizas de responsabilidad a las compañías de seguros indicadas por él. Una vez la Unión Temporal presentó la propuesta tal como fue indicada por el Director del ICBF, quien era el servidor público 2 „1 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ encargado del proceso licitatorio y la adjudicación, se asignaron los contratos 380 y392 a la referida Unión Temporal.

Como consecuencia de los hechos antes narrados, la Unión Temporal, a través de su representante Ehyder Javier Bastidas Chaves, pagó al entonces Director Regional del ICBF como comisión el valor equivalente a $200'000.000 mediante el giro de dos cheques a Bancolombia, cada uno por $100'000.000 a nombre de Pablo Andrés Urbano Eraso y Danie !' Alejandro Car1án Quiroz.

Héctor Fabio Quiroz Ordóñez )a través de su compañera sentimental MARÍA FERNANDA MUÑOZ 4t4z, antes de finalizar la ejecución de los contratos, ofreció al rep entante legal de la Unión Temporal, Ehyder Javier Bastidas Cha s, una adición contractual para cada contrato por $1.1134'899.000 a cambio de una comisión equivalente al 10% de ese valor.

Una vez adicionados los contratos, y ante la negativa del pago de la comisión por parte del representante de la Unión Temporal, Héctor Fabio Quiroz Ordóñez, quien se hacía acompañar por MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ, Igió el pago de la comisión ilegal del 10% a Ehyder Javier Bastidas Chaves. Ante esta nueva negativa de pago, Héctor Fabio Quiroz Ordóñez presentó a Ehyder Javier Bastidas Chaves a un tercero de nombre Carlos como integrante de uña empresa criminal de cobros y este, exhibiendo un arma de fuego l en su pretina, lo intimidó indicándole que la obligación se la habían vendido a la "oficina de cobros" a la If que él pertenecía. t4 Ante la férrea negativa de Eitider Javier Bastidas Chaves de pagar la ilícita comisión, en varicS- oportunidades recibió llamadas de personas que se identificaban' como miembros de la referida oficina de pagos y quienes lo amenazaban con hacerle daño a él y a su familia si no cancelaba la deuda contraída con el Director.

PL 3 ~toco"' 4 4), CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ De tales exigencias extoirsivas quedó evidencia filmica y de audio tomadas por la victima 4estas extorsiones'. 5, 2. Debido a lo anterfor, la Fiscalía General de la Nación, el 23 de diciembre de 204, le atribuyó a MARÍA FERNANDA 4 MUÑOZ DÍAZ la realiza&tón a título de interviniente de las conductas punibles de cohecho por dar u ofrecer e interés indebido en la celebraciónWe contratos, según lo previsto en los artículos 407 y 409 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

La imputada aceptó los cargos. 3. La etapa siguiente le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pastb, despacho que el 27 de octubre de 2015 condenó a la procesada por los delitos atribuidos en su contra a cincuenta y un, (51) meses de prisión, cincuenta y nueve coma cinco (59,5) alarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y cirlcuenta y cinco coma cinco (55,5) meses de inhabilidad pa4 el ejercicio de derechos y funcione públicas.

Así mismo, le gó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la p,1 a privativa de la libertad como la prisión domiciliaria.;1 4. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pato, en decisión de 13 de septiembre de 2016, resolvió, ante el:ialegato de un concurso aparente de tipos en la calificación jurídica de la conducta, «ABSTENERSE de conocer el recurso de ape1ación»2, luego de concluir que «ello 1 Folios 23-24 y 161-162 de la actu4ción principal. 2 Folio 149 ibídem.

CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ implicaría avalar un acto soterrado de retractación de voluntad»3. Igualmente, confirmó la providencia de primer grado respecto de los demás temas debatidos, atinentes a la procedencia de los mecanismos de sustitución. 5. Contra la sentencia de segunda instancia, la abogada de MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ interpuso, a la vez que sustentó, el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 1. Propuso la recurrente dos (2) cargos. El primero, con base en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 («Idlesconocimiento del debido proceso»). Y el segundo, en la causal primera Malta de aplicación, inteipretación errónea o aplicación indebida de una norma [ ] llamada a regular el caso»), por violación directa de la ley sustancial.

Los sustentó así: 1.1. Violación del debido proceso. El cuerpo colegiado «se equivocó al equiparar la solicitud de respeto al principio de legalidad a una retractación que jurídica ni materialmente se produjo»4. Ello, por cuanto «las peticiones sobre el ajuste de la pena [ ] de ninguna manera desconocía el allanamiento a cargos hecho por MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ, [que] no está invocando una causal de vicio de su consentimiento, sino que la pena se ajuste a lo que legalmente corresponde a la imputación fáctica, es decir, que en virtud del principio de 3 Folio 155 ibídem. 4 Folio 228 ibídem.::11.111:4,11 400" 5 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ estricta jurisdiccionalidad la decisión que se adopte en el trámite anticipado sea de todas formas el resultado de la ponderación de un debate estrictamente dogmático tendiente a identificar el marco correcto de la ley aplicable a los hechos respecto de los cuales [ ] aceptó responsabilidad penal»5.

De ahí que «la decisión del Tribunal de Pasto de abstenerse de decidir [ ] desconoce la ley y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia por vía de una asimilación improcedente del planteamiento de la defensa a una retractación»6. 1.2. Aplicación indebida del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 316 de la Ley 906 de 2004.

Las instancias desconocieron la condición de cabeza de familia en MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ, que se le había reconocido en la imposición de la medida de aseguramiento. Además, la exclusión del artículo 68 A del Código Penal «no se aplica para los casos en los que la medida sustitutiva se da en consideración a la calidad de cabeza de familia»7.

Y, por otro lado, el parágrafo del artículo 38 del Código Penal dice que la detención preventiva puede sustituirse "en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria", razón por la cual tal medida debió haberse mantenido, y no revocado, en los fallos. La acusada además no incumplió "alguna de las obligaciones impuestas al concederle la detención domiciliaria", que sería el único motivo por el que, de acuerdo con el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, podría revocársele la medida.

En síntesis, «la detención domiciliaria otorgada por el juez de garantías mediante providencia ejecutoriada es intangible para 5 ibídem. 6 225 6 Folio 223 ibídem. 7 Folio 216 ibídem. 6 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ el juez de conocimiento, salvo que le sea informado y acreditado que el beneficiario incumplió con sus obligaciones, ya que legalmente no está previsto que se pueda revocar el beneficio por circunstancias diferentes a la violación actual del régimen domiciliario de detención»8.

Así se concluyó en el fallo CC C-411/15. 2. En consecuencia, pidió a la Corte, en relación con el primer cargo, decretar la nulidad y «rehacer la actuación para que [el Tribunal] se pronuncie de fondo sobre la ilicitud de la defensa de ajustar la pena al principio de legalidad»9. Y, en cuanto al segundo reproche, solicitó mantener «a favor de MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ su régimen de privación de libertad en su domicilio como madre cabeza de familia»m III.

CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es 8 ibídem. Folio 213 9 Folio 212 ibídem. o Folio 211 ibídem. 7 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Politica, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos». Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, cuando «el demandante [ ] no desarrolla los cargos de sustentación o cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». 2.

En este caso, los reproches propuestos por la defensa de MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ no serán acogidos, y por consiguiente su demanda tampoco podrá admitirse, en tanto carecen de coherencia, además de fundamentos que ostenten suficiencia argumentativa para construir un debate racional o que puedan ser decididos con un análisis profundo acerca de lo ocurrido dentro de la actuación. Por un lado, la propuesta de la actora fue inconsistente.

A pesar de que no propuso que un reproche fuese subsidiario del otro, ambos riñen entre sí. En el primer cargo, solicitó la nulidad porque el ad quem no resolvió lo concerniente a la violación de una garantía fundamental. Y en el segundo pidió que se mantuviera la decisión proferida contra la p9cesada, 8.000"" CASACIÓN 49594 MARIA FERNANDA MUÑOZ DIAZ si bien con el mecanismo sustituto de la prisión en el lugar de la residencia en razón de su calidad de cabeza de familia.

En otras palabras, en uno quiso anular la sentencia y en el otro tan solo modificarla. Hay disonancia entre las pretensiones de la demanda. Por otro lado, individualmente considerados, ninguno de los reproches ostenta fundamentos racionales ni suficientes para ser atendidos de fondo por esta Corporación. En el cargo uno, por nulidad, la demandante tenía la carga de establecer que la decisión de abstenerse de resolver la apelación por parte del Tribunal era arbitraria, porque la solicitud no se trató de una retractación al allanamiento, sino del reajuste de la calificación jurídica formulada en la imputación al principio de estricta jurisdiccionalidad, esto es, a su consonancia con la imputación fáctica.

Lo anterior implicaba el deber de explicar las razones por las cuales la conducta atribuida a MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ no se adecuaban a los delitos de cohecho por dar u ofrecer e interés indebido en la celebración de contratos, sino tan solo a uno de ellos, debido a un concurso aparente de tipos. La profesional del derecho ni siquiera mencionó cuál era el único comportamiento punible en el que había incurrido la procesada ni cuál era el que concurría indebidamente en la imputación. Tampoco se molestó por refutar la postura de la primera instancia, conforme a la cual de la sola lectura de los hechos jurídicamente relevantes no se advertía siquiera una identidad fáctica en las dos conductas, pues ambas obedecían a situaciones de hecho por completo diferentes.

En palabras del juez a quo: 9 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ Con esos lineamientos, ha de precisarse que en el caso concreto se vislumbra la configuración de un concurso material y no aparente como lo alega la defensa; en efecto, nótese cómo durante el proceso contractual convergieron momentos circunstanciales que son completamente diferenciables: el primero, cuando la contratista se dirigió al ordenador del gasto prometiéndole una jugosa comisión a cambio de la adjudicación; y otros muy diferentes y posteriores, cuando el Director del ICBF Regional Narifío, motivado por las dádivas económicas, valiéndose de la modalidad de selección y de su calidad como representante legal de la entidad estatal a su cargo, dio claras instrucciones para llevar a feliz término la asignación irregular, creándose así la fundación SEMILLAS PARA LA PROSPERIDAD y la Unión Temporal CREANDO FUTURO PARA NARIÑO; dicho íter críminis culminó con la celebración de los contratos 380 y 392 de 2013, todo lo cual evidencia la pluralidad de acciones que lesionó de varias formas el interés jurídico tutelado en la legislación penal".

La demandante, por consiguiente, incumplió el requisito de la trascendencia, propio en el trámite de las nulidades, de acuerdo con el cual quien la alega tiene la carga procesal de probar que la irregularidad enunciada implica la afectación de los derechos debidos a las partes o el desconocimiento de la estructura del proceso. Como no se demostró que el debate propuesto por la defensa era uno concerniente al principio de legalidad de los delitos o de las penas, o bien a cualquier otra garantía judicial, la conclusión del Tribunal (en el sentido de que tan solo fue.una retractación del allanamiento a cargos) jamás podrá considerarse contraria al orden jurídico.

En el segundo reproche, por su parte, la demandante 11 Folio 44 ibídem. 10 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ propuso una falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal y una aplicación indebida del artículo 316 de la Ley 906 de 2004 que no son tales, pues la tesis sostenida (según la cual, si el juez de control de garantías reconoce la detención preventiva en el lugar de residencia, el juez de conocimiento está obligado a imponer en el fallo condenatorio la prisión domiciliaria) no se desprende de tales disposiciones, ni menos ostenta algún asidero jurídico o racional.

La abogada no confrontó su postura con la de la Corte en fallos como CSJ SP, 1 jun. 2006, rad. 24764, CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 25724, CSJ SP, 13 jun. 2007, rad. 27064, y CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, entre muchas otras, en el sentido de que los criterios para conceder o no una detención preventiva en el domicilio no son los mismos (es decir, de ninguna manera coinciden, ni están sujetos) a aquellos para que proceda la prisión en el sitio de residencia. En palabras de esta Corporación: [U]na cosa es la detención domiciliaria que procede en el trámite del proceso y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.

Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este especifico instituto [ ] Este trato benévolo se entiende porque en la filosofia del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando tse considere 11 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

Pero esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado, después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4 del Código Penal - Ley 599 de 2000-.

La observancia de esos fines en la aplicación de la pena necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo. Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 90612.

Ningún argumento, punto de vista razonable o nueva perspectiva jurídica aportó la profesional del derecho en aras de refutar la anterior linea jurisprudencial. Y la Sala tampoco advierte la necesidad de modificarla ni de precisar su alcance. En este orden de ideas, no puede considerarse un error 12 CS.T SP, 1 jun.. 2006, rad. 24764. 12 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ el haberle concedido a MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ la detención domiciliaria por tratarse de cabeza de familia y a la vez negarle en la sentencia cualquier mecanismo sustitutivo al respecto, pues el trato más beneficioso siempre se podrá explicar en función de que aún no se le había desvirtuado la presunción de inocencia. 3.

En este orden de ideas, el discurso de la abogada no fue suficiente para controvertir el fallo impugnado ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el juez plural.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE - JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por la apoderada de MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ contra el fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto. 13 E RAN YA FE LUIS GUS AVO DEZ PATRICIA LUIS GUILLRMO S AZAR arr~ EYDE P 2 FEB 2017 CASACIÓN 49594 MARÍA FERNANDA MUÑOZ DÍAZ Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

N ifiquese y cúnip EUGENIO FE ANDÉAARLI JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO NUA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014