49423(22-02-17) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Panal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1140-2017 Radicación n.° 49423 (Aprobado acta n.° 50) Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden jurídico, lógico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO DARÍO SILVA MORA contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2016, en virtud de la cual la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, tras confirmar la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Socha (Boyacá), condenó al nombrado como autor del delito de concusión. Casación 4942-1:', PEDRO DARÍO SILVA MO 1 '4 LOS HECHOS Fueron así narrados en el escrito de acusación y reproducidos en los fallos de instancia: en la Fiscalía Veintiuno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Socha se adelantó indagación N.° 157576103148200780015, por el presunto delito de Explotación Ilícita de Yacimiento Minero, así mismo cursa la investigación 157576103148200680072, por los presuntos delitos de Explotación Ilícita de Yacimiento Minero y Destrucción, Supresión y Ocultamiento de Documento Privado en contra de SEGUNDO ALEX_ANDER ABRIL MALPICA y otros, situación que es utilizada por PEDRO DARÍO SILVA, quien abusando de sus funciones como asistente de Fiscal II de dicha Fiscalía en asocio y a través del doctor HANSEL IVÁN GUSTAVO (sic) CAMARGO LEAL, abogado defensor del señor ABRIL y de su esposa, que igualmente se encontraba vinculada a la segunda de las investigaciones, indujeron al mencionado señor ABRIL a que le cancelara a PEDRO DARÍO un millón ($1.000.000) de pesos, a fin de obtener una supuesta colaboración para que se profiera el archivo de las diligencias, en su favor, siendo así como se hizo un primer pago de quinientos mil ($500.000) pesos, y el día 29 de mayo de año (sic) en curso le fue entregado en el local ubicado en el hotel El Parque de la ciudad de Socha, por parte del mencionado doctor CAMARGO LEAL, la suma de cuatrocientos cincuenta mil ($450.000) pesos (sic) en efectivo.

Cabe anotar que dentro de la investigación 157576103148200780015, se procedió al archivo de las diligencias, por parte de la fiscal que conocía del caso el día 08 de mayo de 2007, situación que evidentemente conocía el señor PEDRO DARÍO en virtud de su cargo y de sus funciones y que fue utilizado para persuadir en asocio con el doctor HANSEL IVÁN al 2 Casación 49423 PEDRO DARIO SILVA MORÁ señor SEGUNDO ABRIL para que le cancelara la suma de dinero ya mencionada.1 ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 8 de agosto de 2007, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Socha, se imputó a PEDRO DARÍO SILVA MORA y a HANSEL IVÁN CAMARGO LEAL la comisión del delito de concusión, al primero en calidad de autor y al segundo como interviniente, con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 —numeral 10- del Código Penal2, cargos que no aceptaron.

Se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario3. 2. El 6 de septiembre siguiente se radicó escrito de acusación4 y su formulación tuvo lugar el 8 de noviembre posterior ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ríos, instante en el que la Fiscalía aclaró el verbo rector: «inducir a alguien a dar»6. 3.

La audiencia preparatoria inició el 15 de enero de, 20087 y finalizó el 4 de febrero de 2010, cuando el Juez dispuso incorporar dos testimonios pedidos por la Fiscalías. 1 Cfr. folios 2 y 3 del escrito de acusación (cuaderno de CONOCIMIENTO). 2 Obrar en coparticipación criminal. 3 Cfr. folios 20 a 23 del cuaderno de GARANTIAS. 4 Cfr. folios 1 a 8 del cuaderno de CONOCIMIENTO. 5 El Juez Promiscuo del Circuito de Socha se declaró impedido y el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en auto del 27 de septiembre de 2007, aceptó sus argumentos (cfr. folios 11 a 13 Id.). 6 Cfr. folios 19 y 20 Id. 7 Cfr. folios 24 a 26 Id. 8 Cfr. folio 99 Id.

La defensa solicitó la exclusión de dos testimonios llevados por la Fiscalía. Inicialmente el Juez la negó y, aunque luego repuso su decisión, el Tribunal Superior la revocó para negar la exclusión (cfr. folios 81 a 91 Id). 3 Casación 49423 PEDRO DARIO SILVA MORA 4. La bancada defensiva pidió la preclusión9, pero el Juzgado la rechazó en audiencia del 19 de febrero de ese añolo. 5.

Por impedimento que manifestara el aludido Juez, avocó conocimiento el Promiscuo del Circuito de Socha11, ante quien se surtió el juicio oral, que empezó el 11 de mayo de 2011 y finalizó el 18 de junio de 201512, con anuncio de sentido de fallo condenatorio en contra de PEDRO DARÍO SILVA MORA. En ese interregno, por auto del 20 de octubre de 2013, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al resolver un recurso de apelación, declaró la prescripción de la acción penal a favor de HANSEL IVÁN CAMARGO LEAL13 6.

En la sentencia, que se profirió el 3 de agosto de esa anualidad, se le impusieron a SILVA MORA las penas principales de 117 meses de prisión y multa de 87.495 salarios mínimos legales mensuales vigentes y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por periodo igual a la privativa de libertad, y la pérdida del empleo o cargo público; a la vez 9 Adujo que un juez de control de garantías, en audiencia del 12 de enero de 2010, excluyó cuatro testimonios de la Fiscalía, motivo por el cual la acción no podía continuar. lo Cfr. folios 101 a 103 del cuaderno de CONOCIMIENTO. 11 Un funcionario distinto al que previamente se había declarado impedido. 12 Cfr. folio 241 Id.

La tardanza obedeció a peticiones de la defensa: de nuevo preclusión y recusación al Juez, y a inasistencias de ese profesional. 13 Cfr. folios 14 a 21 del cuadernillo 1 del Tribunal. 4 Casación 494 PEDRO DARIO SILVA MO que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la libertad condicional.

Se compulsaron copias, con destino a la Fiscalía General de la Nación, para investigar al testigo SEGUNDO FIDELIGNO ABRIL ABRIL, y al Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, para investigar al abogado HANSEL IVÁN CAMARGO LEAL". 7. En fallo del 27 de julio de 2016, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al resolver la apelación propuesta por el defensor, negó la nulidad pedida y confirmó la providencia de primer grado15.

LA DEMANDA El abogado identifica las decisiones judiciales y las partes e intervinientes, hace una sinopsis de los hechos y de la actuación procesal y afirma que se hace necesario realizar un control constitucional y legal a la providencia de segunda instancia porque afectó el debido proceso, con incidencia directa en las garantías de su cliente, toda vez que los jueces valoraron elementos que no se adujeron conforme al trámite legal y fueron el fundamento de la condena.

Se trata -dice- de las declaraciones de una técnica del C.T.I., comisionada para desarrollar el plan metodológico, que estaba impedida, pues tenía una complicada relación amorosa con el coprocesado HANSEL 14 Cfr. folios 245 a 282 del cuaderno de CONOCIMIENTO. 15 Cfr. folios 21 a 24 del cuaderno 3 del Tribunal. 5 Casación 49423 (f PEDRO DARIO SILVA M IVÁN CAMARGO LEAL y era deudora de él; una investigadora que actuó como agente encubierto, con designación ilegal, y otros dos funcionarios que realizaron interceptaciones telefónicas, cuyos resultados se pusieron en conocimiento de un juez de control de garantías de manera tardía. En su criterio, han debido ser excluidas por ilegales, así como las evidencias logradas por esos investigadores.

Asegura que aunque un juez de control de garantías decretó la exclusión de esos medios, los sentenciadores no acataron tal determinación. Asevera que, adicionalmente, se violentaron los principios de legalidad de la pena y favorabilidad, porque la circunstancia de mayor punibilidad deducida «no sucedió», y no se tuvieron en cuenta las modificaciones del artículo 404 del Código Penal.

El jurista formula sus críticas al amparo de las causales tercera y primera, aclarando que los reparos por esta última vía son subsidiarios. Así las desarrolla: CAUSAL TERCERA: Primer cargo (principal). Falso juicio de legalidad al apreciar la declaración y el informe presentado por la investigadora MAGDA YANETH MARTÍNEZ QUINTERO, debido a que «la prueba» se recaudó con desconocimiento de las formas legales y, en consecuencia, 6 Casación 49423 PEDRO DARÍO SILVA MORA ha debido excluirse, según el precepto 23 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el 29 de la Carta Política, pues no se estructura ninguno de los criterios de convalidación de que trata el artículo 455 del estatuto procesal penal.

MAGDA YANETH era deudora de HANSEL IVÁN CAMARGO LEAL, fue su apoderada y sostuvieron una relación sentimental, íntima y tormentosa, motivo por el cual estaba incursa en las causales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004, aplicables a los miembros que cumplan funciones de policía judicial, por mandato del canon 63.

Esa irregularidad no fue reafirmada por la defensa, pues la planteó en el momento en que tuvo conocimiento sobre la situación, al tiempo que reclamó la exclusión. El hecho que un juez municipal hubiese declarado su legalidad, tras el pedido de la Fiscalía no constituye cosa juzgada, pues se hizo a puerta cerrada sin la asistencia de la parte contraria.

Falso juicio de legalidad al valorar el testimonio de la funcionaria del C.T.I. MERY YOJANNA BERNAL TORRES, toda vez que no cumplió con las exigencias legales, habida cuenta que fue designada como agente encubierto por parte de MAGDA YANETH MARTÍNEZ QUINTERO, a pesar de que tal nombramiento debió hacerlo el fiscal del caso, previa autorización del Director Seccional o Nacional.

Por ende, tenía que excluirse. 7 f Casación 4943,3rz,-, PEDRO DARIO SILVA MO: 0 Falso juicio de legalidad al considerar las declaraciones de los investigadores MARÍA PAULA ARBELÁEZ MEJÍA y JosI GUSTAVO ARIAS LÓPEZ, en tanto se recaudaron inobservando las previsiones legales y, por consiguiente, se imponía su exclusión. Por su conducto se introdujeron informes que daban cuenta de las interceptaciones telefónicas.

Como «la misión para realizar esas interceptaciones fue dada el 31 de mayo de 2007», el fiscal debía acudir al control de legalidad posterior dentro de las 24 horas, según lo previsto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, esto es, tenían hasta el 1° de junio, sin embargo, los funcionarios de policía judicial solo entregaron el informe el 4 de junio.

Las pruebas descritas fueron «trascendentes (casi únicas)» para condenar, de manera que, de ser retiradas, solo quedarían los testimonios de SEGUNDO DIFELIGNO ABRIL, BLANCA YOLANDA VEGA DE ABRIL, MARÍA CRISTINA MEDINA HERRERA y ROSA CARMENZA LEMUS MURCIA, que no aportan nada, como tampoco los demás documentos y, en cambio, sí podrían favorecer al acusado.

Se trasgredieron los artículos 29 de la Constitución, 7 y 32 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y 404 de la Ley 599 de 2000; así como los cánones 23, 56, 63, 237, 242 y 455 del último estatuto (normas medio). Solicita se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al procesado. 8 Casación 49423 PEDRO DARIO SILVA MORA-N, r.,0 Segundo cargo (subsidiario).

Falso juicio de legalidad al apreciar las declaraciones e informes presentados por los funcionarios del C.T.I. MAGDA YANETH MARTÍNEZ QUINTERO, MERY YOJANNA BERNAL TORRES, MARÍA PAULA ARBELÁEZ MEJÍA y JosÉ GUSTAVO ARIAS LÓPEZ, puesto que inobservaron las formas legales, lo que imponía apartar esos medios del plenario. El Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Socha, en proveído del 12 de enero de 2010, los excluyó apoyado en las razones expuestas en el cargo precedente, a las que se remite el impugnante, y la Fiscalía no recurrió esa decisión. En consecuencia, tal determinación no puede ser desconocida.

Se violentaron los artículos 29 de la Carta Política, 7 y 372 del Código de Procedimiento Penal y 404 de la Ley 599 de 2000, en concordancia (normas medio) con los cánones 23, 56, 63, 237, 242 y 455 de la Ley 906 de 2004. Solicita se case el proveído discutido y se absuelva a su representado. CAUSAL PRIMERA (subsidiaria) Primer cargo Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precepto 33 de la Ley 1474 de 2011, que 9 Casación 49423 ( PEDRO DARIO SILVA MORA 'LD modificó el 404 del Código Penal, lo que condujo a dejar de emplear el principio de favorabilidad frente al tránsito normativo.

En la dosificación se atendió el quantum punitivo señalado en el 404, con la modificación de la Ley 890 de 2007, esto es, 96 a 180 meses de prisión, pero con posterioridad salió la Ley 1474, según la cual, la sanción del tipo penal se aumenta de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de algún órgano de control del Estado.

Su cliente laboraba en la Fiscalía General de la Nación, lo que implicaba acudir a esta última norma desechando la 890 de 2004, cuya pena oscilaría entre 84 a 180 meses. Pide se case parcialmente el fallo y en su lugar se modifique la sanción impuesta, redosificándola en «los términos señalados». Segundo cargo Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 58-numeral 10- del Código Penal.

Tanto en la acusación como en las sentencias se dedujo la aludida causal de mayor punibilidad, que condujo a ubicarse en los cuartos medios. No obstante, su prohijado y CAMARGO LEAL actuaron como coautores, el último como interviniente, y, conforme al artículo 30 del estatuto 10 Casación 49423 ( PEDRO DARÍO SILVA MORA5, sustancial, son partícipes el determinador y el cómplice.

Por consiguiente, la coparticipación criminal a la que alude el numeral 10 del precepto 58, se contrae solamente a esas formas de coparticipación. En ese orden, lo correcto es descartar esa agravante, por violación de los artículos 29 superior, 6, 58-10 y 404 de la Ley 599 de 2000. Pide se case parcialmente el fallo impugnado y en su lugar se modifique la pena impuesta que «debe redosificarse en los términos señalados».

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la finalidad del recurso de casación es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. No obstante, el legislador también previó que quien a él acuda debe cumplir con unas exigencias sustanciales y formales en orden a lograr que la demanda correspondiente sea admitida y, por ende, se resuelvan de fondo las críticas planteadas.

Así las cosas, acorde con el artículo 184 ejusdem, el censor debe gozar de interés para recurrir, señalar la causal que hace procedente el medio de impugnación y desarrollar el cargo propuesto, demostrando no solo su trascendencia 11 Casación 494237, '- 1 PEDRO DARÍO SILVA MÓRÁ. en el caso concreto sino por qué se hace necesaria la intervención de la Corte Suprema de Justicia. El libelo no puede traducirse en una oportunidad para que, de manera libre, desorganizada y sin técnica alguna, se realicen críticas de toda índole, sin trasfondo ni constatación alguna.

Por consiguiente, el actor tiene la carga de exhibir una argumentación sólida, clara, lógica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su importancia en la determinación objetada, de modo que, de no haber recaído en ellos, el sentido sería totalmente diverso y favorable a los intereses del sujeto que impugna. 2.

El falso juicio de legalidad, modalidad de error de derecho a la que acude el impugnante en las censuras elevadas con apoyo en la causal tercera, busca garantizar que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados al proceso según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal, y tiene lugar por una doble vía. La primera, acaece cuando el fallador otorga valor a una prueba que no cumple con los ritos exigidos para su formación o aducción, y, la segunda, se configura en la situación contraria, esto es, porque le niega valor a la que sí se allegó con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto.

En ambos eventos, le corresponde al libelista identificar el elemento sobre el cual recae el vicio, determinar la formalidad legal omitida, 12 Casación 49423 Ir(;- PEDRO DARÍO SILVA precisando la norma que contempla ese requisito, y revelar la trascendencia del error judicial. Ahora, como la intención del jurista es la exclusión de algunos medios de convicción, vale la pena recordarle que un adecuado ataque le exigía especificar, y a la vez demostrar, si se trata de una prueba ilegal o de una ilícita, pues, pese a que la cláusula de exclusión16 opera respecto de ambas, no son semejantes.

En efecto, la primera es aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal, esto es, por desconocer las ritualidades exigidas para su producción, práctica o aducción; mientras que la segunda es la que lo contraría, pero desde su aspecto sustancial, por haber sido obtenida con violación del derechos fundamentales, como, por ejemplo, la dignidad humana o la intimidad, o en su recepción ha mediado tortura, tratos crueles inhumanos o degradantes.

En este último grupo, importa acotar, la cláusula de exclusión actúa de manera diversa, toda vez que la invalidez puede alcanzar todo el proceso. Sobre esta temática, en CSJ SP9792-2015, rad. 42307, sostuvo la Sala: La Corte17 tiene dicho que en materia de la regla general de exclusión probatoria, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que «es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con 16 Artículos 29 de la Carta Política y 23 de la Ley 906 de 2004. 17 CSJ SP, 31 jul. 2009, rad. 30838. 13 PEDRO DARÍO SILVA 110-11X Casación 49423 (D violación del debido proceso», desarrollada por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004.

Igualmente, que la exclusión probatoria opera de diferentes maneras, dependiendo de si se trata de prueba ilegal o prueba ilícita, último supuesto en el que también puede llegar a darse la declaratoria de la invalidez del trámite, cuando sea producto de la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Así lo ha dicho la Sala18: «En efecto, mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas.

Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1° Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de 18 CSJ SP, 23 jun. 2012, rad. 37434; 26 oct. 2011, rad. 37432; y 23 abr. 2008, rad. 24102, entre otros. 14 Casación 49423, (:( PEDRO DARIO SILVA MOal comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los "actos de investigación" y "actos probatorios" propiamente dichos, es aquella "en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.

Desde una interpretación constitucional, en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican "nulos de pleno derecho", inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

La expresión "nulas de pleno derecho" en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o 15 3 Casación 49423, Ir; PEDRO DARIO SILVA MQ1,1,.":, 1 ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas.

Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad [tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial].» Esta postura jurisprudencial que ahora se reitera, permite escindir tres eventos específicos.

El primero, atañe a la prueba ilegal, la cual se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos «esenciales» establecidos en la ley, caso en el que la prueba debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior. En este evento le corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es «esencial» y establecer su trascendencia sobre el debido proceso, pues la omisión de cualquier formalidad per se no autoriza la exclusión del medio de prueba.

El segundo, que la prueba ilícita corresponde a la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas - la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, entre otros-, y tiene como consecuencia la exclusión del medio de conocimiento, que conlleva a que no podrá valorarse y en consecuencia no producirá efectos en las determinaciones del fallo.

( • -) El tercero, incumbe a otra modalidad de prueba ilícita. Aquella en cuya producción, práctica o aducción se somete a las 16 Casación 49423( PEDRO DARÍO SILVA MORA, ( #`1->. personas a tortura, desaparición forzada o ejecuciones extrajudiciales. Como bajo estas circunstancias se genera una lesión a los derechos humanos, la irregularidad produce consecuencias diferentes y de mayor entidad que en los anteriores eventos, pues más allá de comportar la exclusión del elementos de convicción, el resultado que genera es la invalidez del trámite, porque la práctica de la prueba afecta de ilegal e inconstitucional el proceso, generando la nulidad de todo lo actuado.

En la demanda, el abogado entremezcla inadecuadamente contenidos de la prueba ilícita y de la ilegal. Por ello, conviene indicarle que, si lo argüido es ilegalidad, le correspondía, por la senda de la causal tercera y del falso juicio de legalidad, enseriar el requisito normativo preterrnitido y cómo el mismo resulta esencial, pues la omisión de una exigencia insustancial no tiene la virtualidad de lograr su exclusión. Así mismo, que si en su criterio la ilicitud provino de un medio obtenido con tortura, desaparición forzada o ejecuciones judiciales, lo correcto era hacer tal claridad e invocar el motivo segundo de casación - nulidad-.

Una cuestión cardinal en la formulación de ese tipo de críticas, que no puede pasar desapercibidas, es acreditar la relevancia de la inadvertencia, pues no cualquiera conlleva la exclusión. Solo tendría tal vocación aquella que sea trascendente, esto es, que implique lesión de un derecho o de una garantía del procesado (cfr. CSJ AP5725-2016, rad. 48645); al tiempo que se debe demostrar, cómo, de suprimir 17 Casación 49423 ( PEDRO DARÍO SILVA MoDA el elemento de convicción, la sentencia no podría mantenerse. 3.

En el primer cargo el defensor hace recaer el yerro en los testimonios de los investigadores MAGDA YANETH MARTÍNEZ QUINTERO, MERY YOJANNA BERNAL TORRES, MARÍA PAULA ARBELÁEZ MEJÍA y JosÉ GUSTAVO ARIAS LÓPEZ, junto con los informes por ellos rendidos, bajo el argumento que no cumplieron con las exigencias normativas. No obstante, olvidó ahondar en torno de los requerimientos ignorados e indicar cómo los mismos eran medulares, de modo que terminaron por violar garantías fundamentales de su representado, al punto que no hay otra solución que apartarlos del haz probatorio. 3.1.

Manifiesta que MAGDA YANETH MARTÍNEZ QUINTERO se encontraba incursa en una causal de impedimento y que como, pese a ello, «aceptó el trabajo encomendado, recolectó elementos, rindió un informe y acudió a declarar en el juicio»19, ha debido ser excluida su declaración. Es cierto que, por mandato del artículo 63 del Código de Procedimiento Penal de 2004 las causales de impedimento se aplican, también, a los miembros de los organismos que cumplen funciones de policía judicial, eventualidad que será resuelta por el superior.

Sin embargo, ellas no operan de manera objetiva y automática, como lo insinúa el censor, es forzoso que quien las alegue demuestre que en realidad la situación que pone de relieve 19 Cfr. Demanda de casación, folio 56 del cuaderno del tribunal. 18 Casación 49423 PEDRO DARi0 SILVA MO tiene la virtualidad de afectar la imparcialidad del funcionario.

El letrado ni siquiera enserió en qué consistió ese trabajo, cuáles fueron los elementos que recogió, el contenido del informe y la relevancia que sus atestaciones tuvieron en la decisión atacada. Tampoco reveló cual sería la consecuencia, frente al sentido de la sentencia, en caso de excluir ese elemento (trascendencia), habida cuenta que el a quo adujo que esa declaración no requería mayor análisis, dado que MAGDA YANETH no conoció directamente las llamadas interceptadas20, lo que denota que no fue el soporte de la condena.

Adicional a lo anterior, ninguna mención hizo en relación con los argumentos que inicialmente ofreció el juez de control de garantías cuando, tras el pedido de la Fiscalía, declaró la legalidad de la actuación por ella adelantada, y mucho menos respecto de los que expuso el Tribunal en el auto del 1° de octubre de 2009, por cuyo conducto dispuso la no exclusión del testimonio de MAGDA YANETH, lo que torna intrascendente su prédica.

En contraste con su pretensión de declarar la ineficacia de ese actuar, la jurisprudencia de la Sala ha si firme en sostener que la «no manifestación de un impedimento existente no vicia de nulidad la actuación del funcionario en quien concurre la causal» (CSJ AP4222-2016, rad. 48030). 20 Cfr. página 25 del fallo de primera instancia. 19 Casación 49423 PEDRO DAR10 SILVA MORA 3.2.

En lo que toca con el testimonio de MERY YOJANNA BERNAL TORRES, el actor se conformó con mencionar que su actuación como agente encubierto inobservó las formalidades legales, toda vez que no medió la autorización de la Dirección Seccional de Fiscalías. Olvidó el abogado revelarle a la Sala cómo la intervención que en el asunto tuvo la Directora Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo resultó insuficiente para esos efectos, pues, tal como lo recordó la delegada de la Fiscalía en la sesión del juicio del 17 de junio de 201521, las labores de agente encubierto fueron autorizadas por esa Directora y para el efecto nombró a MAGDA YANETH MARTÍNEZ QUINTERO, quien en su calidad de coordinadora de labores designó a MERY YOJANNA. 3.3.

El jurista cuestiona la legalidad de los testimonios de MARÍA PAULA ARBELÁEZ MEJÍA y JOSÉ GUSTAVO ARIAS LÓPEZ, así como el informe que rindieron sobre interceptaciones telefónicas, bajo el argumento que el control de legalidad posterior tuvo lugar después de las 24 horas, con lo cual se incumplió lo ordenado en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004.

Tal amonestación descansa en premisas erróneas, pues no reparó en que el aludido informe hace parte de una misma orden y en estos casos, tal como lo ha sostenido la Sala, el control judicial formal y material es uno solo, que 21 Cfr. disco compacto del juicio oral 19-06-15, jornada de la tarde, registro 11, minuto 09:50. 20 Casación 49423 ( OPEDRO DARÍO SILVA MORA. '1 abarca la totalidad de la actuación realizada, y que tiene lugar al cumplimiento de la orden.

Por manera que no se hace fraccionado, como lo sugiere el demandante para sacar avante su tesis. Al respecto, en CSJ AP3466-2014, rad. 43572, recordando pronunciamientos anteriores, esta Corporación manifestó: Hay dos formas de leer la norma indicada [el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal de 2004]. Una, en la cual el término de 24 horas se cuenta a partir de la recepción de cada informe de policía judicial.

Desde ese punto de vista, si se tiene en cuenta que la orden puede tener un plazo máximo de seis meses (artículo 234 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011), cada día que se reciba informes parciales dentro de ese plazo máximo límite, debería el fiscal acudir ante el juez de control de garantías, colapsando la actividad investigativa y la misma actividad jurisdiccional, cómo consecuencia de una interpretación que no se corresponde con el sentido del instituto y con la teoría del efecto útil de las normas.

Otra manera de interpretar la disposición es la que ha realizado la Corte a partir de articular la eficacia del sistema de investigación y los derechos fundamentales, buscando en la necesidad de interferir derechos fundamentales y en la proporcionalidad de la medida, el mejor entendimiento al término en que el juez de control de garantías debe realizar el control de los actos de intervención de la fiscalía. En ese sentido, una cabal lectura del artículo 235 de la Ley 906 de 2004, permite sostener que la orden de interceptación es una sola compuesta de varios actos que corresponden a una misma unidad y finalidad, por lo cual el control judicial formal y material es uno solo, que abarca la / 21 f Casación 494210 rt'a PEDRO DARIO SILVA MOR / A:, ) totalidad de la actuación realizada durante el límite de tiempo de la orden impartida y no cada segmento de ella.

Precisamente, en relación con ese tema, la Corte ha señalado lo siguiente: "Recapitulando, entonces, se tiene lo siguiente: (i) la audiencia de control de legalidad posterior de los procedimientos de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones, es una sola, (ii) que el control comprende la revisión de la legalidad formal y material de la orden, y en general de la actuación cumplida, incluido el procedimiento adelantado y la recolección de elementos y (iii) que la diligencia debe realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de la orden." (CSJ.

SP. Rad. 28.535, 9 de abril de 2008. Resaltado fuera de texto) Y a partir de esos elementos, la Sala precisó: El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de garantías para que realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las 24 horas siguientes al cumplimiento de las órdenes, expresión que no admite discusiones en torno a que el cómputo debe hacerse a partir de la terminación de la diligencia." (Resaltado en el texto.

Sentencia citada). En consecuencia, los informes 25-32120 OT 003 del 14 de febrero, el 25-32146 OT 008 del 14 de febrero de 2013, 25-32391 -T 008 del 18 de febrero de 2013, y el 2532401 OT 003 del 19 de febrero de 2013, que contienen los análisis de monitoreo de las interceptaciones telefónicas, corresponden a una única orden impartida por la fiscalía con el número 110016000686201200002, 22 Casación 49423 PEDRO DARIO SILVA MORA y en esa medida, no era necesario, según se ha mencionado, realizar tantos controles judiciales cuantos informes se rindieron, sino uno solo que comprende el examen de legalidad de todos los actos realizados en esa unidad de propósito, con lo cual ni se afecta excesivamente los derechos fundamentales, y de otra, un control material del todo y no de la parte, es la mejor garantía de la protección del derecho fundamental interferido. 3.4.

En el segundo cargo, el libelista ataca de nuevo la legalidad de los mismos elementos, pero esta vez sobre la base que el Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Socha, en audiencia del 12 de enero de 2010, los excluyó por ilegales, y, en ese orden, los falladores han debido obrar de conformidad. Dicho planteamiento parte de supuestos equívocos, en la medida que, una vez se ha iniciado el juicio, corresponde al juez de conocimiento, no al de garantías, decidir sobre la legalidad de los elementos que se pretenden introducir al juicio.

Por consiguiente, la decisión adoptada por el juzgado de garantías resulta irregular, en cuanto actuó por fuera de su competencia, como bien lo destacó el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en proveído del 2 de octubre de 201322, al resolver una petición de preclusión que, soportada en ese argumento, presentó la defensa. La Corte ha sido reiterativa en sostener que el escenario natural para discutir sobre la legalidad de los elementos que pretenden ingresar al juicio es la audiencia preparatoria o, excepcionalmente, en el trámite del juicio 22 Cfr. folios 14 a 21 del cuadernillo 1 del Tribunal. 23 „-• Casación 49428.51 '' PEDRO DARIO SILVA MORAl oral.

En CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 26310, reiterada en CSJ AP 13 jun. 2012, rad. 36562, dijo: tan amplias facultades [las del juez de control de garantías] necesariamente operan, como sucede con todos los servidores públicos, conforme las normas generales de competencia, dentro de un ámbito específico, que la misma ley regula expresamente, a la manera de entender que lo realizado por friera de esa órbita deviene ilegítimo, dada la absoluta falta de competencia para ese efecto.

Por consecuencia, el juez de control de garantías carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de garantías.

En esta ocasión, la incompetencia del juez de control de garantías es ostensible, puesto que para el día 12 de enero de 2010, fecha en que determinó la exclusión, la audiencia preparatoria había concluido y los elementos probatorios referidos por el demandante ya se habían incorporado por mandato del Juez23. 4. En los dos cargos restantes, propuestos al amparo de la causal primera, el actor delata una violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 33 de la Ley 1474 de 2011 y una indebida aplicación del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal. 23 El Tribunal de Santa Rosa de Viterbo resolvió la apelación de la Fiscalía el 1 de octubre de 2009 y allí dispuso no excluir de plenario los testimonios de Magda Yaneth Martínez y Mery Yojanna Bernal Torres» (cfr. folios 81 a 91 del cuaderno de CONOCIMIENTO. 24 Casación 49423 f PEDRO DARÍO SILVA MORA1 (\ fi 1-V 4.1.

En el primero pretende que se dosifique la pena conforme al artículo 404 del Código Penal, atendiendo la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011, pero suprimiendo el aumento punitivo de la Ley 890 de 2004. Tal postura es abiertamente inadmisible porque desconoce el texto del artículo 33 de la Ley 1474, que dice: CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PU1VITIVA.

Los tipos penales de que tratan los artículos 246, 250 numeral 3, 323, 397, 404, 405, 406, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414 y 433 de la Ley 599 de 2000 les será aumentada la pena de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.

Con facilidad emerge que esa disposición consagra una circunstancia de agravación punitiva, pero sin modificar el tipo penal respectivo, el cual debe entenderse conforme a la disposición normativa del 404, con el incremento introducido por la Ley 890 de 2004. Cosa distinta se predica cuando el legislador directamente ha transformado el precepto correspondiente al tipo, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de secuestro extorsivo -artículo 169, modificado por la Ley 1200 de 2008-, utilización ilícita de redes de comunicaciones, usurpación fraudulenta de inmuebles, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -artículos 197, 261 y 376, modificados por la Ley 1453 de 2011-, entre muchos más. 25 Casación 49423 PEDRO DARIO SILVA MO 4.2.

En el segundo el libelista repara en que no se configura la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, pero apoya su réplica en argumentos que desechan por completo el contenido normativo de disposiciones sustanciales, tales como los cánones 2824 y 3025 del Código Penal. La referida circunstancia de mayor punibilidad tiene aplicación cuando se actúa en cooperación con otra persona, que puede ser autor o partícipe, y tiene sustento en el mayor reproche penal que merece la ejecución de la conducta punible cuando intervienen varias personas con independencia del grado de contribución en el mismo, de modo que la disposición está dirigida a aquellos tipos penales en los que para su configuración no es necesario el concurso de personas y en el mayor riesgo de lesión de los bienes jurídicos ante la pluralidad de partícipes.

(CSJ SP 28 may. 2010, rad. 33095). No se olvide que el interviniente es aquél que no reúne las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, pero que sí realiza como suyo el verbo rector. Sobre el tema, la Sala ha sostenido: 24 «Concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes» 25 «Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte. 26 0 Casación 49423„ ff PEDRO DARÍO SILVA MO '9/. cuando dicha norma [artículo 301 utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

(CSJ SP 8 jul. 2003, rad. 20704). Las precedentes consideraciones son suficientes para inadmitir el libelo y la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. 5. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el 27 Casación 4947:3 f PEDRO DARÍO SILVA M ario 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-201426.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO DARÍO SILVA MORA contra la sentencia dictada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo. Segundo. Conforme al inciso 2° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. 1 NOTIMUESE Y CÚMP SE L 7,V\* EUGENIO FERNÁNDEZ CAR ZCAYA JOSÉ LUIS BARC LÓ CAMACHO 26 Radicado 42597.

FER ANDO ALBERTO C RO CABALLERO (--/ÉYDE TIÑO CABRERA PATRICIA AR CUELLAR BOE MALO F ÁNDEZ GUS Casación 49423 PEDRO DARLO SILVA MOR(/::„ +.1 LUIS A TONIO HERNÁNDEZ BARB A "4. ALAZAR OTERO LUIS GUIL ERMO N BIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029