República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP1151-2019 Radicación n°52831 (Aprobado acta n°. 72) Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ EDUARDO CUÉLLAR. contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2018, por el Tribunal Superior de Neiva, que confirmó la emitida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de esa ciudad y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso sucesivo y homogéneo.

HECHOS Fueron así narrados por el Tribunal: Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR Al establecimiento comercial de propiedad del señor José Eduardo Cuellar, peluquero de profesión, situado en el municipio de Campoalegre, en marzo de 2013, ingresa el niño JSSH para solicitarle que le facilitara $5.000, necesidad que satisfizo a cambio de que se dejara penetrar el ano. Posteriormente, el 28 de mayo de ese año, en horas de la noche, se reitera esa misma situación; pero, en esta ocasión el adulto también exige que el menor de catorce años lo acceda carnalmente, como en efecto se cumplel. 2.

El 1° de agosto de 2014, ante el Juzgado 3° Penal Municipal con función de control de garantías de Neiva, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con el de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años de edad, cargos que no aceptó JosÉ EDUARDO CUÉLLAR, quien fue afectado con medida de aseguramiento intramural2. 3.

El 5 de septiembre siguiente se radicó el escrito de acusación por las mismas conductas punibles, previstas en los artículos 208 y 217 A, inc. 2, num. 4 del Código Penal,3 y la formulación verbal tuvo lugar el 1° de noviembre sucesivo, bajo la dirección del Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad4. 4.

La audiencia preparatoria se realizó el 3 de febrero de 20155 y el debate oral se desarrolló en sesiones que iniciaron 1 Folio 14 Cuaderno del Tribunal. 2 Folios 5 a 9 de la Carpeta original. 3 Folios 19 a 23 Ib. 4 Folios 22 y 23 Ib. 5 Folios 44 a 47 Ib. 2 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR el 27 de marzo del mismo año6 y culminaron el 27 de agosto sucesivo7. 5.

El 3 de octubre posterior, el despacho dictó el fallo de rigor, por cuyo medio condenó a JOSÉ EDUARDO CUELLAR como autor del delito de acceso carnal abusivo, en concurso homogéneo, a la pena de doce (12) años y seis (6) meses de prisión y, por el mismo término, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria8.

Aunque absolvió al procesado de los cargos formulados por la conducta punible de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad, omitió consignarlo en la parte resolutiva. 6. El 8 de marzo de 2018, el Tribunal Superior de Neiva, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo9.

LA DEMANDA El libelista, tras reseñar los hechos y la actuación procesal, identificar la sentencia impugnada e ilustrar sobre algunos aspectos de la casación, formula un cargo con fundamento en la causal tercera, por error de hecho en la 6 Folios 70 a 72 Ib. 7 Folios 122 a 128 Ib. 8 Folios 63 a 89 Ib. 9 Folios 14 a 23 Cuaderno del Tribunal. 3 Casación 52831 Jos£ EDUARDO CUELLAR modalidad de falso raciocinio, porque en la valoración del testimonio del menor y de las demás pruebas, en conjunto, en especial, la declaración del galeno BENIGNO RAMÍREZ MESA, «se vulneraron varios postulados de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia».

Con el objeto de acreditar el yerro, transcribe apartes de las respuestas de la víctima J.S.S.H., al momento de ser interrogado por la Fiscalía y contrainterrogado por la defensa, en la sesión del 4 de junio de 2015. Luego, anuncia que determinará cómo valoró el juzgador esa prueba, para establecer «de manera comparativa si existe mismidad o unidad cognoscente entre lo dicho por el testigo, los demás medios de prueba y la sentencia».

Para tal efecto, trae fragmentos del fallo del Tribunal y, con base en ellos, aduce que el juicio de responsabilidad contra su defendido derivó de las siguientes premisas: i) En el mes de marzo y el 28 de mayo de 2013, el niño J.S.S.H. le solicitó a JosÉ EDUARDO CUELLAR un préstamo por $5.000.00, necesidad que satisfizo en las dos oportunidades, a cambio de que se dejara penetrar el ano. ii) El 28 de mayo de 2013, la madre del menor le suministró $4.000.00. para que, junto con su tía y primo, comieran hamburguesa en un sitio público ubicado a dos casas de la peluquería de JosÉ EDUARDO CUELLAR, pero en el trayecto aquél se separó de sus familiares, e ingresó al lugar de trabajo del sentenciado, donde estuvo por más de una 4 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR hora, según manifestaciones de la tía y la progenitora de J.S.S.H. iii) Al llegar a la casa, el joven tomó un baño, previo a ser indagado sobre su tardanza, con el fin de ocultar los pormenores de lo sucedido. iv) Una vez la madre se percató que el niño portaba una suma de dinero superior a la suministrada, procedió a cuestionarle por el origen de los fondos, ante lo cual éste le confesó que había sido producto de un préstamo efectuado por JOSÉ EDUARDO CUÉLLAR, a cambio de un intercambio sexual que él no había planificado. y) La experiencia enseña que los niños, de manera reiterativa, constante, consuetudinaria y sin variable alguna, no cambian sus planes iniciales de comer una hamburguesa o cualquier otra comida rápida, sin que exista una situación anómala. vi) El infante, sin lugar a dudas, fue penetrado a través de su ano, por Jost EDUARDO CUÉLLAR, tomando como prueba exclusiva la versión del menor.

Luego dice que se referirá al análisis del Ad quem y al testimonio de J.S.S.H., junto con los demás medios de prueba, para demostrar el yerro enrostrado. En ese ejercicio, trae apartes de los relatos del ofendido y de ANDREA LORENA SALAS HERNÁNDEZ, para hacer ver que ésta 5 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR no indicó que JORGE EDUARDO CUÉLLAR le hizo señas a su sobrino, tampoco vio a éste entrar a la peluquería, en ningún momento detalló que refiriera una penetración anal, sino unos actos sexuales y adujo que la confesión del niño obedeció a los castigos que le propinaron.

Incluso, la madre nunca aseveró que su hijo hubiese sido penetrado analmente y el médico BENIGNO RAMÍREZ MESA, quien revisó al menor minutos después de la presunta ocurrencia del hecho, tampoco la detectó. Según el demandante, la declaración del ofendido resulta contraria a la realidad «y acomodada a las circunstancias, dado que había sido descubierto en sus preferencias sexuales, ante lo cual no tuvo otra alternativa que hacer figurar un posible abuso sexual, que nunca se presentó».

Lo anterior, porque de acuerdo con su testimonio, el menor aceptó haber estado en la peluquería del procesado, nunca fue llevado a la fuerza y «para configurar el eventual abuso, utilizó una estrategia basada en hacer creer que le tenía miedo» a Jost EDUARDO CUÉLLAR y por ello ingresó al establecimiento, además que no pudo ubicar temporalmente los hechos denunciados.

Sobre esto último, recuerda que fueron dos las ocasiones en las que J. S. S.H. dijo haber estado en el negocio del encartado, pero si se atiende a sus respuestas, es imposible temporalmente, que el hecho haya ocurrido tal como fue denunciado porque, de un lado, si en el mes de 6 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR marzo de 2013 llegó en horas de la mañana, es absurdo que haya salido «ya oscureciendo».

Y, si el 29 de mayo de ese año abandonó la peluquería «ya oscureciendo», nunca pudo ingresar a las 7 de la noche, hora en la que dijo haber salido con su tía y su primo, porque mientras las testigos LEIDY YOMAIRA y ANDREA LORENA SALAS HERNÁNDEZ dicen que en esa ocasión salieron a comer hamburguesa entre las 7:00 y 7:30, J.S.S.H. dijo que se fue "ya oscureciendo", en el ocaso de la tarde e inicio de la noche.

Por ende, el menor mintió, pues tampoco existe prueba que certifique que estuvo en el establecimiento entre las 7:00 y 8:15 de la noche, última hora en la que llegó a su casa, según su tía ANDREA LORENA SALAS HERNÁNDEZ, y todas las manifestaciones del infante ponen en tela de juicio su seriedad, quien en su afán de incriminar al procesado, incurrió en errores que no fueron advertidos por los falladores, los cuales «vulneraron las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia», al valorar este testimonio desde el punto de vista temporal.

A lo anterior se suma que el menor detalló la presencia de sangre durante el acto sexual, aspecto que no fue tenido en cuenta por el fallador, ni por el médico BENIGNO RAMÍREZ MESA, y que se puede explicar porque: i) el galeno no hizo una inspección adecuada por falta de conocimiento, lo cual dejaría sin fundamento la teoría de la Fiscalía respecto al acceso carnal, por inexistencia de prueba que certifique una penetración con sangrado o, ii) el médico sí realizó una 7 Casación 52831 Josn EDUARDO CUELLAR revisión en el orificio anal y no encontró ninguna lesión, la cual debía existir de acuerdo al relato del menor, «y por más retractabilidad del ano, la lesión y las huellas de penetración se habían denotado ante el inminente sangrado».

La conclusión, dice el censor, es que la penetración nunca se dio. De ese modo, las manifestaciones del menor no tienen ningún resorte probatorio. Asegura, más adelante, que los falladores se basaron en meras probabilidades porque el médico BENIGNO RAMÍREZ PEÑA dijo que no encontró huella o vestigio de manipulación y se enteró de la posible penetración anal porque la víctima lo refirió, y también advirtió que cuando la relación sexual es consentida, el miembro viril puede ingresar al esfínter anal sin dejar huella, dado que es retráctil.

Sin embargo, tal conclusión riñe con la declaración del menor quien, en cuatro oportunidades expresó que la relación sexual no había sido consentida, sino intempestiva, porque él no esperaba que el acusado lo accediera, dado que su objetivo era lograr el préstamo de $5.000.00 para arreglar su bicicleta. Califica de irresponsable al médico RAMÍREZ PEÑA, que sin ser especialista en proctología presumió, sin ningún estudio, que el esfínter anal del ofendido era retráctil, lanzando así, una máxima de la ciencia equivocada, porque nunca se hizo un análisis específico en el área de la medicina 8 Casación 52831 th JOSÉ EDUARDO CUELLAR que así lo determinara, «y menos se estudió que el sangrado que tuvo el día de la relación sexual no fue producto de la penetración», circunstancias que debió probar la Fiscalía, ya que prometió demostrar que existió un acceso carnal.

Por otra parte, asegura que el Ad quem, al momento de valorar la prueba, vulneró dos máximas de la experiencia. La primera, al establecer «una tarifa legal diabólica», relacionada con la absoluta credibilidad del menor de edad abusado sexualmente, pues se olvidó que mentir es una condición humana y, no obstante, patentó que el menor de edad abusado no miente.

Explica que la capacidad de mentir no depende de una agresión sexual, sino que requiere de la voluntad. En sustento de ello, trae apartes de una investigación sobre el estudio cognitivo de la mentira humana y, al cabo de esa ilustración, aduce que, si mentir es una condición volitiva del hombre, en cualquiera de sus etapas, no es posible considerar, como lo hace el sentenciador, que el testimonio del menor «es suficiente para concretar los extremos dogmáticos señalados en los artículos 209 y 212 del código penal es un despropósito que atenta contra el Estado social de derecho».

También acude a la sentencia con radicado 45585 del 1° de junio de 2016, de la que se sirve para afirmar que, contrario al raciocinio del fallo atacado, los niños mienten y cuando sus testimonios son rendidos en juicio es necesario 9 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR valorarlos con otras pruebas para soportar una acusación y una condena por abuso sexual.

Por consiguiente, en este caso no se podía generalizar que todos los menores abusados sexualmente dicen la verdad y pretender soportar esa premisa con una prueba psicológica practicada por una profesional adscrita al Instituto de Medicina Legal, quien determinó que el relato del infante es confiable, pues la historia central «existe». La historia central, acota el censor, es que, para el día de los hechos, J.S.S.H. llegó hasta la peluquería de su asistido a pedirle prestados $5.000.00 pesos, en presencia de los clientes que se encontraban allí, lo cual ocurrió a tempranas horas de la tarde y no de la noche.

La desaparición de J.S.S.H. por más de una hora, «obedeció a su afán desmedido por los juegos de video». Según el censor, los hallazgos que permitieron a la experta visibilizar gestos vergonzantes en el menor, obedecieron, no a la ocurrencia del hecho, sino al «descubrimiento que hizo su progenitora de la sexualidad que había definido, pues, con sus propias palabras, mostró preocupación ante dicha situación y no por lo que hizo».

Y los estudios de la psicóloga sobre los niveles de ansiedad, miedo y preocupación «no obedecen necesariamente a la agresión sexual», pues no se puede dejar de lado que al haber sido descubierto «en los actos sexuales a tan temprana edad y su preferencia sexual, le generó pánico» 10 Casación 52831 Jost EDUARDO CUELLAR al punto que su mamá tuvo que pegarle correazos para lograr su confesión. Concreta que las pruebas arrojan es un estado de incertidumbre, porque ninguna de ellas corrobora la penetración, ni los encuentros sexuales relatados por el menor, pues tampoco se puede descartar el dicho del acusado, máxime cuando sus explicaciones fueron corroboradas por los testigos de descargo.

En orden a demostrar la segunda regla de la experiencia desconocida, el letrado afirma que las máximas de la experiencia señaladas en la sentencia, parten de un absolutismo puro al advertir que, si un menor de edad reemplaza una actividad lúdica, como comer o jugar, es porque nos encontramos frente a un ataque sexual, lo que va en contravía de la cotidianidad, pues, por la etapa en que viven, ellos varían sus gustos de manera intempestiva.

Aparte de traer jurisprudencia sobre el tema y referirse a otras consideraciones del sentenciador que encuentra equivocadas, aduce que se hacía necesario tener en cuenta que «todos los humanos están en capacidad de mentir cualquiera sea la circunstancia en la que se encuentre» y no patentar una tarifa legal para derivar un juicio de responsabilidad penal, «basado en una regla que propende por enaltecer el testimonio del menor presuntamente abusado, blindándolo de cualquier criterio que pueda, debatir los extremos modales del mismo». 11 Casación 52831 Jos2 EDUARDO CUELLAR El hecho que un niño cambie de parecer respecto a las actividades que le han autorizado ejecutar, no puede ser una señal exclusiva de abuso sexual, «pues siempre los menores de edad ejecutan actividades diarias dependiendo de sus preferencias, sin que ello signifique la presencia de una actividad sexual indebida».

El Tribunal presume que es inusual cambiar la actividad de comer hamburguesa, por otra, lo cual no es cierto porque estamos frente a un hecho social «que acaece en casi todos los menores, como es la adicción a juegos de video u otras actividades». De ahí el lema popular de que los niños prefieren el juego que la comida, regla que no puede ser desconocida ante una presunción sin asidero.

En relación con el testimonio del médico BENIGNO RAMÍREZ PEÑA, dice que el sentenciador no tuvo en cuenta dos postulados de la ciencia pues, de un lado, presume «que todos los seres humanos tenemos el esfinter anal retráctil» y que por esa razón en el examen médico no se hallaron vestigios de la penetración, cuando aquello nunca se probó y menos que el ofendido tuviera esa condición física.

Y. de otro, que toda señal de sangrado es consecuencia patológica de una lesión. El recurrente encuentra inverosímil, como se dice en la sentencia, que el encuentro sexual, al ser voluntario, permitió que la penetración anal fuera complaciente y no dejara huellas, pues el sangrado que dijo haber tenido, sin lugar a dudas deja alguna lesión porque es señal de rompimiento de los tejidos «los cuales necesariamente se 12 Casación 52831 Jost EDUARDO CUELLAR representan al mundo a través de cualquiera de sus modalidades, pensar lo contrario, como lo hizo la sentencia atacada, es ir en contravía de las reglas de la ciencia».

Asegura, entonces, que una decisión correcta debió tener en cuenta los postulados ya señalados para evitar los ostensibles yerros argumentativos y de valoración de la prueba que reflejan en las decisiones de instancia. En el acápite que dedica a demostrar la trascendencia de los errores, prácticamente reitera los anteriores argumentos. Por último, invoca como normas del bloque de constitucionalidad vulneradas, el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, los artículos 7, 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8, 9 y 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 29 de la Carta Política y, como normas sustanciales, los preceptos 162, 372, 380 y 404 del Código de Procedimiento Penal.

Aduce que el recurso tiene por finalidad procurar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos, porque el testimonio del menor de edad no puede tener credibilidad absoluta, sin ser contrastado con los demás medios probatorios, lo cual hace necesario que esta Corporación amplíe «ese criterio antropológico de valoración 13 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR de la prueba de los menores abusados y enseñe el protocolo a seguir en asuntos en donde la ciencia se ve enfrentada al testimonio del menor».

Por último, solicita casar la sentencia recurrida y en su lugar, absolver a su defendido de los cargos endilgados y ordenar su libertad inmediata. CONSIDERACIONES La demanda que se examina será inadmitida porque no cumple a cabalidad con los requisitos para declararla formalmente ajustada. 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal, que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Por ello, esta Corporación viene insistiendo que no se trata de una herramienta de libre configuración, desprovisto de todo rigor, sino que, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la 14 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y fundamentarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el aludido canon 181, en aras de persuadir a la Corte de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

En términos generales, la admisibilidad del libelo está condicionada a: (i) que el demandante tenga interés; (ii) se demuestre el agravio a los derechos o garantías fundamentales; (iii) se señale la causal de casación que se invoca para demostrar la ocurrencia del yerro, con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto y, (iv) se presente un completo fundamento argumentativo que evidencie la necesidad de materializar alguna de las finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.

En el asunto que es materia de examen, el defensor del procesado desatendió la mayoría de los presupuestos que debe contener una demanda, porque el propósito de alcanzar los objetivos primordiales del recurso de casación, lo dejó librado a la prosperidad de la censura y la Corte tampoco advierte la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal, máxime cuando, sin justificación distinta a la incompatibilidad de criterios, como ya se verá, solicita ampliar el tópico referido a la valoración probatoria en los casos de menores abusados. 15 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR Aun cuando acierta en la selección de la causal para demandar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, por la vía del falso raciocinio, en la fundamentación de la censura no logró comprobar que los juzgadores arribaron a conclusiones ilógicas o irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, y tampoco enseñó el aporte científico, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que se debió aplicar en el asunto sometido a examen, para evidenciar una realidad distinta a la declarada en las instancias.

A cambio de ello, dedicó su extenso discurso a tratar de desvirtuar el juicio valorativo frente a la prueba de cargo, en especial, al testimonio del ofendido, el cual examina desde su particular entendimiento con miras a presentar una solución alterna al caso debatido. 3. Con insistencia se ha dicho que para demostrar un desacierto de esa naturaleza, al recurrente en casación le corresponde identificar, en la decisión cuestionada, aquellos razonamientos del sentenciador que resultan ilógicos o absurdos y su evidente contrariedad con el método de persuasión racional.

Además, es menester atender a la realidad procesal, para no vulnerar el principio de corrección material, y al contenido de los fallos de primera y segunda instancia cuando confluyen en el mismo sentido, como lo impone el principio de inescindibilidad. 16 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR No se trata de plantear una forma de valoración distinta, como parece entenderlo el recurrente, ni de interpretar a su manera el juicio intelectivo del sentenciador para acreditar, sobre esa base tan subjetiva, la supuesta transgresión a las máximas de la experiencia y los principios de la ciencia, ni de enseñar, con tal pretexto, la forma como debió ser valorada la prueba testimonial que sustenta el juicio de reproche penal.

El demandante yerra al creer, que a partir del análisis individual de cada prueba es posible derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo recurrido, siendo que la normativa procesal penal impone al funcionario judicial valorar en conjunto y de manera articulada, los medios de convicción incorporados al proceso. Si en ese ejercicio encuentra contradicciones o inconsistencias de un mismo testigo, o de unos con otros, ello, por sí solo, no constituye motivo de peso para desechar su credibilidad, como igualmente lo sugiere el censor a lo largo de su discurso.

Justamente, es labor del sentenciador examinar las distintas versiones y establecer, con fundamento en la sana crítica, cuál o cuáles de ellas le merecen credibilidad. 4. Como ya se había anticipado, en plena desatención a todas esas directrices, el actor elabora su propio análisis probatorio y, en esa tarea concentra su atención a exaltar todas las deficiencias que advierte en el relato del menor víctima con el firme propósito de evidenciar que su 17 Casación 52831 JosI EDUARDO CUELLAR declaración es contraria a la realidad ffy acomodada a las circunstancias, dado que había sido descubierto en sus preferencias sexuales, ante lo cual no tuvo otra alternativa que hacer figurar un posible abuso sexual, que nunca se presentó».

Planteamiento defensivo que pretende anteponer al del juzgador, con la idea de prolongar un debate probatorio que se surtió en las instancias, pretextando una errada valoración probatoria, sin demostrar, en concreto, cuál es el juicio intelectivo que se muestra contrario a los parámetros de persuasión racional. 4.1. En efecto, cuando el demandante deduce de las respuestas suministradas por J. S. S. H., que temporalmente es imposible que el hecho haya ocurrido tal como fue denunciado, amén de las inconsistencias que él mismo detecta en relación con los testimonios de LEIDY YOAMIRA y ANDREA LORENA SALAS HERNÁNDEZ -madre y tía del ofendido- no hace más que apartarse del criterio del sentenciador, al analizar similar propuesta: Para el letrado resulta trascendente que el momento en que sucede el abuso, indicado por los deponentes, desmiente esa posibilidad, toda vez que la madre del joven no lo pudo precisar y se "desubicó en el tiempo", ya que la denuncia ocurre a las 7:04 pm y en el juicio a las 7:30 p.m., pero el menor regresa a la casa a las 8:15 p.m. Empero, este inicial reproche es inconsistente, en la medida que ante la Comisaría de Familia de la Alcaldía municipal de Campoalegre, Leidy Yomaira Salas Hernández jamás referenció una hora precisa del hecho abusivo, solo reseñó los pormenores que rodearon la situación fáctica que denunciaba; en cambio, en el juicio sí aseveró que su hijo salió a comer hamburguesas entre las 7:00 y 7:30 pm, expresión que denota una situación que acontece en medio de esos dos referentes, y luego finaliza el relato explicando que el niño regresó a la casa a las 8:15 p.m. 18 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR En este evento, la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal.

Desde luego, testigo de excepción para el efecto es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo se ejecutó el delito, sino en atención a que en (sic) este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a la auscultación públicalo. Frente a ese discernimiento, el defensor no identifica puntualmente la especie de trasgresión por falso raciocinio, pues, de manera genérica, asegura que todas las manifestaciones del menor ponen en tela de juicio su seriedad y que su afán de incriminar al procesado, lo llevó a incurrir en errores no advertidos por los talladores, quienes «vulneraron las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia», dando a entender que se trata de postulados a los que puede recurrir indiscriminadamente, como si regularan los mismos fenómenos, pero en ese intento de ajustar su discurso al falso raciocinio lo único que evidencia es una constante descalificación a las consideraciones valorativas de los juzgadores. 4.2.

Las mismas inconsistencias se perciben cuando critica al tallador y también al médico que examinó al J.S.S.H., porque, supuestamente, no tuvieron en cuenta un aspecto detallado por éste, como es la presencia de sangre durante el acto sexual. 10 Folio 20 y vto. Cuaderno del Tribunal. 19 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR Empero, la Sala constata que ese reparo no es consistente con la realidad procesal, porque los juzgadores sí analizaron ese tópico.

El juez singular, expresó: Sobre el informe médico legal, en donde no se observan lesiones en la región anal del menor JSSH, se debe tener en cuenta que del testimonio del galeno BENIGNO RAMÍREZ PEÑA, no se descarta que el examinado pudiese haber sido accedido. Pues a juicio de este fallador y como se enunció por las partes, se trata de un órgano "flexible", en donde no necesariamente debió haber quedado huella de éste acto abusivo y por esta razón la falta de evidencia científica no descalifica de ninguna manera el testimonio del menor, que debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica, como lo colige la jurisprudencia] 1.

Luego, la colegiatura discernió: Ahora bien, critica la defensa que el fallo no atendió lo que el médico legista, Dr. Benigno Ramírez Peña, galeno del Hospital Rosario de Campoalegre, plasmara sobre lo encontrado al examinar al joven denunciante, que expresó lo siguiente: PRESENCIA DE HUELLAS O VESTIGIOS DE MANIPULACIÓN Y/ O ACCEDIDO CARNALMENTE: NINGUNA.

Empero, olvida el recurrente que el mismo perito adujo que ello nunca descartaba que hubiese ocurrido lo manifestado por el examinado, toda vez que el esfinter anal, por ser retráctil, puede permitir el paso del miembro viril sin dejar afección alguna12. Bien se observa, que la molestia del recurrente no radica en que los talladores omitieron considerar ese aspecto del sangrado, sino en las motivaciones que los llevaron a concluir que, a pesar de la ausencia de huellas o vestigios, el médico no descartó la ocurrencia del ilícito. 11 Folios 136 y 137 de la Carpeta original. 12 Folios 21 vto. y 22 lb. 20 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR Ese discernimiento patentiza la postura netamente opositora del censor, quien, sustentado en su propia lógica intelectiva, niega que el acceso hubiese ocurrido, porque, necesariamente, el sangrado deja huellas y lesión. Súmese que, en todo caso, esa sola consideración no serviría para desvirtuar el criterio judicial con fundamento en el cual encontró demostrada, tanto la materialidad de los hechos como la responsabilidad del procesado, porque a pesar del resultado negativo de la pericia médica, se advirtió de la presencia, en el expediente, de suficiente prueba demostrativa de la agresión sexual a la que fue sometido el menor, tal como lo expuso la colegiatura: En ese sentido, obra en el sub examine suficiente prueba demostrativa del acceso a que fue sometido JSSH por parte de José Eduardo Cuellar que conduce a predicar que se estructura la conducta definida en el artículo 208 del Código Penal, pues el menor desde un comienzo que el acusado (sic) atentó contra su libertad y formación sexual, manifestaciones que fueron dadas a conocer al estrado, ante el médico que lo examinó en el Hospital el Rosario de Campoalegre, a la Psicóloga de la Comisaría de Familia y a la Psicóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, las cuales guardan coherencia explicativa en razón a la forma como se presentó, el lugar y los $5.000.00 entregados por el enjuiciado en el acto lascivo, versiones que muestran que la víctima persistió en la incriminación, fue enfático en su alegación de abuso sexual y que su agresor fue el encausado.

Este señalamiento no puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión (subraya la Sala)13. En ese contexto, la crítica direccionada a desvirtuar la ocurrencia del abuso, bajo el supuesto de que el médico presumió que el esfínter del menor es retráctil, o que la Fiscalía no probó el acceso, resulta por completo desacertado 13 lb. 21 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR porque, se itera, el juicio de reproche no descansa ni se hace depender del resultado médico, sino del relato consistente del menor en los diferentes escenarios, incluido el estrado judicial, por lo cual es insensato pregonar que los falladores se basaron en meras especulaciones.

No deja de llamar la atención, la manera como el letrado saca a relucir de manera insistente y desacomedida, hipótesis defensivas que atentan contra el interés superior del menor víctima en este asunto, a quien no solo atribuye el haber elaborado toda una estrategia para incriminar a su defendido, sino una especie de preferencias sexuales, aspecto ni siquiera discutido en las instancias, pero negado con contundencia por el mismo infante.

Así lo exaltó el juez plural: Es evidente que cuando la víctima devolvió a su progenitora más dinero del que ella le había proporcionado, de inmediato fue inquirido por el origen de ese incremento monetario y que justificó alegando que lo ganó en un video juego, pero la defensa cuestiona la incriminación que después hace, luego de ser sometido a un interrogatorio cargado de emotividad y sesgo.

No obstante, el joven explica que esta solapa obedeció al miedo que tenía de ser castigado por su progenitora y la vergüenza que le causaba aquella vivencia, sentimiento que se muestra cuando el infante pide que antes de responder, se le permita primero bañarse para luego responder el interrogatorio de la angustiada madre, expresión fenoménica que indica que quería con afán lavar su cuerpo y con ello despojarlo y liberarlo del acto vergonzante, por eso dama que no se le clasifique como "gey" y niega con vehemencia que sea pareja o amante del peluquero, para que no se le estigmatice por lo sucedido". 14 Folio 21 Ib. 22 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR 4.3.

Ahora bien, en relación con el presunto desconocimiento de las máximas de la experiencia que plantea el censor, nuevamente incurre en el error de oponer su apreciación personal a la del fallador, porque, además de extenderse en ilustraciones sobre la mentira humana, lo cierto es que toda su argumentación gira alrededor de la credibilidad conferida al dicho del menor y para desarticular ese juicio valorativo, no hace más que teorizar sobre la posibilidad de que los niños mienten y que cuando sus testimonios son rendidos en juicio, es necesario valorarlos con otras pruebas, cuestión que justamente, es la que se verifica en este caso, toda vez que, según se acaba de extraer, las manifestaciones del menor fueron dadas a conocer al médico del Hospital el Rosario de Campoalegre y a las Psicólogas de la Comisaría de Familia y del Instituto de Medicina Legal, siendo persistente en su versión incriminatoria.

Adicionalmente, desconoce que cuando se reprocha la vulneración de las máximas de la experiencia, su demostración debe partir de la estructura argumentativa de la sentencia donde se elabora el juicio que se dice errado y no del alcance interpretativo del impugnante, como acá ocurre. De allí que, si pretendía derruir el criterio del fallador, no podía aparatarse de sus consideraciones en las que jamás generalizó que todos los menores abusados sexualmente dicen la verdad.

Tampoco hizo lo propio para derruir el discernimiento del juzgador, según el cual, «las reglas de la experiencia dan 23 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR cuenta de la felicidad y gozo que en un niño o adolescente significa salir a un establecimiento comercial a deleitarse con alguna golosina o chuchería, mucho más si se hace en compañía de un familiar»15, porque sin demostrar que se trata de una regla carente de generalidad y universalidad, simplemente aduce que se contrapone a ella, lo cual resulta insuficiente para evidenciar un yerro por falso raciocinio.

Lo mismo ocurre cuando afirma que el sentenciador no tuvo en cuenta los postulados de la ciencia, pues desconoce que la viabilidad de un tal reproche comporta identificar las leyes científicas desconocidas, explicar sus características de aceptación, irrefutabilidad y universalidad y las razones por las cuales deben gobernar el asunto concreto.

No procedió así el actor, quien se apoya en literatura médica para criticar el concepto del legista acerca de la retractabilidad del esfínter anal y, por esa vía, cuestionar al juzgador porque no se apoyó en un criterio científico sólido. 5. Todo lo anterior conduce a concluir que el esfuerzo argumentativo del libelista por derruir la credibilidad otorgada a la prueba de cargo, en especial al testimonio de la víctima, es por completo inadmisible porque terminó por oponer su criterio al del juzgador, el cual prevalece al de cualquier sujeto procesal, porque llega amparada a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad. 15 Folio 20 vto.

Ib. 24 Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUÉLLAR Por lo tanto, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo, pues tampoco se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 6. Por último, se hace necesario adicionar el fallo impugnado, sin que ello implique modificación alguna de lo decidido.

Tal como se reseñó con antelación, el A quo señaló en las consideraciones, que absolvería a JOSÉ EDUARDO CUELLAR del punible de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad, pero omitió incluir tal determinación en la parte resolutiva de la decisión, cuestión que tampoco fue advertida por el Tribunal. La Sala constata que se trató de un simple olvido y lo que procede es adicionar la parte resolutiva de la sentencia de segundo grado para dejar expresamente señalado que a JosÉ EDUARDO CUELLAR se le absolvió de los cargos formulados por la citada conducta punible. 7.

Contra la decisión de no darle curso a la demanda procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-201416. 16 Radicado 42597. 25 Casación 52831.JOSÉ EDUARDO CUELLAR En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda formulada a nombre de Jost EDUARDO CUELLAR. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal. 2. Adicionar la parte resolutiva del fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva para dejar expresamente señalado que a Jost EDUARDO CUELLAR se le absolvió de los cargos formulados por el punible de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad.

Notifiquese y cúmplase PERA4sm JOSÉ FRANCISCO WCUÑA VIZCAYA 26 PATRI LUIS LLE O SALAZAR OTERO Casación 52831 JOSÉ EDUARDO CUELLAR EUGENIO F RNÁNDEZ IER LU ANTONIO HERN~ARBOSA—;C BIA Y A D ? A NOVA GARCÍA Secretaria Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25 Page 26 Page 27