AP1107-2023(62570) — Corte Suprema

AP1107-2023(62570)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Decreto 1069 de 2015Decreto 3011 de 2013Ley 1592 de 2012Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 905 de 2005Ley 906 de 2004Ley 975 de 2005

De qué trata

Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Competencia de la Corte para conocer del recurso de apelación Tesis: «De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 26 y en el artículo 68 de la Ley 975 de 2005, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el defensor del postulado DGHA, la Fiscalía y el Ministerio Público contra la decisión adoptada el 28 de septiembre de 2022 por una Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, con la que no sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva del postulado». LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: diferencia con las medidas que se imponen en el sistema penal ordinario / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, aplicación favorable de la Ley 1592 de 2012, pues la figura no estaba contemplada en la Ley 975 de 2005 / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, requisitos, aplicación del Decreto 3011 de 2013 / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, requisitos, no haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, requiere que se haya formulado imputación / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, requisitos, no haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización / JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: exclusión, por regla general cuando se pruebe que el postulado fue condenado con posterioridad a su desmovilización por delito doloso, procederá la expulsión del trámite transicional / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, diferencias con el incidente de exclusión / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - beneficios: exclusión de la lista de postulados y la sustitución de la medida de aseguramiento son figuras disímiles y no acumulables Tesis: «En varias ocasiones, la Sala de Casación Penal ha referido que la medida de aseguramiento dispuesta en la Ley 975 de 2005 (única prevista), tiene unas características diferentes a las establecidas en el proceso penal ordinario (CSJ AP de 9 de febrero de 2009, rad. n.° 30955; AP de 9 de diciembre de 2010, rad. n.° 34606; AP de 24 de julio de 2013, rad. n.° 39807; y AP5920-2021 de 9 de diciembre de 2021, rad. n.° 58457) . Inicialmente, la Ley 975 de 2005 no preveía la figura de la sustitución de la medida de aseguramiento, lo cual fue incluido por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, que adicionó el artículo 18A a la primera norma: Artículo 18A.Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso. El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el magistrado con funciones de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos: […] No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización. Sobre este último requisito, el Decreto 3011 de 2013 lo reglamentó de la siguiente manera (norma compilada en el artículo 2.2.5.1.2.4.1. del Decreto 1069 de 2015): Artículo 37. Evaluación del cumplimiento de requisitos para la sustitución de la medida de aseguramiento. Para la solicitud de la sustitución de la medida de aseguramiento, el postulado deberá presentar los documentos o pruebas que respalden el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. […] Frente al requisito contenido en el numeral 5, si al momento de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el magistrado con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad. Parágrafo. La sustitución de la medida de aseguramiento procederá con la sola verificación de los requisitos establecidos en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. Sobre el contenido del aludido numeral 5°, la Sala de Casación Penal ha señalado: «Resulta suficiente con establecer la fecha de desmovilización y la fecha de ocurrencia del hecho por el cual se impuso condena, a efecto de concluir si se cumple o no con el requisito analizado» (CSJ SP2137-2020, rad. n° 56748; y AP993-2021, rad. n.° 58567). Es un requisito objetivo «en tanto la formulación de la imputación (Ley 906 de 2004), o el inicio del proceso (Ley 600 de 2000), constituyen el hito procesal que estructura el incumplimiento del deber de no cometer delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, con miras a la sustitución de la medida de aseguramiento» (CSJ AP858-2019, rad. n.° 54731; y AP255-2020, rad. n.° 56649). Así, en los procesos adelantados bajo la Ley 906 de 2004, basta con que el postulado haya sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización para que no se configure el requisito (CSJ AP461-2015, rad. n.° 44851; AP2812-2018, rad. n.° 52543; AP3116-2018, rad. n.° 52425; AP858-2019, rad. n.° 54731; AP255-2020, rad. n.° 56649). Si el postulado es absuelto puede «obtener el reemplazo solicitado, pero si sobreviene una condena, se ratifica la imposibilidad de la sustitución, configurándose, además, la causal de exclusión del numeral 5º del artículo 11 A de la Ley 975 de 2005» (CSJ AP2329-2016, rad. n.° 47207; y AP1116-2017, rad. n.° 49024). La exclusión procede cuando se cometen delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización y existe al menos una sentencia de primera instancia (Cfr. artículo 35 del Decreto 3011 de 2013). Sobre esto, en el Auto AP522-2019 (rad. n.° 53516) la Sala dijo: Por regla general, entonces, cuando se pruebe que el postulado fue condenado con posterioridad a su desmovilización por un delito doloso, procederá la expulsión del trámite transicional. Excepcionalmente, cuando la entidad del hecho punible sea mínima, deberá ponderarse esa situación frente a los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido, siempre que el postulado esté cumpliendo con los restantes deberes adquiridos y haya colaborado eficazmente con la reconstrucción de la verdad. [Subrayas originales] (Auto reiterado en CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529; y AP2673-2020, rad. n.° 57834, entre otros). Respecto de este punto, es importante destacar que la Sala ha precisado que la exclusión y la sustitución son figuras diferentes con efectos distintos: En el segundo caso (sustitución), como ya se sabe, se está ante una de las condiciones que acumulativamente deben cumplirse para que el magistrado con función de garantías “pueda” conceder la sustitución de la medida de aseguramiento. Ese reemplazo se ve imposibilitado ante la comisión de delito doloso por parte del postulado con posterioridad a la desmovilización, y para ello es suficiente que al momento de la solicitud se le haya formulado imputación por tal concepto. El primer evento (exclusión), en cambio, corresponde a una causal que determina la exclusión del postulado de la lista, por parte de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, y apareja la terminación del proceso. En este caso, la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía, y requiere que exista por lo menos sentencia condenatoria de primera instancia. En consecuencia, no existe relación de dependencia entre uno y otro instituto, ni es presupuesto de la exclusión que se haya sustituido o no la medida de aseguramiento. A un postulado se le puede negar la sustitución de la medida de aseguramiento porque en el momento de la solicitud tiene formulación de imputación por delito doloso, cometido después de su desmovilización, y serle negada la exclusión por no existir sentencia condenatoria de primera instancia. [Énfasis añadido] (CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529) En la providencia SP2137-2020 (rad. n.° 56748) la Sala agregó: La primera figura involucra la libertad del postulado, atendiendo que la ley dispone un periodo mínimo de privación de la libertad de 8 años y no establece ningún máximo a partir del cual la sustitución deba ser automática; en tanto que la segunda implica la terminación del proceso de justicia y paz. // Además, dichos mecanismos se rigen por presupuestos normativos específicos y deben ser resueltos por funcionarios de especialidades diferentes. Así, esa diferenciación es relevante frente a los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido, así como de la posibilidad de ponderar las reglas de la exclusión y la sustitución de la medida de aseguramiento cuando se cometen delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización: La ponderación correspondiente, cuando se trata de la exclusión de la lista de postulados, debe hacerse entre esta alternativa y las consecuencias que para los derechos de las víctimas supone la terminación del proceso de justicia y paz. No ocurre lo mismo cuando se contempla la posibilidad de negar la sustitución de la medida de aseguramiento, porque esta decisión no implica la terminación del proceso. […] En el caso de la sustitución, de requerirse alguna ponderación por vía excepcional, involucraría el derecho a la libertad del postulado, teniendo en cuenta que la ley establece un período mínimo de privación de ocho (8) años y no prevé ningún máximo a partir del cual la sustitución deba ser automática, sin consideración a las demás exigencias normativas. (CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529)». LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, requisitos, no haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, no vulnera los derechos del postulado / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - beneficios: exclusión de la lista de postulados y la sustitución de la medida de aseguramiento son figuras disímiles y no acumulables / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, la decisión que adopte la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, en relación con la exclusión de un postulado, no es vinculante para los magistrados con Función de Control de Garantías / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, requisitos, no haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, excepcionalmente, puede ponderarse por la entidad del hecho punible / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, requisitos, no haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, por regla general, se aplica, sin modulaciones, el numeral 5 del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, requisitos, no haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, se configura Tesis: «La controversia tiene que ver con la aplicación del numeral 5° del artículo 18A de la Ley 975 de 2005. Mientras la Magistrada de primera instancia determinó que no se satisfacía en tanto DGHA cometió un delito doloso con posterioridad a su desmovilización, los apelantes consideran que esa norma debió ser ponderada dadas las circunstancias del postulado y los fines de la justicia transicional. En primer lugar, la Sala debe reiterar que la decisión que adopte la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de un Tribunal en relación con la exclusión de un postulado no es vinculante para los magistrados con Función de Control de Garantías al conocer de las solicitudes de sustitución de la medida de aseguramiento (CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529; y SP2137-2020, rad. n.° 56748). Como se explicó, son escenarios diferentes con efectos distintos, y no existe relación de dependencia entre uno y otro instituto (ver supra, párr. n.° 31.6.). Por tanto, el hecho de que DGHA no hubiera sido excluido del proceso de Justicia y Paz, no conlleva necesariamente a que deba accederse a su solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento. Ahora bien, aunque la Sala ha admitido, de manera excepcional, que puede aplicarse la ponderación en el examen de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento (ver supra, párr. n.° 31.7.), en el caso concreto la Sala seguirá la regla general. Es decir, la aplicación sin modulaciones del numeral 5° del artículo 18A de la Ley 975 de 2005. Por un lado, porque al no sustituir la medida de aseguramiento no se afectan los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido (i.e. no se ven comprometidos los fines de la justicia transicional), en tanto el postulado no es excluido del proceso de Justicia y Paz, quien además continúa con la expectativa de acceder a la pena alternativa. Sin dejar de lado las circunstancias del postulado, resaltadas por los apelantes, en el presente caso no puede ponderarse por la entidad del hecho punible (Cfr. ver supra, párr. n.° 31.5.) por el que fue condenado el señor DGHA: fraude procesal agravado. Sobre esta conducta, la Sala ha destacado […] mentir ante las autoridades judiciales evidentemente infringe el deber de verdad con las víctimas, con la sociedad y con la justicia. Los delitos de falso testimonio y fraude procesal por los que fue condenado no son de escasa entidad […]. Todo lo contrario. Son de extrema gravedad porque con ellos se desconoce el imperativo de verdad que orienta la justicia transicional. (CSJ AP2673-2020, rad. n.° 57834. En similar sentido AP3116-2018, rad. n.°52425; AP1033-2020, rad. n.°56529; SP2137-2020, rad. n.°56748; y AP2673-2020, rad. n.° 57834). En relación con lo anterior, la Sala coincide con la Magistrada de primera instancia y con el Ministerio Público, en el sentido que este escenario, en el que se estudia la sustitución de la medida de aseguramiento, no es el idóneo para discutir sobre la validez, acierto o legalidad de la sentencia de 12 de julio de 2016, con la que DGHA fue condenado por el delito de fraude procesal agravado (Cfr. CSJ AP993-2021, rad. n.° 58567). Así las cosas, la Sala corrobora que (i) existe una condena ejecutoriada por el delito de fraude procesal agravado; (ii) este es eminentemente doloso (artículo 453 de la Ley 599 de 2000); (iii) el postulado se desmovilizó el 22 de junio de 2006 y la conducta fue cometida con posterioridad, como lo señaló la Magistrada de primera instancia (ver supra, párr. n.° 15), en el marco de un proceso penal ordinario, y tal como se infiere del Auto de 2 de mayo de 2022 de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el que no se excluyó al postulado y de la versión libre que éste rindió el 18 de septiembre de 2019 (ver supra, párr. n.° 5); y (iv) no se trata de una transgresión insignificante a la ley penal, en tanto lesiona en alto grado el bien jurídico de la administración de justicia y pone en tela de juicio el compromiso del postulado con la verdad. Por último, y sin perjuicio de lo expuesto, la Sala comparte la apreciación de la Magistrada de primera instancia sobre la importancia de que la situación jurídica del postulado sea definida prontamente (ver supra, párr. n.° 15)». LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, la Sala confirma decisión del Tribunal Superior de negarla Tesis: «La Sala verifica la carencia de fundamento de los motivos de apelación y la consecuente corrección de la decisión de 28 de septiembre de 2022, adoptada por la Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, con la que no sustituyó la medida de aseguramiento de DGHA. Lo anterior, en tanto él cometió un delito doloso con posterioridad a su desmovilización (fraude procesal agravado), incumpliendo con el requisito previsto en el numeral 5° del artículo 18A de la Ley 905 de 2005. Además, dada la entidad del hecho punible, no era procedente realizar ninguna ponderación en la aplicación de esa norma».

CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP1107-2023 CUI: 11001225200020220013401 Radicación n.º 62570 Acta n° 075 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre los recursos de apelación interpuestos por el defensor público del postulado Diego Gildardo Hernández Aricapa, la Fiscalía y el Ministerio Público contra la decisión adoptada el 28 de septiembre de 2022 por una Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, con la que no sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva del postulado.

Para atender lo anterior, la Sala (i) realizará un recuento de los antecedentes, (ii) enfatizando en la decisión recurrida, luego (iii) expondrá el contenido de los recursos de apelación, así como la intervención de los no recurrentes. Luego de ello (iv) planteará algunas consideraciones, para finalmente (v) resolver el caso concreto. II.

ANTECEDENTES 1.- Diego Gildardo Hernández Aricapa (alias Fercho o Ferney ) nació el 22 de marzo de 1987, siendo reclutado el 22 de junio de 2002 por el Frente Óscar William Calvo del Ejército Popular de Liberación (EPL), teniendo como funciones las de « guardia, rancho y cuidado de secuestrados ». Desertó el 22 de junio de 2006. El 30 de agosto de ese año el Comité Operativo para la Dejación de Armas -CODA- certificó su desmovilización individual. 2.- El 14 de noviembre de 2006 fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Manizales a dieciocho (18) años y nueve (9) meses de prisión como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con el delito de rebelión. Lo anterior, por el secuestro del señor Fabio Giraldo Giraldo, ocurrido el 13 de diciembre de 2005.

Sobre este proceso debe mencionarse que Diego Gildardo Hernández Aricapa había sido capturado el 14 de septiembre de 2006, día en el que se celebró la audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 3.- El 13 de diciembre de 2006 fue condenado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira a veinte (20) años y tres (3) meses de prisión como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado.

Lo anterior, por el secuestro del señor Juan Carlos Lizcano Arango, ocurrido el 28 de abril de 2006. El 31 de julio de 2007, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales decretó la acumulación jurídica de esas dos penas, determinando que la sanción quedaría en trescientos cincuenta y cinco (355) meses y (15) quince días de prisión. 4.- El 18 de junio de 2008, Diego Gildardo Hernández Aricapa fue postulado a la Ley de Justicia y Paz por el Ministerio del Interior y de Justicia. Desde ese momento y hasta 2019, rindió 43 diligencias de versión libre, desarrolló 40 actividades de resocialización y participó en 19 trabajos académicos. 5.- El 12 de julio de 2016, con ocasión de un preacuerdo, Diego Gildardo Hernández Aricapa fue condenado a cuarenta y cinco (45) meses de prisión por el delito de fraude procesal agravado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales.

Ello tuvo origen en la compulsa de copias realizada el 17 de agosto de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caldas al conocer de la apelación contra la sentencia de 25 de enero de 2007 del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales, que condenó a Mónica María Sánchez Jaramillo por los delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión, por el secuestro del señor Fabio Giraldo Giraldo.

Esa Sala consideró que las declaraciones rendidas por Diego Gildardo Hernández Aricapa y otra persona buscaron encubrir y favorecer a la condenada dado que, en su lugar, mencionaron a una mujer conocida con el alias de Estefanía. De acuerdo con la información que obra en el expediente, la conducta habría sido cometida con posterioridad a la desmovilización[footnoteRef:1]. [1: Por un lado, en el Auto de 2 de mayo de 2022 de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el que no se excluyó al postulado, se refirió que «apenas seis meses después de haber desertado de la estructura armada ilegal EPL, fue condenado por los delitos cometidos durante su militancia, luego que ante la jurisdicción ordinaria, se dispusiera confesarlos.

Época durante la cual, también fue llamado como testigo, lo que le significó la compulsa de copias y posterior condena por el delito de Fraude Procesal […]». Expediente digital 11001225200020220013401, archivo “FALLO DEL TRIBUNAL.pdf”, pág. 15. De otra parte, en la versión libre de 18 de septiembre de 2019 el postulado afirmó que esa condena «no tuvo en cuenta las declaraciones que nosotros dimos en el 2007 en cuanto a lo que tiene que ver con el secuestro del señor FABIO GIRALDO GIRALDO ya que para ese entonces nosotros rendimos una declaración en la justicia ordinaria aclarando quienes realmente habíamos participado en este secuestro […]».

Expediente digital 11001225200020220013401, archivo “PUNTO 4.pdf”, pág. 17.] 6.- Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación presentó solicitud de terminación anticipada del proceso por exclusión, lo cual fue negado el 2 de mayo de 2022 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Esa autoridad judicial mencionó -entre otras cosas- que « no toda conducta criminal cometida por un postulado luego de la desmovilización amerita la terminación de su proceso ante esta jurisdicción », en tanto debe realizarse un ejercicio de ponderación con las finalidades de la justicia transicional y la entidad de la conducta. 7.- De acuerdo con el Oficio n.° 502 de 18 de mayo de 2022 de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga[footnoteRef:2], dirigido a Diego Gildardo Hernández Aricapa, aquella le impuso tres medidas de aseguramiento con ocasión de las siguientes audiencias (i) de 12, 13, 14 y 21 de febrero de 2018 (Acta n.° 008)[footnoteRef:3];

(ii) 8, 9 y 10 de octubre de 2018 (Acta n.° 035)[footnoteRef:4]; y (iii)14, 15 y 16 de julio de 2021 (Acta n.° 036)[footnoteRef:5]. En ese documento también le informó al postulado que si pretendía la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento, debía realizar la solicitud « ante la sala de control de garantías- justicia y paz del Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá, […] en razón a que el postulado se encuentra en audiencia concentrada en la sala de conocimiento de justicia y paz de Bogotá […]». [2: Expediente digital 11001225200020220013401, archivo “PUNTO 1.pdf”, pág. 16.] [3: Delitos y víctimas: reclutamiento ilícito (Johana Alejandra Morales Arredondo, Margot Chiquito Batero y Margarita Batero), homicidio en persona protegida (José Reinel Batero Gaspar), secuestro extorsivo agravado (Robert Andrés Agudelo Calle y Juan Carlos Lizcano Arango) y desplazamiento forzado (Juan Carlos Lizcano Arango).] [4: Delito y víctima: homicidio en persona protegida en concurso con desplazamiento forzado (María Elisenia Correa Tapasco).] [5: Delitos y víctimas: homicidio en persona protegida en concurso con toma de rehenes (Alexander Tabares Bartolo), homicidio agravado (Gabriel Armando Díaz Espitia) y desplazamiento forzado (Víctor Emilio Mesa Vélez y Ulises Antonio Mesa Vélez).] 8.- El 28 de septiembre de 2022, a solicitud del defensor de Diego Gildardo Hernández Aricapa, se adelantó audiencia de sustitución de las tres medidas de aseguramiento ante una Magistrada con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz de Bogotá, quien decidió no acceder a la postulación. III.

DECISIÓN RECURRIDA 9.- El defensor público de Diego Gildardo Hernández Aricapa expuso que cumplía los cinco requisitos previstos en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005[footnoteRef:6] (adicionado por la Ley 1592 de 2012)[footnoteRef:7]: [6: «Artículo 18A.Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso. […] // 1.

Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario; // 2.

Haber participado en las actividades de resocialización disponibles […] y haber obtenido certificado de buena conducta; // 3. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz; // 4. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley; // 5.

No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización. […]». [Énfasis añadido]] [7: Videos de la sesión de 28 de septiembre de 2022 110012252000_202200134_28092022 (1), 110012252000_202200134_28092022 (2) y 110012252000_202200134_28092022 (3). De éste, récord 0:01:21 a 0:39:22.] 9.1. Se encuentra privado de la libertad desde el 14 de septiembre de 2006 por delitos relacionados con su pertenencia al EPL, momento desde el que ha estado recluido en diferentes establecimientos vigilados por el INPEC. 9.2.

Ha participado en actividades de resocialización disponibles y ha obtenido certificados de buena conducta. 9.3. Ha rendido más de veintitrés versiones libres, en las que ha contribuido con el esclarecimiento de la verdad. 9.4. De acuerdo con oficio de 24 de mayo de 2022, suscrito por la Fiscal 23 Delegada ante el Tribunal, se certificó que no tiene bienes. 9.5.

Aunque el 12 de julio de 2016 fue condenado por fraude procesal agravado, no fue excluido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que aplicó criterios de ponderación. Por tanto, solicitó que, como la Corte Suprema de Justicia ha admitido esa ponderación en materia de exclusión, ello se extendiera al análisis de la sustitución de la medida de aseguramiento, dado que se trata de un caso excepcionalísimo.

Al respecto, destacó -entre otras cosas- que (i) el postulado trabajaba en el campo y fue reclutado siendo menor de edad, lo que amerita un trato diferenciado, (ii) se desmovilizó de manera individual estando en libertad, y (iii) la condena de 2016 fue el resultado del allanamiento a cargos -debido a un mal asesoramiento- y que el delito no tiene la entidad suficiente para afectar el proceso de justicia y paz. 10.- El postulado intervino para pedir perdón a las víctimas, destacar que ha sido una persona comprometida con el proceso de Justicia y Paz, y solicitar que se le dé una oportunidad de reintegrarse a la sociedad[footnoteRef:8]. [8: Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 0:39:39 a 0:43:10.] 11.- La Fiscalía no se opuso a la solicitud de la Defensa.

En particular, sobre el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 5° del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 comentó que con ocasión de la condena de 2016 no fue excluido, lo que se dio a partir de una ponderación. Resaltó que el postulado ha cumplido con el proceso de Justicia y Paz, ha permanecido privado de la libertad más de los ocho años que correspondería al máximo de la pena alternativa, y que la privación de la libertad no puede prolongarse indefinidamente[footnoteRef:9]. [9: Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 0:43:18 a 0:57:49.] 12.- La representación de víctimas consideró que se cumplía con el requisito previsto en el numeral 5° del artículo 18A de la Ley 975 de 2005.

También mencionó que el postulado ha estado privado de la libertad más de ocho años. Por tanto, pidió que se accediera a la solicitud de la Defensa[footnoteRef:10]. [10: Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 0:57:55 a 0:58:48.] 13.- El Ministerio Público consideró que la postulación de la Defensa era viable.

Sobre el requisito establecido en el mencionado numeral 5° comentó que, prima facie, no lo cumpliría por la condena de 2016, respecto de la que no es pertinente discutir su presunción de legalidad, veracidad y certeza. No obstante, estima que si la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la ponderación frente a « una medida aún más extrema o de mayor contundencia y mucho más radical » como lo es la exclusión de los postulados, eso también debería ser aplicable en el escenario de la sustitución de la medida de aseguramiento.

Más aún, considerando que el señor Hernández Aricapa fue reclutado cuando tenía 15 años y ha contribuido de manera reiterada, permanente y decisiva al proceso de justicia transicional. Por otra parte consideró importante tener certeza sobre la fecha exacta en la que el postulado cometió la conducta por la que fue condenado en 2016[footnoteRef:11]. [11: Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 0:58:55 a 1:12:37.] 14.- La Magistrada estimó que el postulado cumplía con todos los requisitos previstos en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005 para la sustitución de las tres medidas de aseguramiento, salvo el establecido en su numeral 5°, motivo por el que no accedió a la solicitud de la Defensa[footnoteRef:12]. [12: Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 1:12:38 a 1:39:02.] 15.- Añadió que la Fiscalía indicó que la conducta del fraude procesal fue cometida con posterioridad a la desmovilización[footnoteRef:13], por lo que no es posible la sustitución. Así, siguiendo la postura de la Sala de Casación Penal en providencia con radicado n.° 56748 (hace alusión a SP2137-2020 de 1 de julio de 2020), caso que consideró « muy similar », refirió que (i) la decisión sobre exclusión « no ata » al magistrado con Función de Control de Garantías para decidir la sustitución de la medida de aseguramiento;

(ii) la conducta tiene suma gravedad, por faltar a la verdad ante la justicia, como también ocurrió en ese caso; (iii) la sentencia condenatoria de 2016 tiene la doble presunción de acierto y legalidad, sin que puedan hacerse consideraciones al respecto; y (iv) «[…] resulta suficiente con establecer la fecha de desmovilización y la fecha de ocurrencia del hecho por el cual se impuso condena, a efecto de concluir si se cumple o no con el requisito analizado ». [13: La Magistrada sostuvo que «no se incorporó la sentencia o elemento material probatorio […] en el cual se evidencie la fecha en que ocurrieron estos hechos.

No obstante, me atengo a la certificación de la señora Fiscal, porque si se considerara que no hay ningún elemento que permita llegar a esa conclusión, pues tendría que decirse que no es posible dar por cumplido el requisito por cuanto la carga de la prueba le corresponde a la defensa. No obstante, como lo indicaba, me atengo a lo indicado por la señora Fiscal, pero además porque ha sido un tema que fue tratado en la audiencia de exclusión».] 16.- Por tanto, adujo que no existe la posibilidad de realizar una ponderación en el estudio del mencionado requisito para efectos de sustituir la medida de aseguramiento.

Agregó que lo importante sería que avanzara el proceso en la Sala de Conocimiento del Tribunal para definir prontamente la situación del postulado. 17.- De otra parte, respondió a la Fiscalía que no hay una prolongación ilícita de la libertad porque el postulado está privado de la misma con ocasión de sentencias de la Jurisdicción Ordinaria.

V. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. Sustentación 18.- La decisión de no sustituir la medida de aseguramiento de Diego Gildardo Hernández Aricapa fue apelada por la Defensa, el Ministerio Público y la Fiscalía. 19.- El abogado del postulado sostuvo que, en efecto, son diferentes los escenarios de exclusión y de sustitución de medida de aseguramiento, y que no propuso la aplicación de criterios de ponderación por que pudieran ser equivalentes, sino por las circunstancias particulares del postulado, que ameritarían sentar un precedente, tomando en cuenta el objeto de la justicia transicional.

Adicionalmente, puso a consideración que para el momento en que se dicte una sentencia, aquel llevará varios años privado de la libertad. 20.- De otro lado, refirió que el caso de la providencia SP2137-2020 no era similar. Aunque los dos trataban por fraude procesal, en esa ocasión la Sala de Casación Penal no estudió la posibilidad de aplicar un criterio diferencial, el postulado era de las AUC, no fue reclutado ilícitamente ni se desmovilizó individualmente[footnoteRef:14]. [14: Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 1:39:57 a 1:54:35.] 21.- El Ministerio Público manifestó que la mora judicial en la emisión de las sentencias, y en la definición jurídica de la situación del postulado, conlleva a este tipo de controversias.

Consideró que la decisión SP2137-2020 la Sala de Casación Penal se discutió la eventual inaplicación del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 y sostuvo, respecto del caso concreto, que « la conducta delictiva desplegada […] no es de escaso impacto para los fines del proceso transicional, pues lesionó de manera grave el bien jurídico de la administración de justicia y puso en tela de juicio el compromiso del desmovilizado con el esclarecimiento de la verdad », la cual se dio -falso testimonio- ante la propia Sala de Casación Penal. 22.- Por tanto, adujo que la Magistrada debió realizar una ponderación acudiendo a criterios de humanidad, de dignidad y de los principios que orientan el proceso de justicia y paz.

También adujo que en el presente caso el encubrimiento -fraude procesal agravado- tuvo como « núcleo o como acto vinculante » el secuestro ocurrido el 13 de diciembre de 2005. Así, las consideraciones sobre la sustitución de la medida de aseguramiento deben ser actualizadas dadas las anteriores consideraciones y las circunstancias particulares del postulado[footnoteRef:15]. [15: Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 1:54:44 a 2:06:34.] 23.- La Fiscalía aclaró que no afirmó que se presentara una prolongación ilícita de la libertad ni que la condena de 2016 no esté revestida de legalidad.

Por otra parte sostuvo que si, a pesar de esa sentencia, la Sala de Conocimiento del Tribunal mantuvo al postulado en el proceso de Justicia y Paz (i.e. no lo excluyó), entonces tiene derecho a obtener la sustitución de la medida de aseguramiento, para lo cual es necesario realizar una ponderación respecto del requisito del numeral 5°, atendiendo las circunstancias del postulado, que amerita la aplicación de un enfoque diferencial, y que ello permita su reinserción a la vida civil[footnoteRef:16]. [16: Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 2:06:38 a 2:17:43.] 4.2.

Posición de los no recurrentes 24.- La representación de víctimas se abstuvo de realizar algún pronunciamiento[footnoteRef:17]. [17: Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 2:17:53 a 2:18:23.] V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia 25.- De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 26 y en el artículo 68 de la Ley 975 de 2005, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el defensor del postulado Diego Gildardo Hernández Aricapa, la Fiscalía y el Ministerio Público contra la decisión adoptada el 28 de septiembre de 2022 por una Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, con la que no sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva del postulado. 5.2.

Problema jurídico 26.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe resolver si la Magistrada de Control de Garantías acertó al no sustituir la medida de aseguramiento del postulado Diego Gildardo Hernández Aricapa o, si por el contrario, y como lo adujeron los recurrentes, ello era procedente a partir una aplicación, mediada por la ponderación, del numeral 5° del artículo 18A de la Ley 975 de 2005. 27.- De conformidad con el principio de limitación, la competencia de la Sala de Casación Penal se circunscribirá a los aspectos cuestionados en la apelación -y a los que sean inescindibles-, razón por la que el análisis del caso se centrará en la aplicación del requisito previsto en el numeral 5º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, dado que no existe inconformidad sobre la acreditación de las exigencias contenidas en los numerales 1 al 4 de la misma norma.

A continuación, la Sala procederá a reiterar su jurisprudencia sobre la sustitución de la medida de aseguramiento en el régimen de Justicia y Paz, para luego dar respuesta al problema jurídico. 5.3.- La sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en el proceso de justicia y paz 28.- En varias ocasiones, la Sala de Casación Penal ha referido que la medida de aseguramiento dispuesta en la Ley 975 de 2005 (única prevista), tiene unas características diferentes a las establecidas en el proceso penal ordinario (CSJ AP de 9 de febrero de 2009, rad. n.° 30955;

AP de 9 de diciembre de 2010, rad. n.° 34606; AP de 24 de julio de 2013, rad. n.° 39807; y AP5920-2021 de 9 de diciembre de 2021, rad. n.° 58457)[footnoteRef:18]. [18: En resumen, la Sala ha señalado que en el proceso de justicia y paz la medida de aseguramiento (i) tiene la vocación de reputarse como cumplimiento de la sanción sustitutiva;

(ii) es la única opción prevista en la Ley 975 de 2005 y su esencia es asumirse como anticipación de la pena alternativa; (iii) el cumplimiento de la detención en establecimiento carcelario supone un proceso de resocialización propio a la fase de ejecución de pena; (iv) responde al cumplimiento de la pena que inexorablemente tendrá que fijarse, conforme con la confesión y admisión de responsabilidad que por los delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del postulado a un grupo armado al margen de la ley; y (v) tiene una íntima relación con los derechos de las víctimas, de modo que, durante su vigencia, se refleja parte del derecho a la justicia que les asiste, al activarse el aparato punitivo estatal.] 29.- Inicialmente, la Ley 975 de 2005 no preveía la figura de la sustitución de la medida de aseguramiento, lo cual fue incluido por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, que adicionó el artículo 18A a la primera norma: Artículo 18A.Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso.

El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el magistrado con funciones de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley.

El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos: […] 5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización. 30.- Sobre este último requisito, el Decreto 3011 de 2013 lo reglamentó de la siguiente manera (norma compilada en el artículo 2.2.5.1.2.4.1. del Decreto 1069 de 2015): Artículo 37.

Evaluación del cumplimiento de requisitos para la sustitución de la medida de aseguramiento. Para la solicitud de la sustitución de la medida de aseguramiento, el postulado deberá presentar los documentos o pruebas que respalden el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. […] Frente al requisito contenido en el numeral 5, si al momento de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el magistrado con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad.

Parágrafo. La sustitución de la medida de aseguramiento procederá con la sola verificación de los requisitos establecidos en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. 31.- Sobre el contenido del aludido numeral 5°, la Sala de Casación Penal ha señalado: 31.1. «[ R ] esulta suficiente con establecer la fecha de desmovilización y la fecha de ocurrencia del hecho por el cual se impuso condena, a efecto de concluir si se cumple o no con el requisito analizado » (CSJ SP2137-2020, rad. n° 56748; y AP993-2021, rad. n.° 58567). 31.2.

Es un requisito objetivo « en tanto la formulación de la imputación (Ley 906 de 2004), o el inicio del proceso (Ley 600 de 2000), constituyen el hito procesal que estructura el incumplimiento del deber de no cometer delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, con miras a la sustitución de la medida de aseguramiento » (CSJ AP858-2019, rad. n.° 54731; y AP255-2020, rad. n.° 56649). 31.3.

Así, en los procesos adelantados bajo la Ley 906 de 2004, basta con que el postulado haya sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización para que no se configure el requisito (CSJ AP461-2015, rad. n.° 44851; AP2812-2018, rad. n.° 52543; AP3116-2018, rad. n.° 52425; AP858-2019, rad. n.° 54731;

AP255-2020, rad. n.° 56649). 31.4. Si el postulado es absuelto puede « obtener el reemplazo solicitado, pero si sobreviene una condena, se ratifica la imposibilidad de la sustitución, configurándose, además, la causal de exclusión del numeral 5º del artículo 11 A de la Ley 975 de 2005 » (CSJ AP2329-2016, rad. n.° 47207; y AP1116-2017, rad. n.° 49024). 31.5.

La exclusión procede cuando se cometen delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización y existe -al menos- una sentencia de primera instancia ( Cfr. artículo 35 del Decreto 3011 de 2013). Sobre esto, en el Auto AP522-2019 (rad. n.° 53516) la Sala dijo: Por regla general, entonces, cuando se pruebe que el postulado fue condenado con posterioridad a su desmovilización por un delito doloso, procederá la expulsión del trámite transicional.

Excepcionalmente, cuando la entidad del hecho punible sea mínima, deberá ponderarse esa situación frente a los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido, siempre que el postulado esté cumpliendo con los restantes deberes adquiridos y haya colaborado eficazmente con la reconstrucción de la verdad. [Subrayas originales] (Auto reiterado en CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529; y AP2673-2020, rad. n.° 57834, entre otros)[footnoteRef:19] [19: En ese caso, la primera instancia negó la exclusión solicitada por la Fiscalía, en tanto el postulado había sido condenado «a 54 meses de prisión, en virtud de la aceptación del cargo de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes en la modalidad agravada, por hechos ocurridos el 2 de marzo de [2011], cuando dentro de una chaqueta colgada en la pared de la celda que ocupaba en la Cárcel Modelo de esa ciudad, fueron hallados 35,8 gramos de marihuana».

La Sala de Casación Penal consideró que esa conducta no ostentaba «la trascendencia suficiente para fundar la expulsión del proceso transicional ante la escasa cantidad de estupefaciente encontrada y la indeterminación del verbo rector infringido […]».] 31.6. Respecto de este punto, es importante destacar que la Sala ha precisado que la exclusión y la sustitución son figuras diferentes con efectos distintos: En el segundo caso (sustitución), como ya se sabe, se está ante una de las condiciones que acumulativamente deben cumplirse para que el magistrado con función de garantías “pueda” conceder la sustitución de la medida de aseguramiento.

Ese reemplazo se ve imposibilitado ante la comisión de delito doloso por parte del postulado con posterioridad a la desmovilización, y para ello es suficiente que al momento de la solicitud se le haya formulado imputación por tal concepto. El primer evento (exclusión), en cambio, corresponde a una causal que determina la exclusión del postulado de la lista, por parte de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, y apareja la terminación del proceso.

En este caso, la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía, y requiere que exista por lo menos sentencia condenatoria de primera instancia. En consecuencia, no existe relación de dependencia entre uno y otro instituto, ni es presupuesto de la exclusión que se haya sustituido o no la medida de aseguramiento. A un postulado se le puede negar la sustitución de la medida de aseguramiento porque en el momento de la solicitud tiene formulación de imputación por delito doloso, cometido después de su desmovilización, y serle negada la exclusión por no existir sentencia condenatoria de primera instancia. [Énfasis añadido] (CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529) En la providencia SP2137-2020 (rad. n.° 56748) la Sala agregó: La primera figura involucra la libertad del postulado, atendiendo que la ley dispone un periodo mínimo de privación de la libertad de 8 años y no establece ningún máximo a partir del cual la sustitución deba ser automática; en tanto que la segunda implica la terminación del proceso de justicia y paz. // Además, dichos mecanismos se rigen por presupuestos normativos específicos y deben ser resueltos por funcionarios de especialidades diferentes. 31.7.

Así, esa diferenciación es relevante frente a los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido, así como de la posibilidad de ponderar las reglas de la exclusión y la sustitución de la medida de aseguramiento cuando se cometen delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización: La ponderación correspondiente, cuando se trata de la exclusión de la lista de postulados, debe hacerse entre esta alternativa y las consecuencias que para los derechos de las víctimas supone la terminación del proceso de justicia y paz.

No ocurre lo mismo cuando se contempla la posibilidad de negar la sustitución de la medida de aseguramiento, porque esta decisión no implica la terminación del proceso. […] En el caso de la sustitución, de requerirse alguna ponderación por vía excepcional, involucraría el derecho a la libertad del postulado, teniendo en cuenta que la ley establece un período mínimo de privación de ocho (8) años y no prevé ningún máximo a partir del cual la sustitución deba ser automática, sin consideración a las demás exigencias normativas.

(CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529) 5.4. Caso concreto 32.- La controversia tiene que ver con la aplicación del numeral 5° del artículo 18A de la Ley 975 de 2005. Mientras la Magistrada de primera instancia determinó que no se satisfacía en tanto Diego Gildardo Hernández Aricapa cometió un delito doloso con posterioridad a su desmovilización, los apelantes consideran que esa norma debió ser ponderada dadas las circunstancias del postulado y los fines de la justicia transicional. 33.- En primer lugar, la Sala debe reiterar que la decisión que adopte la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de un Tribunal en relación con la exclusión de un postulado no es vinculante para los magistrados con Función de Control de Garantías al conocer de las solicitudes de sustitución de la medida de aseguramiento (CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529; y SP2137-2020, rad. n.° 56748).

Como se explicó, son escenarios diferentes con efectos distintos, y no existe relación de dependencia entre uno y otro instituto (ver supra, párr. n.° 31.6.). Por tanto, el hecho de que Diego Gildardo Hernández Aricapa no hubiera sido excluido del proceso de Justicia y Paz, no conlleva necesariamente a que deba accederse a su solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento. 34.- Ahora bien, aunque la Sala ha admitido, de manera excepcional, que puede aplicarse la ponderación en el examen de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento (ver supra, párr. n.° 31.7.), en el caso concreto la Sala seguirá la regla general.

Es decir, la aplicación sin modulaciones del numeral 5° del artículo 18A de la Ley 975 de 2005. 34.1. Por un lado, porque al no sustituir la medida de aseguramiento no se afectan los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido (i.e. no se ven comprometidos los fines de la justicia transicional), en tanto el postulado no es excluido del proceso de Justicia y Paz, quien además continúa con la expectativa de acceder a la pena alternativa. 34.2.

Sin dejar de lado las circunstancias del postulado, resaltadas por los apelantes, en el presente caso no puede ponderarse por la entidad del hecho punible ( Cfr. ver supra, párr. n.° 31.5.) por el que fue condenado el señor Diego Gildardo Hernández Aricapa: fraude procesal agravado. Sobre esta conducta, la Sala ha destacado […] mentir ante las autoridades judiciales evidentemente infringe el deber de verdad con las víctimas, con la sociedad y con la justicia. Los delitos de falso testimonio y fraude procesal por los que fue condenado no son de escasa entidad […].

Todo lo contrario. Son de extrema gravedad porque con ellos se desconoce el imperativo de verdad que orienta la justicia transicional. (CSJ AP2673-2020, rad. n.° 57834. En similar sentido AP3116-2018, rad. n.°52425; AP1033-2020, rad. n.°56529; SP2137-2020, rad. n.°56748; y AP2673-2020, rad. n.° 57834) 34.3. En relación con lo anterior, la Sala coincide con la Magistrada de primera instancia y con el Ministerio Público, en el sentido que este escenario, en el que se estudia la sustitución de la medida de aseguramiento, no es el idóneo para discutir sobre la validez, acierto o legalidad de la sentencia de 12 de julio de 2016, con la que Diego Gildardo Hernández Aricapa fue condenado por el delito de fraude procesal agravado ( Cfr. CSJ AP993-2021, rad. n.° 58567). 35.- Así las cosas, la Sala corrobora que (i) existe una condena ejecutoriada por el delito de fraude procesal agravado;

(ii) este es eminentemente doloso (artículo 453 de la Ley 599 de 2000); (iii) el postulado se desmovilizó el 22 de junio de 2006 y la conducta fue cometida con posterioridad, como lo señaló la Magistrada de primera instancia (ver supra, párr. n.° 15), en el marco de un proceso penal ordinario, y tal como se infiere del Auto de 2 de mayo de 2022 de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el que no se excluyó al postulado y de la versión libre que éste rindió el 18 de septiembre de 2019 (ver supra, párr. n.° 5); y (iv) no se trata de una transgresión insignificante a la ley penal, en tanto lesiona en alto grado el bien jurídico de la administración de justicia y pone en tela de juicio el compromiso del postulado con la verdad. 36.- Por último, y sin perjuicio de lo expuesto, la Sala comparte la apreciación de la Magistrada de primera instancia sobre la importancia de que la situación jurídica del postulado sea definida prontamente (ver supra, párr. n.° 15). 5.5.

Conclusión 37.- La Sala verifica la carencia de fundamento de los motivos de apelación y la consecuente corrección de la decisión de 28 de septiembre de 2022, adoptada por la Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, con la que no sustituyó la medida de aseguramiento de Diego Gildardo Hernández Aricapa.

Lo anterior, en tanto él cometió un delito doloso con posterioridad a su desmovilización (fraude procesal agravado), incumpliendo con el requisito previsto en el numeral 5° del artículo 18A de la Ley 905 de 2005. Además, dada la entidad del hecho punible, no era procedente realizar ninguna ponderación en la aplicación de esa norma. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR la decisión apelada.

Segundo. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Tercero. Contra la presente decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase Hugo Quintero Bernate presidente Con Permiso José Francisco Acuña Vizcaya Myriam Ávila Roldán Con Permiso Fernando Bolaños Palacios Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Luis Antonio Hernández Barbosa Fabio Ospitia Garzón Nubia Yolanda Nova García Secretaria Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

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