Casación nº 51499 John Jairo Russi Cabra JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1123-2020 Radicación N°. 51499 Aprobado Acta No. 125 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020) ASUNTO La Sala se pronuncia frente a la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN JAIRO RUSSI CABRA, quien aceptó responsabilidad en la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravada.

HECHOS El 22 de septiembre de 2016, aproximadamente a las 9:00 p.m., al interior de la vivienda localizada en la calle 2ª N° 6-88 del municipio de La Calera (C/marca), JOHN JAIRO RUSSI CABRA golpeó en la cara y el cuerpo a su mamá Flor María Cabra Rodríguez, de 67 años de edad, con quien convivían desde hacía tres años. Agentes de la Policía Nacional atendieron el llamado de auxilio de la víctima y dieron captura al agresor.

Debido a los múltiples traumas contundentes padecidos por aquélla en su cabeza y extremidades, se le dictaminó 16 días de incapacidad. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 23 de septiembre de 2016, ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 11, cuaderno Juzgado. ] En la primera, se declaró ajustada a derecho la aprehensión en flagrancia del indiciado.

En la segunda, la Fiscalía le imputó el delito de violencia intrafamiliar agravada, tipificado en el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007. La circunstancia de agravación se atribuyó por la condición de mujer de la víctima y porque tenía más de 60 años de edad[footnoteRef:2]. [2: Minuto: 00:32:35 y ss.

CD de la imputación. ] Luego de conocer los derechos que le asistían como imputado y recibir asesoría jurídica por parte de su defensor, el procesado aceptó el cargo de forma libre, consciente, expresa y voluntaria[footnoteRef:3]. Acto seguido, el fiscal retiró la solicitud de medida de aseguramiento, pero pidió protección policial para la víctima, lo cual fue avalado por la Juez[footnoteRef:4]. [3: Minuto 00:37:20 y ss.

Ib. ] [4: Minuto 00:52:09 y ss. Ib. ] 2. El 14 de febrero de 2017 la Juez Promiscuo Municipal de La Calera (C/marca) dictó sentencia, en los términos aceptados por el enjuiciado. Le impuso 54 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó los mecanismos sustitutivos de la pena y, en consecuencia, libró la respectiva orden de captura[footnoteRef:5]. [5: Folio 117, cuaderno Juzgado.

Dentro del expediente no figura la orden de captura y no existe información para determinar si ya se hizo efectiva. ] 3. El defensor apeló la decisión y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad, mediante fallo del 9 de agosto de 2017[footnoteRef:6]. [6: Folio 12, cuaderno Tribunal. ] 4. Dentro del término legal el togado presentó demanda de casación[footnoteRef:7]. [7: Folio 29 Ib. ] LA DEMANDA Primer cargo.

Acusa la sentencia de segundo grado «de haber violado directamente» el artículo 1º de la Ley 1760 de 2015, así como los artículos 307-B y 308 de la Ley 906 de 2004, en asocio con el 28 y 29 de la Constitución Política. A juicio del censor, no se cumplen los requisitos legales para imponerle al sentenciado una medida de aseguramiento privativa de la libertad.

Por el contrario, asegura, «lo más justo y favorable» es asignarle alguna de las contempladas por el artículo 307-B ibídem, pues de no ser así se vulneraría el debido proceso y el derecho a la libertad. Agrega que JOHN JAIRO RUSSI CABRA es honesto, trabajador, «buen hijo», buen padre y goza de prestigio en la comunidad. Sin embargo, lo que ocurrió fue que para el día de los hechos no estaba en «sano juicio» porque ingirió bebidas embriagantes, las cuales ya dejó de consumir.

Finaliza la sustentación del primer cargo indicando que lo pretendido a través del recurso extraordinario es evitar la transgresión de los «derechos al debido proceso y el derecho a la libertad, puesto que se cometería una injusticia [al] enviar a la cárcel a una persona que no reúne los requisitos para proferir medida de aseguramiento» [footnoteRef:8]. [8: Folio 32, cuaderno Tribunal. ] Segundo cargo.

Demanda la vulneración del debido proceso en aspectos sustanciales. Insiste en que el procesado cometió el delito en estado de alicoramiento y por eso, cuando entró a la casa de su progenitora, «mandó la mano a ciegas y fue cuando chocó con la cara o rostro de [ella], ocasionándole la lesión ya conocida». Reitera que su defendido es una persona «de bien» que tiene derecho a una «medida de aseguramiento no privativa de la libertad».

Por último, en un capítulo que titula petición subsidiaria, le solicita a la Corte tener en cuenta «el documento que contiene el desistimiento e indemnización a la víctima, para así rebajar la pena impuesta y así, buscar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión» [footnoteRef:9]. [9: Folio 33, cuaderno Tribunal.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El artículo 181 de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra sentencias proferidas en segunda instancia cuando se afectan derechos o garantías fundamentales. De acuerdo con el artículo 180 ibídem, tiene como finalidades: i) la efectividad del derecho material, ii) el respeto de las garantías fundamentales, iii) la reparación de los agravios inferidos y iv) la unificación de la jurisprudencia. A través del citado recurso se cuestionan sentencias de segunda instancia, por lo que es imprescindible –según lo tiene dicho la Corte– que la respectiva demanda contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional, a través del cual se planteen con suficiencia los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Por manera que, de no cumplir con esos presupuestos, la demanda debe inadmitirse (CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 37342). 2.

Para la Sala, la demanda no reúne los requisitos necesarios para su admisión. Las razones son las siguientes: 2.1 En el primer reproche se acusa al Tribunal de desconocer en forma directa la ley sustancial. No obstante, el defensor no desarrolla un cargo de orden casacional, pues no explica cuál fue el sentido de violación directa, cómo se produjo, de qué manera se debe corregir y su trascendencia. Se hace necesario recordar que el artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004 recoge los supuestos de violación directa de la ley sustancial en sus modalidades de falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte, cuando la censura se postula por esta vía, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio debe estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

Lo anterior significa que las tres modalidades de violación directa de la ley sustancial son diferentes y exigen el cumplimiento de requisitos igualmente disímiles para su acreditación, nada de lo cual fue tenido en cuenta por el recurrente al momento de elaborar la demanda. Por el contrario, el libelo corresponde más con un alegato de instancia sin el potencial necesario para derruir la presunción de acierto y legalidad de las sentencias.

Por lo demás, el principio de limitación le impide a la Corte confrontar la crítica formulada en el memorial con las diferentes vías de ataque mencionadas por el artículo 181-1 ibídem, toda vez que esa era el principal deber del demandante. Con mayor razón si alega –en abstracto– la violación directa de algunas de las normas que regulan las medidas de aseguramiento, cuando en este caso al procesado no se le impuso ninguna[footnoteRef:10]. [10: Folios 10 y 11.

Ib. ] De otro lado, la Sala ha sido insistente en señalar que cuando se selecciona la vía directa de la ley sustancial, los hechos y las pruebas, así como la valoración que de ellas realizan los juzgadores, no pueden ser cambiados, revalorados, rechazados ni descalificados, ya que de la aceptación de los mismos depende la potencialidad de éxito de la pretensión. (CSJ AP, 3 jun. 2020, rad. 50389) Por tanto, el recurrente incumple la anterior regla al afirmar que el procesado cometió el delito en estado de embriaguez, sin que ese presupuesto fáctico haya sido declarado por las instancias.

Además, no explica de qué manera esa supuesta situación puede tener algún impacto positivo en su favor o derruir los presupuestos jurídicos de los fallos. Las anteriores razones son suficientes para inadmitir el primer reparo. 2.2 En el segundo cargo se demanda la vulneración del debido proceso en aspectos sustanciales. La Sala tiene establecido que frente a la causal 2ª de casación se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo.

Sin embargo, ha aclarado que no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que la gobiernan. En consecuencia, se debe identificar la clase de vicio que se plantea (de estructura o de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía, señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación. También es necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio distinto para subsanar la irregularidad que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, los cuales también deben ser suficientemente acreditados (CSJ AP, 15 sep. 2010, rad. 33993).

El cargo propuesto por el recurrente no logra superar las anteriores exigencias. La falta de claridad, precisión y de debida sustentación surgen manifiestas, lo que impide establecer el verdadero alcance de la censura. El casacionista simplemente afirma que cuando el procesado entró a la casa de su mamá, «mandó la mano a ciegas y fue cuando chocó con la cara o rostro de [ella], ocasionándole la lesión ya conocida», sin exponer por qué tal circunstancia genera un vicio de estructura o de garantía con la trascendencia suficiente para anular el fallo.

En todo caso, la Corte observa que el libelista desconoce la realidad procesal, pues las instancias declararon como probado que la víctima fue agredida de manera deliberada y Consciente por el encausado, más no de forma involuntaria, como lo da a entender en la demanda. La inconformidad del demandante frente a la no concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión también es equivocada, pues de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, vigente para la fecha de los hechos, quien incurra en el delito de violencia intrafamiliar, como en este caso, no tendrá derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria, tal como se lo hicieron saber al recurrente la juez de primera instancia[footnoteRef:11] y el Tribunal[footnoteRef:12], con apoyo en jurisprudencia de esta Sala[footnoteRef:13]. [11: Folio 107, cuaderno Juzgado. ] [12: Folios 19 y ss., cuaderno Tribunal. ] [13: El Tribunal citó el radicado 46031 del 17 de junio de 2015. ] En conclusión, el segundo cargo tampoco será admitido. 2.3 Por último, el censor le pide a la Corte tener en cuenta « el documento que contiene el desistimiento e indemnización a la víctima, para así rebajar la pena impuesta y así, buscar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión» [footnoteRef:14]. [14: Allegado al juzgado luego de emitida la sentencia de primera instancia (folio 33).] Al respecto, bastará con indicar que: i) el delito de violencia intrafamiliar para la fecha de los hechos y de acuerdo con los artículos 1º y 2º de Ley 1542 de 2012, no era querellable; por ende, el desistimiento de la víctima no enervaba el impulso de la actuación procesal.

Y ii) al sentenciado se le impuso la pena mínima de prisión[footnoteRef:15], de manera que no se le puede reconocer una inferior en desconocimiento del principio de legalidad de las sanciones. [15: Folio 108, cuaderno Juzgado. ] 3. Finalmente, no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4.

Acorde con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite a falta de regulación legal es el desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN JAIRO RUSSI CABRA contra la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala． Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONO HERNÁDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11