Casación 49576 OJOD JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP1093-2017 Radicación Nº 49576 (Aprobado acta N° 50) Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por la apoderada de la víctima contra el fallo del 27 de octubre de 2016, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la sanción impuesta en primera instancia por el Juzgado 7º Penal de Adolescentes con función de conocimiento y, en su lugar, absolvió a OJOD por el delito de acceso carnal violento agravado.

II. H E C H O S M.G.F. denunció que el 25 de febrero de 2013 su hija K.D.L.G., entonces de 13 años de edad, tras huir de su casa ubicada en la localidad de Suba de esta ciudad, debido a un altercado familiar, se encontró con, de 17 años, quien la acompañó a entregar un cuaderno a una de sus compañeras de clase en un colegio del sector. Enseguida, el joven la invitó a su apartamento ubicado en Usme.

Allí, según narró la menor, fue encerrada por aquel y forzada a tener relaciones sexuales, siendo penetrada por vía anal y vaginal. Finalmente, la niña pudo abandonar el lugar y se dirigió a la Fundación Jorge Otero Liévano, a donde solía concurrir después de clases. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 14 de agosto de 2015, ante el Juzgado 10º Penal para Adolescentes con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía le imputó a OJOD el delito de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211-4º del Código Pernal), cargo que el infractor no aceptó. El escrito de acusación, en similares términos a los plasmados en la imputación, fue radicado el 20 de agosto siguiente por la Fiscal 350 Seccional de Bogotá; su formulación, ante el Juzgado 7º Penal para Adolescentes con función de conocimiento y con la presencia de la apoderada de la víctima, el defensor de familia y los padres del acusado, acaeció en audiencia celebrada el 13 de noviembre de 2015, en la cual la fiscalía adicionó la causal de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del C. Penal.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de febrero de 2016, en ella las partes estipularon la individualización del procesado y la minoría de edad de la víctima. La audiencia del juicio oral se adelantó en sesiones del 20 y 28 de junio de 2016, y finalizó con el anunció del sentido sancionatorio de la sentencia y el traslado a las partes para pronunciarse sobre la sanción a imponer.

En decisión del 19 de agosto de 2016, el Juzgado 7º Penal para Adolescentes con función de conocimiento de Bogotá declaró penalmente responsable al joven OJOD por el delito que fue objeto de acusación. En tal virtud, lo sentenció a la sanción pedagógica de privación de la libertad en un centro de atención especializado por el término de 26 meses, “ la que se hará efectiva de una vez ”.

Apelada por la defensa la providencia del a quo, fue revocada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá que, en sentencia del 27 de octubre de 2016, absolvió al procesado. En contra de la decisión del ad quem, la apoderada de la víctima formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA La representante de la víctima presenta un cargo único al amparo de la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004; aspira a que se sancione al joven OJOD, toda vez que la decisión absolutoria impugnada violó los derechos de la menor K.D.L.G., en especial aquellos a la verdad, justicia y reparación. Reclama la necesidad de unificar la jurisprudencia frente a los vacíos que presenta el Código de Infancia y Adolescencia, en cuanto a la privación de la libertad en centro de atención especializado, “ cuando el adolescente infractor ya cumplió sus 18 años de edad y no se encuentra en internamiento preventivo ”.

Critica que el juzgador no hiciera un estudio serio de las pruebas y no aplicara los principios de la lógica, la ciencia y las reglas de la experiencia. La sentencia utilizó una condición física de la víctima para desestimar su relato y descartar la materialidad de la conducta. Solicita que la Corte analice el testimonio de la ofendida, el cual fue debidamente apreciado por el a quo, ante quien la niña hizo un relato detallado y coherente de los hechos.

Aduce que la versión de aquella es creíble, toda vez que absolvió el interrogatorio de cada uno de los intervinientes, e incluso admitió haber accedido a tener relaciones sexuales. Trae a colación la apreciación probatoria que del testimonio de la menor hiciera el juez; resalta la claridad de la versión y asegura que su coincidencia con las demás narraciones que aquella realizó a lo largo de la actuación no dejan duda de la materialidad de la conducta y de que la relación sexual entre OD y la víctima sí se produjo, “ o de lo contrario, ¿cuál fue la razón para que Óscar Josué la invitara a estar a solas en su lugar de habitación? ”, a donde la ingresó con sigilo.

Afirma que “ no obra prueba que permita inferir que la relación sexual no tuvo ocurrencia ”, y que la defensa no discutió ese hecho; el debate probatorio se centró en si hubo violencia, o si las maniobras sexuales fueron consentidas por la agraviada. Asegura que el Tribunal erró porque le dio mayor valor a una prueba de referencia y no a la que se practicó en el juicio, respecto de la cual el a quo goza de discrecionalidad en su apreciación. De esta manera, afirma la recurrente, el juzgador trasgredió las reglas de la sana crítica, pues omitió la apreciación de los detalles principales relatados por la ofendida, los cuales sólo podían ser narrados por quien vivió la experiencia. En su lugar, discurrió sobre las contradicciones secundarias de la versión de la víctima, las cuales, asegura, se explican por el paso del tiempo y no porque aquella hubiera mentido.

Lo anterior desconoce la postura de la Corte, según la cual la credibilidad del testigo no depende de la concordancia absoluta de sus diferentes intervenciones, en especial cuando se trata de delitos sexuales en perjuicio de menores, que se suelen cometer a puerta cerrada. En este sentido, dice la demandante, el relato hecho por la niña a su madre y a la sicóloga de la Asociación creemos en tí es verídico, aunque “ bien puede adolecer de detalles ”.

Resalta que el a quo realizó una interpretación correcta del testimonio de la ofendida que garantizó los derechos de ésta a la verdad y la justicia. En cambio, el ad quem los desconoció, pues en su irrespetuosa sentencia la hizo quedar como mentirosa, cuando argumentó que “ el sustento emocional que tanto destaca el a quo no equivale a que de verdad hubiera ocurrido el hecho libidinoso ”.

Agrega la impugnante que el juzgador, de forma desacomedida, reprochó el comportamiento de la menor anterior a los hechos; recuerda que por su falta de madurez los adolescentes incurren en conductas inapropiados, lo que no significa que el hecho no haya ocurrido. Sostiene que la mala valoración que de las pruebas hizo el Tribunal lo condujo a concluir, en contravía de lo probado, que la versión de la ofendida no aparece corroborada por otros medios probatorios.

La recurrente indica que el dictamen sexológico arrojó que la menor tenía himen elástico; dicha circunstancia fue empleada por el sentenciador para afirmar que la versión de aquella no tenía respaldo científico; agrega que esa condición, además de que el agresor usó preservativo, no permitió ningún hallazgo en el cuerpo de la víctima. Fue así como el juzgador dejó de valorar los hechos indiciarios y erró en la apreciación de la prueba, pues concluyó que el hecho no existió, con el fin de no degradar la conducta.

Admite, en gracia a discusión, que si la niña dio su consentimiento ello no imprueba la materialidad del acceso carnal con menor de catorce años. Argumenta que, con apoyo en las pruebas, “ para la suscrita la relación sexual se dio ”, razón por la cual la conducta se debió degradar al delito previsto en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000.

Dicha conducta se configura y, además, concursa con la de actos sexuales con menor de catorce años, porque la menor dijo haber sido accedida por la vía vaginal y fue requerida para practicar sexo oral. Por tanto, no resultaba ajustada a derecho la absolución. Alega que a través de un argumento contradictorio y falaz, el sentenciador tergiversó las manifestaciones de K.D.L.G. y cayó en un error de inferencia. Concluye que “ si las pruebas mal valoras y omitidas en cuanto a su valoración por la segunda instancia, lo hubiesen sido de conformidad con lo señalado en las reglas de la sana crítica y de la experiencia, junto con los demás medios de convicción obrantes en el proceso, la conclusión final hubiera sido otra… la valoración probatoria, por mandato legal, debió hacerse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, dándole a cada prueba el mérito que tuviera, llegándose incluso al extremo de suponer la existencia de pruebas que no obran materialmente en el proceso ”.

Le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, disponga uno de carácter sancionatorio por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente carece de la idoneidad formal y material necesaria para satisfacer cualquiera de los fines de la casación; lo anterior, en esencia, porque la postulación del cargo es imprecisa, su desarrollo es ostensiblemente contradictorio y confuso, los argumentos que lo sustentan son insuficientes y solamente muestran la personal apreciación de la impugnante, o bien su pretensión de hacer prevalecer sobre la del ad quem la decisión del a quo. 1.

Tiene dicho la Corte que la sentencia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; es por lo anterior que no es de recibo el discurso casacional que se elabora sobre ritualidades intrascendentes, discurre de espaldas a la realidad procesal y al contenido de la prueba que obra en el expediente; o bien, como en este caso, que se encamina a que la Sala elabore un análisis probatorio cual si fuera una instancia más, o incurra en el error común de reclamar la prevalencia de la personal apreciación o juicio jurídico del censor frente a la de sentenciador.

Así, el deber del recurrente extraordinario en esta sede no es el de convencer a la Corte de que su personal criterio jurídico o apreciación probatoria –o el del a quo - es más viable que el adoptado por el juzgador, sino demostrar de qué manera la conclusión de la sentencia es el producto de evidentes errores de hecho o de derecho, cuidándose de no trasladar a la Sala la carga de elaborar el argumento que demuestre el dislate y su trascendencia, pues, como ya se ha dicho, la decisión de instancia se presume acertada y legal. 2.

El cargo formulado presenta ostensibles yerros de postulación. La recurrente invoca la causa tercera de casación, de que trata el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Dicha causal alude al “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, lo que no es otra cosa que la violación de la ley sustancial, a través de los ya decantados por la jurisprudencia errores de hecho y de derecho (violación indirecta).

Los primeros -los errores de hecho- pueden asumir la forma de falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; los otros -los de derecho- se traducen en los falsos juicios de legalidad y de convicción. Todos estos yerros, los de hecho y los de derecho, son las formas en que el sentenciador podría violar la ley sustancial: tal violación puede tener lugar por aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de un precepto de esa naturaleza.

El juzgador puede llegar a violar la ley sustancial de forma directa o indirecta. Lo anterior significa que si la aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de la ley es el resultado de un error probatorio se dice que la violación es indirecta, y se postula en casación a través de la causal tercera; de lo contrario, esto es, si a la violación de la ley se llega de manera frontal, sin que medie un error probatorio, lo que se configura es la violación directa de la norma, y se ataca en esta sede por la causal primera.

El deber del casacionista, entonces, no se satisface solamente con mencionar la causal de casación; si, como en este caso, el recurrente escoge la causal tercera, es necesario, además, i) que identifique de manera clara cuál es la norma o normas sustanciales violadas (proposición jurídica completa), ii) que precise cuál es el sentido de la violación (esto es, si el precepto fue inaplicado, aplicado indebidamente o su contenido y alcance interpretado de forma equivocada), iii) que indique cuál de los errores –de hecho o de derecho- fue el que condujo a la violación normativa, y iv) señale cuál de las modalidades de cada uno de tales errores fue el que se materializó en el análisis judicial, con la demostración de los presupuestos que, en cada caso, ha desarrollado jurisprudencia. Nada de lo anterior lo cumple la casacionista, a excepción de la lacónica mención de la causal seleccionada.

Por tanto, frente a una bien deficiente postulación no puede la Corte identificar cuál es, en últimas, el yerro pregonado y su incidencia en el sentido de la decisión. 3. La impugnante incurre en evidente falta de claridad y precisión en el desarrollo del cargo. Lo anterior, porque -aun cuando la Corte, en desconocimiento del principio de limitación, entendiera que aquella se inclina por la violación indirecta- no menciona cuál de sus modalidades es la que se configura.

Y aun cuando de manera excesivamente genérica insiste en aludir a la violación de las máximas de la sana crítica -lo que sugeriría que lo que alega son errores de hecho por vía de falsos raciocinios-, lo cierto es que, en últimas, no identifica ninguna de tales reglas, ni precisa cómo fueron desconocidas por el juzgador ni acredita su incidencia en el sentido de la decisión, sino que termina por pregonar su personal apreciación y, adicionalmente, la tergiversación de la prueba, un falso juicio de existencia por suposición que no desarrolla, y hasta sugiere un error de derecho por falso juicio de convicción, por no apreciar debidamente el fallador una prueba de referencia o desconocer el mérito que a otras les corresponde.

Esto último hace incurrir al escrito en una evidente falta de claridad, al tiempo que viole el principio de autonomía de las causales. Nada logra la impugnante, entonces, con argumentar que el testimonio de la menor K.D.L.G. fue coherente y minucioso, que aquella respondió adecuadamente a los cuestionamientos de los intervinientes, ni con preguntarse qué motivo pudo tener el hoy procesado para conducir a la menor a su residencia, ni apuntando que no hay evidencia de que “ la relación sexual no tuvo ocurrencia ” o, en fin, que el Tribunal hizo mal en desestimar el dicho de K.D.L.G. La exigencia se satisface a través de un discurso que enseñe no un análisis alternativo de la prueba, por muy ajustado que parezca, sino mostrando la manera precisa como el sentenciador incurrió en uno o varios de los yerros probatorios que subyacen a la causal de casación seleccionada y su clara incidencia en el sentido de la sentencia. De allí que tampoco resulte útil para estos efectos invocar reglas de experiencias apenas distintas a las empleadas por el juzgador, como cuando la demandante asegura que los adolescentes suelen incurrir en conductas inapropiadas, que lo narrado por la menor corresponde a lo vivido o, en fin, que fue mal apreciado el hallazgo de un himen elástico.

Frente a esta clase de argumentación, es preciso insistir en que el deber del casacionista, para un sustento adecuado de un reproche de falso raciocinio, no se satisface con oponer a la apreciación judicial unas máximas de la sana crítica diferentes, sino identificando claramente aquellas que empleó el juzgador y mostrando con claridad cómo fueron mal aplicadas y cuáles eran las que debieron aplicarse, así como su real incidencia en el sentido de la decisión. Todas las anteriores falencias hacen del argumento casacional un discurso errático, antitécnico y contradictorio, pues las tres o cuatro modalidades del error que la impugnante deja entrever -y que, en todo caso, carecen de desarrollo- son naturalmente excluyentes entre sí, y no pueden concurrir respecto de las mismas pruebas, como no sea en cargos separados y subsidiarios.

Si a todo lo anterior se agrega la mención por la casacionista de errores en la apreciación de la prueba indiciaria, sin abordar por parte alguna el desarrollo argumentativo que exige esta clase de reproches (CSJ, SP, 11 de noviembre de 2009, rad. 32405), y de la necesidad de actualizar la jurisprudencia en el tema de “ la sanción de la privación de la libertad en el centro de atención especializado, cuando el adolescente infractor ya cumplió 18 años de edad ” -asunto del todo extraño al contenido de la sentencia- cabe concluir que la demanda no es más que un conjunto de apreciaciones de instancia y afirmaciones deshilvanadas, sin ningún desarrollo, lo que da al traste con el deber de claridad, precisión y debida fundamentación exigibles del libelo de casación, sin que la Sala pueda suplir los razonamientos que omite la impugnante, por la expresa prohibición derivada del principio de limitación. 4.

En últimas, el deficiente argumento de la censora se funda en la genérica oposición de su particular apreciación de las pruebas a la plasmada en la sentencia, o bien en la ponderación de las bondades de la decisión sancionatoria de primera instancia. Pero, por parte alguna muestra la materialidad e incidencia de cualquiera de los errores probatorios que denuncia, ya sean los falsos raciocinios, o los falsos juicios de existencia o identidad, lo que hace que el escrito sea formal y materialmente inidóneo parta cumplir cualquiera de los fines de la casación. 5.

En estas condiciones, la Corte inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la apoderada de la víctima. Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15