Casación 54893 Giovanny Guerrero Bayona CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1121-2020 Radicación 54893 (Aprobado Acta No. 125) Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). Se pronuncia la Sala respecto de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de GIOVANNY GUERRERO BAYONA, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta del 5 de diciembre de 2018, confirmatoria de la decisión condenatoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ocaña el 10 de agosto siguiente, que lo declaró penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo y, en consecuencia, le impuso la pena principal de 21 años de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron retomados por el juzgador de segunda instancia del escrito de acusación, de la siguiente manera[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folios 6 y 7 del c. del Tribunal.] «Los hechos se suscitan a partir del año 2004, en el establecimiento de comercio denominado “LA TIENDA DE PEPE”, que se ubica en la plazoleta de San Francisco, de esta ciudad, GIOVANNY GUERRERO BAYONA, en su condición de padre, comerciante y concejal del municipio de Ocaña, por sí mismo, cuando su hija D. G. G. B., que para esa época contaba con 11 años de edad, llegaba a recoger los emolumentos correspondientes a sus alimentos, GIOVANNY enviaba a D. G., a la segunda planta de dicho establecimiento que fungía como bodega, para que arreglara y organizara la mercancía, ubicada en este sitio, tales como porta retratos, circunstancias que GIOVANNY, aprovechaba para abrazarla por la parte de atrás, la rozaba, esto es, GIOVANNY le pasaba su pene por encima de la ropa de D. G., le hurgaba con sus dedos la vagina de la pequeña produciéndole dolor; circunstancias que con el paso del tiempo fue avanzando, ya que posteriormente GIOVANNY, le desabrochaba el pantalón a D. G., le metía sus manos en la zona vaginal, agresiones sexuales violentas que GIOVANNY suspende por espacio de dos meses aproximadamente, ante la súplica de D. G., que para esa época contaba con 12 años de edad y además por hacerle hecho saber su deseo de suicidarse, que incluso alcanzo (sic) a materializarlo sin que produjera el efecto deseado.

Pero GIOVANNY, nuevamente retoma los tocamientos violentos y de contenido libidinoso, los que terminan en accesos carnales violentos y que se perpetra entonces en el establecimiento de comercio denominado “SHANGHAI”, ubicado en la calle 11 Nº 9-86 centro de la ciudad, en los que GIOVANNY so pretexto de entregar el dinero o ayudas a su menor hija D. G, que para esa época contaba entre los 14 y 15 años de edad, cuando estaba atendiendo al público o esperaba a cerrar el local, la llevaba a una especie de bodega que quedaba cerrada con un espejo corredizo a manera de puerta, allí le bajaba los pantalones y le hacía sexo oral; hechos que también se suceden en la bodega que era exclusiva para guardar la mercancía, que queda dentro del centro comercial donde está ubicado el establecimiento de comercio SHANGHAI, GIOVANNY, también la lleva al baño a D. G., (sic) le baja el pantalón, le mete la mano en su zona vaginal, este último hecho que acontece por una sola vez en este lugar.

Ante la renuencia de D. G. De acudir al almacén y a la bodega para recibir las ayudas económicas de su padre, GIOVANNY la cita a la casa ubicada en la calle 10 Nº 1-35 del barrio el Espinazo, donde el reside (sic), con la excusa de entregarle las expensas, dinero o las provisiones que requiere su hija D. G., que para esa época contaba con 15 años de edad, en donde en el cuarto que ocupaba GIOVANNY, ingresa a D. G., cierra la puerta, apaga las luces, la desnuda, le tira cobijas encima, GIOVANNY le hace sexo oral, le introduce sus dedos en la vagina de D. G., en muchas ocasiones GIOVANNY baja los pantalones de D. G. GIOVANNY, desabrochaba su pantalón y la correa, se baja los pantalones, roza su pene en la vagina de D. G., al punto que en algunas ocasiones GIOVANNY eyacula, D.G., cuando esto sucedía, lo corría y entonces el semen caía sobre la pierna, o sobre el estómago de D. G.; en otra oportunidad GIOVANNY, quita la licra que D.G. tenía bajo bajo la falda de su uniforme colegial, la sienta en una silla, le introduce sus dedos en la vagina de D. G., le hace sexo oral y le roza su pene en la vagina de D. G.;

GIOVANNY también exhibió películas pornográficas a D. G.; en otra ocasión GIOVANNY la tira a la cama a D. G., le baja el pantalón y su ropa interior, intenta penetrarla pero ella lo esquiva. Actos y accesos con connotación violenta ocurrida en esta vivienda en horas de la noche o al medio día tres veces al mes durante los siguientes años; accesos violentos que también desatan en la misma casa (sic), pero en la bodega ubicada al lado del cuarto de GIOVANNY, y en otra bodega ubicada en el solar de esta vivienda; actos y accesos que tenían una duración entre treinta y cuarenta minutos, agresiones que se prolongaron hasta que D. G. Contaba con 19 años.

Agresiones que también suceden en el apartamento donde reside D. G., ubicado por los lados de la Clínica Torcoroma, en la calle de la Luz, de esta ciudad, donde GIOVANNY iba a entregarle el dinero de los alimentos que debía suministrar a D. G., y cuando ella estaba sola, la toma por el brazo, la mete al baño, GIOVANNY le toca los senos a D. G., y le mete la mano en la vagina, hechos sucedidos un poco más de dos años atrás de la presentación de la denuncia que se toma como referente al año 2012.

El último ataque ocurre aproximadamente cuatro semanas antes de comenzar el semestre, que al momento de poner la denuncia, esto es en el año 2012, y cuando contaba con 19 años de edad. Todos estos actos y accesos se prolongaron por un espacio de 8 años, y el día 10 de octubre de 2012, por una diferencia familiar con su señora madre, D. G. Decide hacer la revelación. D. G., para ser objeto de los actos y accesos sexuales violentos por parte de GIOVANNY GUERRERO, era agarrada con fuerza excesiva sobre los brazos, era retenida, era empujada y en algunas ocasiones fue golpeada, D. G. No gritaba ya que GIOVANNY siempre imponía su poderío, siempre estuvo humillada y sometida».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 12 de marzo de 2013 ante el Juez Primero Penal Municipal de Ocaña en Función de Control de Garantías, la Fiscalía le imputó a GIOVANNY GUERRERO BAYONA los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado en concurso homogéneo. Al imputado se le impuso medida de aseguramiento intramural[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folio 93 del c. del proceso.] La Fiscalía acusó a GIOVANNY GUERRERO BAYONA de los delitos de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo, y realizó la correspondiente verbalización el 6 de septiembre de 2013 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ocaña. La vista preparatoria se desarrolló el 25 de octubre del mismo año[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Folio 94 ibídem.] El juicio oral y público se llevó a cabo durante los días[footnoteRef:4] 23 de abril y 20 de octubre de 2014; 16 de marzo y 25 de junio de 2015; 24 de enero, 27 de marzo, 10 y 11 de julio de 2017; 1 de febrero[footnoteRef:5], 5[footnoteRef:6] y 9[footnoteRef:7] de abril de 2018. [4: Cfr. Ídem.] [5: Cfr. Folio 2 ibídem.] [6: Cfr. Folio 27 ibídem.] [7: Cfr. Folio 29 ibídem.] La sentencia de primer grado fue proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ocaña el 10 de agosto siguiente[footnoteRef:8], condenando al procesado a título de autor de los punibles por los que fue acusado, imponiéndole la pena principal de 21 años de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

Igualmente, le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [8: Cfr. Folios 90 a 109 ibídem.] El fallo anterior fue apelado por la defensa[footnoteRef:9] y el Tribunal, mediante decisión del 5 de diciembre de 2018[footnoteRef:10], lo confirmó íntegramente. [9: Cfr. Folios 112 a 151 ibídem.] [10: Cfr. Folios 6 a 29 del c. del Tribunal.] Inconforme con esta determinación la defensa recurrió en casación[footnoteRef:11] [11: Cfr. Folio 152 a 164 ibídem.] LA DEMANDA Con fundamento en el numeral primero, cuerpo primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal –sin especificar la legislación concreta entre las vigentes-, el defensor de GIOVANNY GUERRERO BAYONA formuló un cargo principal contra la determinación del Tribunal, en tanto considera que violó directamente la ley sustancial por exclusión evidente del «artículo 32, numeral cuarto del Código Penal», y aplicación indebida «del artículo 286 de la misma obra»[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Folios 47 y 48 ibídem.] Con el fin de respaldar su reproche, transcribe un párrafo de un aparente auto de la Sala que no referencia, atinente al error de tipo, que tampoco desarrolla o analiza.

Seguidamente, sostiene que la condena se funda en un presunto acceso carnal, y que «de las pruebas de cargo aparece que el Instituto Nacional de Medicina Legal en la anamnesis indica que la presunta víctima presenta un Himen Integro NO elástico» que le indica «la inexistencia del punible como delito». Arguye que en la sentencia contra su poderdante «se incurrió en insuperable error de interpretación de la situación fáctica y jurídica respectiva, con absoluta ausencia de dolo y el punible».

Concluye que «si el juzgador de segunda instancia hubiese analizado en consideración a las pruebas allegadas al sumario y analizado a fondo la condición personal de GIOVANNY GUERRERO BAYONA, no habría caído en la falsa conclusión de hallar penalmente responsable al mismo». Solicita a la Corte casar el fallo recurrido y «casar de manera oficiosa las irregularidades que se avizoren en el proceso de marras y que sean de análisis de fondo frente a la inexistencia del hecho y conducta punible endilgada a mi prohijado».

CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda de casación por no cumplir con los aspectos técnicos y formales que exige el recurso extraordinario, señalados en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 -rito procesal bajo el cual cursó el presente proceso- y desarrollados exhaustivamente por la jurisprudencia de la Corporación. La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente sustente la validez de sus pretensiones ante la Corte, por ello, se ha establecido para el casacionista con interés, determinados requisitos técnicos y legales que a su vez pueden ser de carácter formal o sustancial «De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; si el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso »[footnoteRef:13]. [13: Cfr. CSJ.

AP. de 24 de agosto del 2011, Rad. 36507.] Igualmente, la Sala ha sostenido que el juicio de admisibilidad de la demanda de casación abarca dos principales aspectos: la idoneidad formal, que exige el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y; la idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

Por consiguiente, al actor no solo debe indicar la causal con la que pretende la revocación del fallo bajo ataque, sino que, a la vez, se halla compelido a cumplir con las exigencias argumentativas propias de la casación. Lo anterior, teniendo en consideración que se trata de un recurso de naturaleza extraordinaria, que no ha sido diseñado como instrumento que permita la continuación del debate factico o jurídico, sino que su naturaleza se centra en controvertir una sentencia de segunda instancia que, como se ha dicho, goza de la doble presunción de acierto y corrección respecto del ordenamiento jurídico.

Debido a ello, la demanda de casación debe cumplir con unos mínimos de técnica, atendiendo a los principios que la rigen, a saber, «de (i) sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; (ii) limitación, que presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda;

(iii) crítica vinculante, que implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y (iv) los de autonomía, coherencia y no contradicción »[footnoteRef:14]. [14: Cfr. CSJ. AP. del 7 de diciembre del 2011, Rad. 37560.] Ahora bien, entre los requisitos formales que la ley establece de cara a la admisibilidad del libelo se encuentran el de especificar los fines que tiende a cumplir el recurso extraordinario interpuesto, aspecto que el demandante ni siquiera menciona en su libelo.

El censor alega la procedencia de un cargo principal por violación directa de la ley sustancial, amparándose en una legislación distinta a aquella por la cual se rigió la actuación –Ley 906 de 2004-, pues ciertamente el numeral primero, cuerpo primero del artículo 205, corresponde a la violación directa contemplada en la Ley 600 de 2000. Ahora bien, aunque la Sala pasara por alto el anterior dislate, el cargo no estaría llamado a ser admitido por cuanto la violación directa de la ley sustancial se configura cuando los juzgadores cometen yerros de aplicación normativa en la decisión confutada, lo cual no es analizado en manera alguna por el demandante, quien por el contrario, destina su escrito a expresar su desacuerdo con la valoración de uno de los múltiples elementos de juicio que soportan la condena que también omite desarrollar.

Debido a lo anterior, la Sala, con una finalidad pedagógica recuerda, que quien acuda a la violación directa de la ley sustancial, tiene la carga de demostrar desde el plano estrictamente jurídico, y aceptando la premisa fáctica establecida en la decisión controvertida, la indebida aplicación de la disposición legal que se cuestiona, e indicar cual es el precepto que se dejó de aplicar y por qué era el idóneo para regular el asunto.

En efecto, la violación directa de la ley sustancial se materializa cuando a partir de la apreciación de los hechos fijados por el fallador, este: (i) yerra en la escogencia de la norma que aplicada a los sucesos -aplicación indebida-; (ii) deja de aplicar la consecuencia jurídica contenida en la noma –falta de aplicación- o; (iii) aunque aplica la disposición que corresponde, al establecer su alcance, le da uno que no tiene -interpretación errónea-.

Obsérvese cómo, sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el error de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, lo cual comporta aceptar los acontecimientos decantados por los juzgadores y la ponderación probatoria contenida en los fallos de instancia. Siendo ello así, el demandante incumplió la obligación de sustentar adecuadamente el cargo al utilizar la censura por la vía directa para exponer su inconformidad con la valoración probatoria del dictamen médico legal practicado a la menor víctima.

Lo anterior por cuanto, si bien la demanda instaurada contiene un párrafo que según el impugnante corresponde a un auto de esta Sala sobre el error de tipo, no basta con ello para la admisión del cargo, pues era necesario indicar por qué razón se considera que tal figura dogmática tiene aplicabilidad en el caso concreto, cual es es su respaldo probatorio y su trascendencia en la decisión confutada.

Nada de ello argumentó el recurrente, con lo cual la transcripción presentada se pierde en el vacío argumentativo de su escrito. Ciertamente, el cargo requería que el censor, acatando los hechos decantados por los falladores, planteara y demostrara que las normas aplicadas para resolver el problema jurídico no eran las llamadas a regular el caso, esto es, que el artículo 211 del Código Penal no contenía la hipótesis fáctica demostrada procesalmente -aplicación indebida-, porque los cánones «32.4 y 286» ejusdem recogían de mejor manera los hechos probados –vale decir, la falta de aplicación planteada-, máxime cuando los preceptos aludidos hacen relación a la ausencia de responsabilidad por obrar en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales, y falsedad ideológica en documento público, extremos fáctico jurídico que jamás se plantearon en el proceso.

Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente el cargo al utilizar la censura para exponer su inconformidad con la valoración probatoria y jurídica de las instancias sobre uno de los elementos de juicio que las llevaron a colegir la responsabilidad del procesado, si se considera el argumento según el cual en la anamnesis del dictamen médico legal practicado a la víctima –no individualizado ni referenciado por el recurrente- se percibió un himen íntegro no elástico, pese a lo cual se condenó a su asistido por el ilícito de acceso carnal violento.

Al respecto, la Sala observa que los jueces de instancia examinaron el extremo probatorio propuesto por el recurrente, destacando que[footnoteRef:15]: [15: Cfr. Folio 101 reverso del c. del proceso. En el mismo sentido, cfr. Folio 25 del c. del Tribunal.] «La médico forense adscrita al Instituto de Medicina Legal, Felisa Beatriz Carvajalino Calle quien le practicó a la víctima el reconocimiento médico legal sexológico el 6 de noviembre de 2012, deja reseñado el relato de la víctima, que como en el caso de la valoración psicológica, es coincidente con los hechos de la denuncia y el testimonio que rindió la víctima en el juicio oral, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, lo cual ratifica, entonces, que se mantiene la coherencia del relato y por consiguiente, no puede negarse la credibilidad de que fue víctima de agresiones de tipo sexual, tanto actos como acceso, por parte de su padre.

El peritaje rendido en su declaración en le juicio oral, señala como conclusiones que halló un himen íntegro no elástico y que hay congruencia entre lo relatado y lo hallado, explicando la perito que a pesar de que el himen no había sido desflorado, ello no da pie para para que no se descarten maniobras sexuales como las que dijo la examinada, sexo oral e introducción de los dedos en la cavidad vaginal, aconsejando además atender médicamente posible perturbación psíquica.

Este testimonio, acompasa entonces con los hechos de agresiones sexuales denunciados por Diveth Guerrero, en tanto fue víctima de actos sexuales, que en el caso, rozamiento y tocamientos en la vagina y senos, no dejan huella, así como los accesos tampoco determinados para este caso concreto en sexo oral e introducción de dedos en la vaina. ».

(Destacado dentro de Texto original). De igual modo, el defensor se abstuvo de indicarle a la Corte, de qué manera la valoración de la prueba, conforme con su propuesta cambaría el sentido de la decisión, al apreciarla de conjunto con los restantes elementos de convicción, especialmente, con el testimonio de la víctima, quien señala directamente a GERRERO BAYONA como su agresor sexual; la de su progenitora Divineth Barbosa Navarro, quien narró que tuvo conocimiento de los sucesos cuando amenazó a su hija con mandarla a vivir con su padre, y de la psicóloga forense Carolina González García, quien describió que[footnoteRef:16]: [16: Cfr. Folio 101 ibídem.] « La examinada describió un proceso crónico y en escalada de transgresión sexual que se inició a los 11 años y se mantuvo a lo largo de 8 años, que se materializa en confusión y trauma que representa que sea su propio padre el agresor, sumándose también a la intimidación mediante la fuerza física y las actitudes hostiles, despectivas y el dominio y poder, representado por el control económico, en tanto estaba sometida al apoyo material del agresor. … La examinada presentaba un cuadro ansiosos y depresivo, con menoscabo significativo de adaptación y funcionamiento global, con alteración de áreas vitales, pérdida del sentido de la vida y severa lesión de su proyecto personal de pareja y personal (sic)».

(Negritas insertas en el texto original). Debido a que la demanda no cumple con las exigencias mínimas de orden formal y sustancial para su selección a estudio, y especialmente dada la ausencia de violación de garantías fundamentales o la presencia de errores de tal naturaleza que impongan una intervención de oficio, se inadmitirá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de GIOVANNY GUERRERO BAYONA.

Segundo: Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONO HERNÁDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11