AP1086-2023(62206) — Corte Suprema

AP1086-2023(62206)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Decreto 4170 de 2011Ley 1150 de 2007Ley 1285 de 2009Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: « Acorde con lo previsto en el numeral 6 del artículo 235 de la Carta, reformado por el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte es la competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones proferidas contra la Sala Especial de Juzgamiento de esta Corporación. En acatamiento del principio de limitación, la decisión que ha de tomar la Sala, solo se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Se recuerda que, en este caso, el objeto de impugnación está limitado al contenido del auto que negó la nulidad deprecada por la defensa, en parte, coadyuvada por el Ministerio Público, a partir de la audiencia de imputación de cargos, por considerar vulnerado el derecho de defensa, en tanto la diligencia careció de concreción en lo que toca con los hechos jurídicamente relevantes, que remiten a los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, aunado a que, respecto de éste último no se estableció debidamente la cuantía de lo apropiado.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de formulación de imputación: naturaleza / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de formulación de acusación: nulidades que se pueden proponer / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: funciones en el sistema procesal, realizar el examen judicial sobre los presupuestos de validez del inicio del proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: acto complejo, escrito de acusación, audiencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: errores sustanciales en la formulación de imputación no pueden subsanarse en acusación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: diferencia con la formulación de la acusación / JUEZ - Principio de imparcialidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: control por el juez / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: funciones del juez, velar por la claridad de los cargos elevados / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: control por el juez, implica el ejercicio de labores de dirección orientadas a que contenga los elementos previstos en la ley y especialmente la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: control por el juez, no abarca el insinuar u ordenar que el fiscal opte por una hipótesis fáctica en particular Tesis: « […] es necesario precisar que la solicitud de nulidades a que atiende el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, cuando delimita el trámite de la audiencia de formulación de acusación, remite a aquellas ocurridas con antelación a esta diligencia e, incluso, de la presentación del escrito de acusación. En el sistema antecedente consecuente que diseña el proceso penal en Colombia, es claro que el proceso formalizado, en toda su extensión ordinaria, reclama como hitos necesarios e inescapables, la audiencia de formulación de imputación, la de formulación de acusación, la preparatoria y el juicio oral, para desembocar en el fallo, que puede o no impugnarse. De esta manera, la audiencia de formulación de imputación no representa apenas un acto de parte, o comunicacional de la fiscalía, sino que marca el inicio indispensable e insoslayable del trámite penal formalizado, de lo cual se sigue que cualquier irregularidad sustancial ocurrida en tránsito de ella, no solo puede afectar garantías de las partes, sino la estructura misma del trámite. Por ello, el inicio del artículo 339 en cita, desde un comienzo obliga examinar el tópico de nulidades, que necesariamente remite, se reitera, a las irregularidades sustanciales de la audiencia de formulación de imputación, entre ellas, desde luego, las omisiones, confusiones o equívocos que le hayan impedido conocer a la defensa y al imputado, cuáles son los hechos jurídicamente relevantes que se atribuyen a este último. Si se verifica que, en efecto, los hechos jurídicamente relevantes no fueron adecuadamente construidos, en tanto, impiden conocer a cabalidad las conductas endilgadas y su necesaria delimitación en un tipo penal específico, se obliga disponer la nulidad de lo actuado en la diligencia de formulación de acusación, en tanto, se ha afectado profundamente, no solo el derecho de defensa, sino el debido proceso. No es cierto, como parece entenderlo la Sala Especializada, que esa falencia fundamental pueda ser suplida o corregida con el escrito de acusación o la consecuente formulación de ésta, pues el daño ya está causado -en lo procesal, porque el antecedente necesario de la acusación no fue debidamente cubierto y, en lo sustancial, en atención a que la defensa pudo ver reducida su capacidad investigativa y de acopio de elementos, a partir de una inadecuada o defectuosa delimitación de hechos y tipos penales-, obligando, entonces, a retrotraer el trámite, para que se subsane. Además, no corresponde a una adecuada evaluación del tema procesal, ubicar en el mismo plano formal, la audiencia de formulación de imputación y el escrito de acusación, como quiera que este último ya no hace parte del primer acto, sino que con su formulación -de la acusación- conforman un acto complejo, como en efecto lo ha entendido esta Corte: […] Esa connotación de acto complejo es la que permite, destaca la Sala, que después, en curso de la diligencia, las partes puedan pedir a la Fiscalía que se corrija, aclare o complemente lo reseñado en el escrito -incluso, el juez puede hacerlo de oficio, en estricto control formal de los mínimos exigidos por la ley-, circunstancia que por sí sola, informa de la impropiedad de utilizar la solicitud de nulidad, para corregir cualquier defecto propio de ese documento. De esta manera, para concluir el tópico, la nulidad contemplada como primera solicitud pasible de presentar por las partes en la audiencia de formulación de acusación, corresponde únicamente a las irregularidades ocurridas en la diligencia de formulación de imputación; y, si se encuentran irregularidades, omisiones, contradicciones o confusión en el escrito de acusación, así se trate de los hechos jurídicamente relevantes consignados allí, lo propio es acudir al posterior trámite de aclaración, corrección o adición. En el estatuto adversarial, el rol del juez se ofrece fundamental, pues, se alza como garante de la imparcialidad e igualdad material -artículo 13 constitucional-, situación que conduce, con los límites legales, a impedir que la Fiscalía abuse de sus facultades, más allá de las establecidas constitucionalmente -art- 250-, dado que, como lo ha indicado la Sala: Se busca impedir el ejercicio arbitrario de la acción penal. Su actividad debe ser ejercida bajo el concepto de discrecionalidad reglada, pues el ordenamiento jurídico establece expresamente los requisitos para formular imputación y acusación, al igual que la forma como deben cumplir con esa labor -C.S.J. SP, 11 dic.2018, rad 52322-. No significa entonces que los jueces, tanto de garantías como de conocimiento, asuman el rol de parte en el litigio o que le impongan al ente acusador su particular visión de los hechos y denominación jurídica, sino que debe verificar, dentro de su control formal, que el acto de comunicación cumpla con el requisito de validez, dentro de los presupuestos que gobiernan la estructura del proceso, como lo ha entendido esta Corte: A este respecto, la Corte no puede dejar de llamar la atención acerca de la necesidad de intervención del juez en este tipo de temas, pues, si se ha advertido que la esencia de las audiencias de formulación de imputación y acusación, reclama de adecuada y suficiente definición de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que de no hacerse ello genera afectación profunda de la estructura del proceso y consecuente nulidad, la labor del funcionario judicial no puede erigirse pasiva, al amparo de una mal entendida imparcialidad. En efecto, si se entiende que el juez se alza como fiel de la balanza que garantiza derechos y posibilita la adecuada tramitación del proceso, no puede él permanecer impávido cuando advierte que la diligencia no cumple su cometido central, independientemente del tipo de acción u omisión que conduce a ello -C.S.J., SP 4792, 7 de nov. 2018, rad 52507-. En esa línea, cuando las partes o intervinientes advierten ambigüedad o deficiencia en los hechos jurídicamente relevantes consignados en la formulación de imputación, las que, de paso, vulneran garantías del imputado, debe el juez pronunciarse sin esperar el traslado a las observaciones sobre el escrito de acusación, dado que ese aspecto tiene directa relación con la falta de requisitos del artículo 337 de la Ley 906 de 2004.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: acto de parte, a cargo de la Fiscalía General de la Nación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes Tesis: « Como lo prevé el canon 285 de la Ley 906 de 2004, la formulación de imputación, es un acto procesal de vital importancia, a través del cual la Fiscalía General de la Nación «comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías». A partir de allí, el ente acusador, ante un juez de control de garantías, da inicio a la persecución de la acción penal, al comunicar al indiciado unos hechos con relevancia jurídico-penal, dentro del concepto antecedente-consecuente, que implica una sucesión escalonada y consecutiva de actos con carácter preclusivos que, de ser respetados, no pueden revivirse por capricho de una parte. Es así, que la imputación de cargos, acorde con la regla 288 del estatuto procesal, debe ajustarse a los requisitos previstos allí, particularmente, reviste importancia, no menos que la individualización concreta del imputado, realizar una «2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento y 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351».». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos, parámetros para hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera: cuando en la sentencia se efectúan argumentaciones sobre aspectos que desbordan los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: evento en que a pesar que la fiscalía entremezcló los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes, no se afectaron las garantías del acusado Tesis: « […] sobre los hechos jurídicamente relevantes, la Corte ha señalado de manera reiterada, que son aquellos que responden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas legales , exigencia que va de la mano con la narración circunstanciada de lo sucedido, ajustada a la hipótesis fáctica del precepto legal, como precisamente lo establece el numeral 2 del artículo 288 ib. Acorde con ello , en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación -entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599). Sobre este último punto, la Corte ha señalado que la mezcla de contenidos probatorios con hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino que va en contravía de la eficacia y pronta administración de justicia -arts. 4 y 7 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-. […] Además, podría afectar el principio de congruencia y el derecho de defensa del procesado e incidir en la delimitación del tema probatorio, dando lugar a que el juez acceda prematuramente a dicha información sin que se agote el debido proceso. No obstante, acudiendo de nuevo, a la cita jurisprudencial antes mencionada , esta Sala igualmente ha señalado que cada caso debe evaluarse debidamente, a efecto de establecer si a pesar de incurrir en los errores indicados aquí por los impugnantes -mezclar los hechos con pruebas, inferencias o indicios-, el imputado tuvo la posibilidad de conocer el componente fáctico y jurídico de los cargos enrostrados:[…]». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: cuando se trata del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Configuración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad objetiva / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipo penal en blanco / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: funciones del juez, velar por la claridad de los cargos elevados Tesis: « […] la intervención de la fiscalía, en lo que hace relación a los hechos jurídicamente relevantes respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de los cuales, no advierte la Sala la falta de claridad que impida a la defensa ejercer el derecho de defensa. Precisamente, recuerda la Sala que, dogmáticamente, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, inserto en el artículo 410 del Código Penal, responde a tres hipótesis que, se dice, puede desatender el servidor público, en ejercicio de sus funciones, a saber: i) cuando lo tramita sin cumplir los requisitos propios de esta fase contractual , ii) cuando lo celebra sin observar los presupuestos necesarios para su perfección o sin verificar el cumplimiento de los inherentes a la fase pre-contractual, y iii) cuando liquida el contrato sin sujetarse a las exigencias requeridas para el efecto. Ahora, al margen de que sea correcta o incorrecta la atribución sobre la inobservancia de los requisitos legales, en específico, en lo que toca con la ejecución del contrato -igualmente atribuido al ex mandatario-, aspecto que será objeto de debate ante las instancias, es lo cierto que en ella se incluyeron aspectos relacionados por el posible detrimento patrimonial, igualmente, objeto de imputación. De suerte que, la afirmación de tipicidad objetiva de la conducta está cifrada en la celebración de los tres consabidos acuerdos, al parecer, con el desconocimiento de requisitos legales, desde el trámite y adjudicación por licitación pública. Por ello, así planteados los referentes fácticos y jurídicos, resulta evidente que, igualmente fue superado el contenido del tipo penal en blanco -art 410 del C.P.-, cuando se hace mención al desconocimiento de los principios generales de la contratación pública, insertos como remisión a disposiciones de tal naturaleza -entre otros en la ley 80 de 1993-, a fin de fijar los requisitos esenciales en su trámite, celebración y ejecución, supuestamente inobservados en este caso. La imputación respecto de la autoría -artículos 29 y 410 del C.P.-, se soporta, igualmente, en premisas pertinentes y suficientes, a saber, la tramitación y celebración conjunta e irregular del convenio, que al parecer, se perfeccionó desatendiendo las advertencias sobre las irregularidades presentadas, entre otras, desde el pliego de condiciones; las inconsistencias en los requisitos habilitantes, que imposibilitaron la concurrencia de otros oferentes, quienes, a diferencia de la seleccionada, cumplían con experiencia técnica, jurídica y financiera para el suministro de alimentos. Infracción de postulados contractuales que se concreta, en la posible, aprobación dolosa de los convenios, por parte del acusado, desde su ámbito de competencia funcional, en calidad de ordenador del gasto, pues, la delegación a la Secretaria de Educación, para suscribir los mismos, no lo eximía de responsabilidad, por su deber, se insiste, de vigilancia y control; de ahí que se diga por el acusador, que su participación se verifica a título de posible autor. Ese juicio positivo de adecuación típica y de hechos jurídicamente relevantes, permite sin ambages que el investigado adelante el ejercicio adecuado de su defensa técnica y material. Por ello, la Sala se aparta de lo argumentado por la defensa, en tanto, intenta demostrar, sin éxito, que la fiscalía no estableció claramente las etapas que configuran los delitos. En contrario, el Fiscal, no solo las relacionó expresamente, sino que precisó las razones por las que, en cada etapa, al parecer, se pudieron vulnerar varios principios de la contratación estatal, correspondiendo la atribución que se hizo, tanto fáctica como jurídica, al contexto de estricta tipicidad. Por consiguiente, no observa la Sala vulneración de garantías, más, cuando al finalizar el acto de comunicación realizado por la Fiscalía, el Magistrado que actuaba como juez de control de garantías, se dirigió al indiciado para preguntarle si había entendido los cargos, respondiendo éste afirmativamente. En consecuencia, la censura, en lo que hace relación a la concreción de hechos jurídicamente relevantes del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no tiene prosperidad.». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: configuración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: funciones del juez Tesis: « Como quedó desarrollado en la audiencia de imputación, la Fiscalía, respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros , aseguró que el detrimento patrimonial atribuido al entonces gobernador de Santander, correspondía a $10.206.208.647.43, en suma de las diferentes irregularidades en que se pudo incurrir durante la ejecución del contrato 601 de abril 21 de 2016 y las dos adiciones, de 16 de septiembre y octubre del mismo año, entre las que mencionó ii) la falta de ejecución del contrato en el suministro de los alimentos; iii) sobrecosto excesivo de raciones diarias y su falta de entrega a los colegios inscritos en el PAE y, iv) la cancelación total del contrato, a pesar de su incumplimiento. En consecuencia, de acuerdo con la imputación y en lo que atañe con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, como ocurrió con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la fiscalía sí se pronunció en torno de lo que fue posiblemente pasado por alto o violado por el ahora imputado, hasta definir el monto y la forma en que se materializó el presunto peculado. […] Por consiguiente, en lo que hace relación a los hechos jurídicamente relevantes, como era de esperarse, se indicaron las conductas y consecuencias jurídicas atribuidas al funcionario a título de autor, en su condición de ordenador del gasto, por su posible falta de control y vigilancia, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el artículo 288 de la Ley 906 de 2004. Ahora, tanto la defensa como el Ministerio Público han criticado la falta de concreción de la cuantía respecto del delito de peculado; sin embargo, los reclamos emergen infundados, en tanto, no repararon que en la audiencia de formulación de imputación se señaló una cifra específica como valor de lo posiblemente apropiado, aunque, esta fue fraccionada en diferentes rubros que, en conjunto, conforman una sola cuantía, que no es otra distinta a $10.206.208.647.43, como lo comunicó el acusador en el cuadro arriba indicado. Incluso, la Sala Especial de Primera Instancia indicó en el auto impugnado, entre otros aspectos, que la cuantía es un aspecto a zanjar en el debate público, pese a significar que el acusador la había fijado preliminarmente en la suma de $10.206.208.647.43. Dígase, por último, que la transcripción efectuada por la Corte, en la cual se detalla lo que en esencia, representó la formulación de imputación, en lo que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, permite verificar objetivamente, sin necesidad de mayores precisiones, el exhaustivo esfuerzo por delimitar en su contexto e individualidad penal específica, todos y cada uno de los hechos y conductas, particularizadas que en su posible connotación delictuosa, nutren los cargos imputados por el acusador. Y, si alguna crítica quisiera hacerse a esa delimitación fáctica, la misma remitiría a su extensión o exhaustividad, pero no a la falta de suficiencia o concreción, ni mucho menos, a algún tipo de confusión o contradicción. Para finalizar, en términos de debido proceso y derecho de defensa, es incuestionable que la diligencia cumplió con necesarios presupuestos de validez y eficacia en los planos fáctico y jurídico, suficientes para que la defensa y el imputado conocieran en que consistió la atribución realizada por el ente acusador.».

Segunda instancia acusatorio N° 62206 CUI 11001600010220170017401 DIDIER ALBERTO TAVERA AMADO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1086-2023 Radicación No. 62206 Acta 75. Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del acusado DIDIER ALBERTO TAVERA AMADO, ex gobernador del departamento de Santander, contra la decisión del 26 de mayo de 2022 -leída el 7 de julio siguiente-, proferida por la Sala Especial Primera Instancia, que negó la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de imputación. El proceso se adelanta por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.

SITUACION FÁCTICA

1. DIDIER ALBERTO TAVERA AMADO fue elegido como Gobernador de Santander para el periodo constitucional 2016-2019; su posesión tuvo lugar el 1 de enero de 2016. En la misma fecha, designó y posesionó a Ana de Dios Tarazona García como Secretaria de Educación. 2. En reunión de consejo de gobierno celebrada el 4 de enero de 2016, la Secretaria de Educación, informó al gobernador TAVERA AMADO, sobre la obligación de continuar, durante ese año -2016-, con el Plan de Alimentación Estudiantil (PAE) para los 82 municipios no certificados del Departamento de Santander –consistente en entregar un suplemento diario a los estudiantes-.

Igualmente le hizo saber que, a partir del 18 de enero siguiente, en que iniciaba el año escolar, debía éste empezar a ejecutarse el suministro de alimentos. 3. De acuerdo con la Fiscalía, TAVERA AMADO, en lugar de acudir a la licitación pública, decidió recurrir a la urgencia manifiesta por el término de sesenta días. Para el efecto, delegó en la Secretaria de Educación, la suscripción del contrato 101 de febrero 9 de 2016 con la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada –contrato éste que de acuerdo con la fiscalía no fue objeto de imputación-. 4.

Se asegura entonces, que cuando se ejecutaba el contrato de urgencia manifiesta, la gobernación decidió adelantar la respectiva licitación pública, cuyo objeto era el mismo que se venía ejecutando, es decir, el suministro de alimentos a la población estudiantil –en este caso, para suministrar suplemento diario, durante el tiempo que restaba del año escolar 2016-.

Mientras se surtía el trámite de licitación pública, la Contraloría y el Comité de Transparencia del Departamento de Santander, denunciaron ante la gobernación, las sendas irregularidades en la ejecución del convenio 101 de febrero 9 de 2016, por parte de la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada, situación de la cual tuvo previo conocimiento el mandatario TAVERA AMADO; sin embargo, decidió adjudicar la licitación a la misma contratista. 5.

Con tal propósito, la Secretaria de Educación –delegada por el gobernador-, suscribió con la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada, los contratos 601 de 21 de abril de 2016 por valor de 23.844.912.000 y las adiciones a éste realizadas, de 16 de septiembre y octubre –sin día- del mismo año, por valor de $6.706.355.076.oo y $5.216.053.948.oo, respectivamente, cuyo objeto fue el suministro de alimentos para la población estudiantil de los 82 municipios de Santander no certificados. 6.

De acuerdo con la imputación, en relación con estos tres convenios, incurrió el mandatario, como ordenador del gasto, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al inobservar las formalidades propias para su trámite, celebración y ejecución, entre otras razones, al manipular el pliego de condiciones, vulnerar los principios de libre concurrencia, economía, planeación, selección objetiva, transparencia y legalidad descritos en los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, modificado por la 1150 de 2007. 7.

Indicó el ente acusador, que previo adjudicar los contratos a la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada, el mandatario tuvo conocimiento -además que las irregularidades denunciadas en la ejecución del convenio 101 de febrero 9 de 2016-, que ésta no se encontraba habilitada técnica, jurídica y financieramente para cumplir con las obligaciones del contrato -adolecía de la experiencia en el suministro de alimentos y no contaba con la infraestructura técnica y operativa-, por lo que no ha debido a ésta, adjudicarle los demás convenios. 8.

Para la Fiscalía, pese a la inejecución del contrato, el operador cobró completamente la entrega de raciones, las cuales, con conocimiento del gobernador, le fueron canceladas en su totalidad, incurriéndose en detrimento patrimonial en cuantía de $10.206.208.647.43. 9. En concreto, para el ente acusador, el gobernador TAVERA AMADO, en su condición de ordenador del gasto, aunque delegó en la Secretaría de Educación la suscripción del contrato 601 de 21 de abril de 2016 y las dos adiciones a éste, posiblemente se abstuvo de ejercer los deberes de control y vigilancia, incurriendo, en su calidad de autor, a título de dolo, en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo del artículo 410 del Código Penal, en concurso heterogéneo con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros del artículo 397 del Código Penal.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, en audiencia celebrada el 13 de noviembre de 2019, imputó al ex gobernador TAVERA AMADO, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y heterogéneo con peculado por apropiación a favor de terceros, a título de autor, por su falta de control y vigilancia, derivados de la delegación para contratar que efectuó con la Secretaria de Educación, lo que produjo un detrimento patrimonial en la suma de ($10.206.208.647.43). 2.

El 10 de febrero de 2020[footnoteRef:1], la fiscalía presentó escrito de acusación ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte. Para su formulación el a quo programó el 24 de febrero de 2022, audiencia en la que el Ministerio Público solicitó la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de imputación, aduciendo que en el mencionado acto y respecto de ambos delitos imputados, se hizo una combinación entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios probatorios, la que, de entrada, desquicia la labor defensiva y socava la estructura del proceso. [1: Fl. 1 c.o. 1 primera instancia.] Lo anterior, por cuanto, no quedó claro qué principios de la contratación estatal se desconocieron respecto del contrato 101 de 2016, ni su valor.

Tampoco se estableció cuál fue el tercer contrato objeto de irregularidades, en tanto, la Fiscalía sólo se refirió a los numerados 101 y 601 de 2016, situación confusa que no permite tener claridad respecto de si el primero hace parte de los hechos jurídicamente relevantes enrostrados. Agregó que, en lo relacionado con el contrato 601, la imputación aludió a las irregularidades que se presentaron en su trámite, celebración y liquidación, pero no se extiende a la ejecución, lo que deja sin fundamento el delito de peculado por apropiación, junto con el valor total que lo compone, dado que estos aspectos no fueron especificados.

Idéntica petición elevó la defensa del investigado, pero sostuvo que los cargos consignados en la imputación no fueron claros ni precisos, en lo que toca con los hechos jurídicamente relevantes, dado que aquellos se estructuraron sobre la base de un concurso real heterogéneo de delitos, sin que se hubiesen indicado concretamente las acciones que llevó a cabo el imputado por sí mismo a fin de atribuirle los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la apropiación de recursos públicos a favor de terceros.

Igualmente, la Fiscalía no indicó claramente, respecto del peculado, el monto del detrimento patrimonial. Tales irregularidades, que se presentaron desde la imputación, impiden ejercer una debida defensa. DECISIÓN IMPUGNADA En proveído del 22 de mayo de 2022, leída en audiencia del 7 de julio siguiente[footnoteRef:2], el juez colegiado de primera instancia negó las solicitudes de nulidad elevadas por el Ministerio Público y la defensa. [2: Folio 358 del cuaderno 2 de primera instancia.] 1.

Respecto de lo pedido por el primero, dijo que el Ministerio Público no señaló en qué aparte de la imputación se presentó una supuesta mixtura entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y elementos probatorios, que dificultan la defensa e influyen en el conocimiento del fallador, en cuanto, anticipan contenidos probatorios sin posibilidad de contradicción. Y, aunque acepta que, ciertamente, de manera inapropiada, en la descripción de hechos jurídicamente relevantes se incluyen referencias probatorias, ello por sí mismo no conduce a la anulación del trámite; mucho menos, si “ del escrito de acusación” se puede inferir que quedó clara la imputación, en cuanto, fueron vulnerados los principios de planeación, selección objetiva, transparencia, economía y legalidad, específicamente, con la suscripción del contrato 601 de 21 de abril de 2016, por valorar de $23.844.912.000, con la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Limitada, como único proponente, de lo cual se sigue que ninguna atribución penal se hizo respecto del contrato 101 de 2016, que se menciona apenas como referente del proceso licitatorio.

Acerca del segundo reparo, advierte que carece de sustento la alegación atinente a la presunta falta de desarrollo de los principios de selección objetiva y legalidad, que se dijo vulnerados en curso del contrato 601 de 2016, dado que éstos son abordados “ en el escrito de acusación”, cuando se examina el principio de responsabilidad, con ocasión de la falta de planeación. En concreto, de acuerdo con la imputación, las observaciones al pliego de condiciones y la manipulación de los requisitos, dio como resultado que sólo se presentara un proponente, sociedad que, a través de una unión temporal, venía suministrando la alimentación. Esa manipulación, en sentir del acusador, vulneró el principio de selección objetiva, por cuanto, los requisitos habilitantes sólo los podía cumplir la cooperativa favorecida con la adjudicación. Atinente a la tercera falencia advertida, dice el juez colegiado, que la falta de claridad sobre el valor de las adiciones al contrato 601 de 2016, así como las fechas de inicio y terminación de éstas, carecen de trascendencia, al advertirse que las mismas se encuentran debidamente individualizadas y se entiende con claridad que son dos los contratos adicionales, celebrados el 16 de septiembre y en el mes de octubre de 2016 -desconociéndose el día en que se suscribió éste último-, pero que, tal cual informó la fiscalía, fueron producto de la falta de planeación, pues se aumentó el número de estudiantes primigenios, primero en 24.514 y finalmente en 29.331, destacando la falta de planeación y, además, la ausencia de los estudios respectivos, en cuyos trámites se incumplieron también los requisitos legales “cometiéndose (…) la conducta descrita en el artículo 410 del Código Penal.

Es igualmente inexacto, advera el a quo, que se diga que la Fiscalía hizo referencia a irregularidades en etapa de ejecución del contrato 601 de 2016 sin distinguir si se trata de hechos jurídicamente relevantes del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales o del peculado por apropiación, cuando lo cierto es que se trata del primero de los mencionados, por lo que de ser cierto, como lo dice el Ministerio Público, que la fase de “ejecución” escapa del control penal, será un asunto a discutir en la fase de juzgamiento.

El A quo no halló irregularidad en la determinación de la cuantía del peculado, dado que, a través del escrito de acusación se fijó preliminarmente, por el ente acusador, en la suma de $10.206.208.647.43, por lo que cualquier consideración al respecto se convierte en un asunto materia de debate en el juicio y es allí a donde correspondería controvertirlo y no en esta fase del proceso y, menos, a través del mecanismo de la nulidad.

De otra parte, se agrega, “el escrito de acusación” es suficientemente ilustrativo respecto de la manera en que intervino TAVERA AMADO en el proceso de contratación, su condición de ordenar del gasto, la delegación en la Secretaria de Educación, de las facultades para contratar, y, al parecer, el incumplimiento de los deberes de vigilancia y control derivados de dicha delegación, mismo que, a juicio de la Fiscalía, arrojó como resultado el cuantioso detrimento patrimonial constitutivo del peculado.

En suma, al no demostrarse la violación de garantías fundamentales, invocada por el Ministerio Público, el a quo negó la solicitud de nulidad. 2. Igualmente, niega la solicitud de nulidad elevada por la defensa del procesado, al considerar que su inconformidad está cimentada en cuestionar una serie de hechos y circunstancias plasmadas en la acusación que dice no entender o compartir, pero que leídas en su integridad lo que realmente traslucen es su inconformidad con los cargos, cuya controversia no puede aún abordar el juzgador, so pena de socavar las bases propias del juicio.

Por lo demás, considera que los temas referidos a la falta de precisión y claridad de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la imputación, en torno del delito de contrato sin cumplimientos legales y peculado por apropiación, corresponden al mismo planteamiento realizado por el Ministerio Público, previamente respondido. Lo mismo ocurre con las imperfecciones en la redacción y desarrollo de la descripción de hechos jurídicamente relevantes y, en general, de la “sustentación de la acusación”, en la que se esgrimen análisis o referentes probatorios, considerando, que tales falencias, no conducen necesariamente a la nulidad de lo actuado, por no constituir una real o potencial transgresión del derecho a la defensa.

En concreto, concluye el juez colegiado que, en este caso, los hechos jurídicamente relevantes contenidos tanto en la imputación, como en el escrito de acusación, fueron expuestos de manera suficientemente clara y completa, al delimitar las conductas atribuidas al imputado, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que las rodearon; se detallaron los elementos de los respectivos tipos penales y se analizaron aquellos aspectos atinentes a la antijuridicidad y a la culpabilidad; además, se indicaron las circunstancias fácticas relativas a aquellas que inciden en la menor o mayor punibilidad.

Inconforme con la decisión anterior, sólo la defensa interpuso recurso de apelación[footnoteRef:3]. [3: Min 39:31.] SUSTENTACIÓN DEL RECURSO A partir de mencionar algunas citas jurisprudenciales de esta Corte[footnoteRef:4], manifiesta que la fiscalía no cumplió con la carga procesal, exigida por la ley 906 de 2004, de realizar una imputación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; contrario a ello, de manera abstracta introdujo elementos de prueba, actos de investigación y percepciones subjetivas, que carecen de la objetividad necesaria para surtir de contenido material la garantía fundamental del derecho de defensa. [4: Rad. 58277 de 23 de marzo de 2022.] Entiende el apelante, que el único requisito formal cubierto por la fiscalía, tanto en la audiencia de imputación, como en el escrito acusación, consistió en identificar el delito, sin que realizara algún ejercicio dirigido a determinar el hecho por el cual califica la conducta o supuestas conductas atribuidas al ex gobernador.

De esa manera, conforme con la jurisprudencia de esta Corte, la fiscalía no comunicó adecuadamente cómo es que la supuesta conducta del ex mandatario edifica los delitos investigados. Esto, por cuanto, no diferenció debidamente el contenido de hechos jurídicamente relevantes, con los hechos indicadores y los medios de prueba. En oposición a lo exigido, agrega, la fiscalía efectuó la imputación y elaboró el escrito de acusación de forma deshilvanada, sin ningún contenido claro en lo que toca con la hipótesis completa de hechos jurídicamente relevantes, lo que impide delimitar el tema de prueba[footnoteRef:5]. [5: Rad. 553795 de mayo de 2021.] Es así que, respecto del delito de peculado por apropiación, no definió debidamente la cuantía del delito, falencia ésta que se torna insalvable desde el punto de vista de la adecuación típica y de los hechos jurídicamente relevantes.

A la par con lo anterior, estima el recurrente que se equivoca la decisión de primera instancia cuando analiza el alcance de la expresión control formal de la imputación y acusación, habida cuenta que en los casos donde el acto de imputación se desquicia por incumplir con los requisito formales en su formulación -y lo mismo ocurre- con el escrito de acusación- es antes de que ésta se formule –la acusación- y no después, que las partes pueden invocar las nulidades, para que se corrija el acto irregular, a manera de sanear la actuación, previo a la iniciación del juicio público[footnoteRef:6]. [6: Rad. 26087, providencia del 28 de fe. 2007.] De otro lado, señala la defensa que la primera instancia dio un alcance diferente a lo que debe entenderse por control formal de la imputación y la acusación, pues, no es cierto que ello deba ser objeto de discusión en el juzgamiento o en la etapa de complementación, corrección o aclaración del escrito de acusación - art. 339 de la ley 906 de 2004-.

Para la defensa, la conclusión a la que llega el juez de primera instancia no es la correcta. No es verdad que al postular la nulidad abordó, de forma anticipada, un juicio de valor en torno de aquellos cargos; por el contrario, alega, lo que hizo fue analizar aspectos que dan cuenta de la violación de garantías constitucionales, cuya corrección opera en este momento y no después de la formulación de la acusación. Es claro, para el jurista, que en Colombia no existe el control judicial de la acusación; empero, ello no quiere decir que el acto de parte de la fiscalía no obligue incluir circunstancias necesarias en garantía del derecho de defensa y de otros derechos reconocidos como fundamentales dentro del proceso penal.

Por ello, es válido presentar argumentaciones relacionadas, precisamente, con la falta de concreción de los hechos jurídicamente relevantes. Insiste la defensa, en que su ataque contra la imputación ha estado dirigido a criticar la falta de los elementos normativos contemplados en el artículo 29 del código penal, en lo que se refiere a la autoría, dado que no se realizó una descripción de las acciones que realizó TAVERA AMADO, dirigidas a apropiarse de recursos del público, lo que corresponde a una falta de precisión del verbo rector contenido en el art. 397 de la ley 599 de 2000, y de los elementos que lo componen, como quiera que en el escrito de acusación se mencionan varias cifras, sin que quede clara la cuantía de lo apropiado.

En esas condiciones, estima que la defensa ha demostrado la vulneración de claros principios que orientan las nulidades, especialmente, el de residualidad, acreditado oportunamente, atendiendo que la imputación y la acusación son actos de parte que corresponden a la fiscalía; por tal razón, resultaba fundamental el control formal de la sala de primera instancia. Pide revocar la decisión de primera instancia y declarar la nulidad de lo actuado.

TRASLADO NO RECURRENTES 1. Fiscalía[footnoteRef:7] [7: En audiencia desarrollada el 4 de agosto de 2022 se corrió traslado a los no recurrentes.] Aunque, en principio, dice haber estado parcialmente de acuerdo con el representante del Ministerio Público, en cuanto a la falta de concreción de la cuantía en el delito de peculado por apropiación, solicita confirmar la decisión del a quo, por considerar que esta no fue controvertida o derruida con el argumento impugnatorio de la defensa.

Advierte que, si bien, la defensa reclama claridad frente a las acciones que vinculan a su poderdante con la ilicitud, es lo cierto que el procesado fue llamado a juzgamiento en términos de omisión por comisión, por infringir la obligación de vigilancia y control dirigida a evitar las consecuencias lesivas del patrimonio público. 2. Apoderado de víctimas El representante de la gobernación de Santander, solicita mantener lo resuelto por la Sala de primera instancia. 3.

Ministerio Público Empieza por señalar, respecto de la discusión sobre el control formal y material que compete al juez en la audiencia de acusación, conforme con la jurisprudencia de esta Corte, que se persiguió mantener al operador judicial alejado de cualquier controversia referida al análisis de fondo del asunto, razón por la cual sólo le cabe facultad para controlar el escrito de acusación dentro de un ámbito puramente formal (rad.

AP6049-2014 del 1 de octubre. 2014, radicado 42452). O, como lo ha clarificado esta Corte, identificar las conductas que puedan encajar en tipos penales, premisa fáctica y la jurídica, a través de la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes ( C.S.J. SP del 5 de junio de 2019 rad. 51007). Ello, implica que la Fiscalía cuente con soporte demostrativo que respalde el estándar de conocimiento propio de la ley 906 de 2004, para adelantar el proceso a partir del eje de imputación, acusación y sentencia (C.S.J. SP 862 2020 rad. 56789 del 11 de marzo de 2020).

En ese sentido, explica que por disposición del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, la oportunidad de la defensa y demás partes o intervinientes, para solicitar nulidades en la audiencia de formulación de acusación, opera con antelación a la solicitud de aclaración admisión o corrección, de la formulación de acusación, como aquí ocurrió. Por lo que no es cierto, como lo dice el a quo, que los hechos jurídicamente relevantes se tornarán más claros una vez se analicen los anexos probatorios, después del descubrimiento del fiscal, y que la falta de concreción se superaría acudiendo a la solicitud de aclaración, adición y corrección al escrito de acusación. Tal aserto desquiciaría el orden de la audiencia, por cuanto, las partes e intervinientes tendrían que esperar el agotamiento de la etapa de adición o corrección del libelo de la acusación, la formulación oral de la acusación y descubrimiento probatorio, para luego sí, presentar la postulación de nulidad.

Además, contrario a lo sostenido por la defensa, el Ministerio Público no hizo reparos sobre la inferencia razonable de autoría, sino en torno de la indeterminación de la cuantía, en lo que toca con el delito de peculado por apropiación. Por su parte, acude este interviniente, a consideraciones doctrinarias, sobre la protección penal del patrimonio público en Colombia y respecto de su alcance, para concluir que el delito de peculado por apropiación obliga establecer el monto de lo apropiado, como lo ha reconocido la Corte.

En esa medida, como la cuantía es parte esencial del principio de estricta legalidad, debe al juez de conocimiento llamar la atención frente a ese aspecto, precisamente, porque la Sala de primera instancia ha reconocido que la cuantía del peculado se fijó muy preliminarmente, es decir, que no es clara la forma en que fue estimada por la fiscalía. Son esas las razones –agrega el Ministerio Público- que lo llevan a intervenir como no recurrente y, de alguna manera, a coadyuvar el recurso de apelación presentado por la defensa.

CONSIDERACIONES Acorde con lo previsto en el numeral 6 del artículo 235 de la Carta, reformado por el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte es la competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones proferidas contra la Sala Especial de Juzgamiento de esta Corporación. En acatamiento del principio de limitación, la decisión que ha de tomar la Sala, solo se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación[footnoteRef:8]. [8: Artículo 204 de la Ley 600 de 2000, aplicable por remisión a la Ley 906 de 2004, conforme con el canon 25 de la Ley 906 de 2004.] Se recuerda que, en este caso, el objeto de impugnación está limitado al contenido del auto que negó la nulidad deprecada por la defensa, en parte, coadyuvada por el Ministerio Público, a partir de la audiencia de imputación de cargos, por considerar vulnerado el derecho de defensa, en tanto la diligencia careció de concreción en lo que toca con los hechos jurídicamente relevantes, que remiten a los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, aunado a que, respecto de éste último no se estableció debidamente la cuantía de lo apropiado.

La Sala anuncia que confirmará la decisión de primera instancia, para cuyo efecto abordará los siguientes tópicos: i) al control formal y material de la imputación y acusación por parte del juez; ii) la trascendencia de la audiencia de formulación de imputación en lo que hace relación a hechos jurídicamente relevantes y iii) descenderá frente al caso concreto. 1.

Control formal y material de la imputación y acusación por parte del juez Uno de los aspectos que censura la defensa, refiere que la primera instancia no cumplió con el deber legal de realizar un control formal, que no material, de la imputación y del escrito de acusación, en sede de la solicitud de nulidad. Lo anterior, por cuanto, considera el recurrente, las solicitudes de los sujetos procesales e intervinientes, durante el traslado del canon 339 de la Ley 906 de 2004, relacionadas con la falta de concreción y claridad de los hechos jurídicamente relevantes, corresponden a un asunto pasible de zanjar en el traslado inicial consignado en la norma, y no después de formulada la acusación y corrido el traslado del anexo de la misma, como al parecer lo entiende la primera instancia. Sucede, sin embargo, que la argumentación presentada por la defensa y el agente del Ministerio Público opera parcialmente adecuada, pues, confunde dos actos procesales diversos, que registran también distintas respuestas.

Al efecto, es necesario precisar que la solicitud de nulidades a que atiende el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, cuando delimita el trámite de la audiencia de formulación de acusación, remite a aquellas ocurridas con antelación a esta diligencia e, incluso, de la presentación del escrito de acusación. En el sistema antecedente consecuente que diseña el proceso penal en Colombia, es claro que el proceso formalizado, en toda su extensión ordinaria, reclama como hitos necesarios e inescapables, la audiencia de formulación de imputación, la de formulación de acusación, la preparatoria y el juicio oral, para desembocar en el fallo, que puede o no impugnarse.

De esta manera, la audiencia de formulación de imputación no representa apenas un acto de parte, o comunicacional de la fiscalía, sino que marca el inicio indispensable e insoslayable del trámite penal formalizado, de lo cual se sigue que cualquier irregularidad sustancial ocurrida en tránsito de ella, no solo puede afectar garantías de las partes, sino la estructura misma del trámite.

Por ello, el inicio del artículo 339 en cita, desde un comienzo obliga examinar el tópico de nulidades, que necesariamente remite, se reitera, a las irregularidades sustanciales de la audiencia de formulación de imputación, entre ellas, desde luego, las omisiones, confusiones o equívocos que le hayan impedido conocer a la defensa y al imputado, cuáles son los hechos jurídicamente relevantes que se atribuyen a este último.

Si se verifica que, en efecto, los hechos jurídicamente relevantes no fueron adecuadamente construidos, en tanto, impiden conocer a cabalidad las conductas endilgadas y su necesaria delimitación en un tipo penal específico, se obliga disponer la nulidad de lo actuado en la diligencia de formulación de acusación, en tanto, se ha afectado profundamente, no solo el derecho de defensa, sino el debido proceso.

No es cierto, como parece entenderlo la Sala Especializada, que esa falencia fundamental pueda ser suplida o corregida con el escrito de acusación o la consecuente formulación de ésta, pues el daño ya está causado -en lo procesal, porque el antecedente necesario de la acusación no fue debidamente cubierto y, en lo sustancial, en atención a que la defensa pudo ver reducida su capacidad investigativa y de acopio de elementos, a partir de una inadecuada o defectuosa delimitación de hechos y tipos penales-, obligando, entonces, a retrotraer el trámite, para que se subsane.

Además, no corresponde a una adecuada evaluación del tema procesal, ubicar en el mismo plano formal, la audiencia de formulación de imputación y el escrito de acusación, como quiera que este último ya no hace parte del primer acto, sino que con su formulación -de la acusación- conforman un acto complejo, como en efecto lo ha entendido esta Corte: la acusación en tanto acto complejo sólo puede entenderse cumplido con el escrito presentado por la Fiscalía y la consecuente realización de la audiencia en que aquella se formula, siendo posible en el curso de ésta perfeccionar el primero, de modo que la acusación en toda su extensión y efectos no corresponde apenas al contenido del escrito, sino a éste más las aclaraciones, adiciones o correcciones operadas en la subsiguiente audiencia. En ese orden, para efectos procesales y sustanciales el desarrollo del juicio lo marca la acusación corregida, aclarada, modificada o ratificada en la audiencia de formulación de la misma.

(CSJ AP3105-2020, rad. 57090, AP1620-2018, rad. 49668, entre otras.) Esa connotación de acto complejo es la que permite, destaca la Sala, que después, en curso de la diligencia, las partes puedan pedir a la Fiscalía que se corrija, aclare o complemente lo reseñado en el escrito -incluso, el juez puede hacerlo de oficio, en estricto control formal de los mínimos exigidos por la ley-, circunstancia que por sí sola, informa de la impropiedad de utilizar la solicitud de nulidad, para corregir cualquier defecto propio de ese documento.

De esta manera, para concluir el tópico, la nulidad contemplada como primera solicitud pasible de presentar por las partes en la audiencia de formulación de acusación, corresponde únicamente a las irregularidades ocurridas en la diligencia de formulación de imputación; y, si se encuentran irregularidades, omisiones, contradicciones o confusión en el escrito de acusación, así se trate de los hechos jurídicamente relevantes consignados allí, lo propio es acudir al posterior trámite de aclaración, corrección o adición. En el estatuto adversarial, el rol del juez se ofrece fundamental, pues, se alza como garante de la imparcialidad e igualdad material –artículo 13 constitucional-, situación que conduce, con los límites legales, a impedir que la Fiscalía abuse de sus facultades, más allá de las establecidas constitucionalmente –art- 250-, dado que, como lo ha indicado la Sala: Se busca impedir el ejercicio arbitrario de la acción penal.

Su actividad debe ser ejercida bajo el concepto de discrecionalidad reglada, pues el ordenamiento jurídico establece expresamente los requisitos para formular imputación y acusación, al igual que la forma como deben cumplir con esa labor –C.S.J. SP, 11 dic.2018, rad 52322-. No significa entonces que los jueces, tanto de garantías como de conocimiento, asuman el rol de parte en el litigio o que le impongan al ente acusador su particular visión de los hechos y denominación jurídica, sino que debe verificar, dentro de su control formal, que el acto de comunicación cumpla con el requisito de validez, dentro de los presupuestos que gobiernan la estructura del proceso, como lo ha entendido esta Corte: A este respecto, la Corte no puede dejar de llamar la atención acerca de la necesidad de intervención del juez en este tipo de temas, pues, si se ha advertido que la esencia de las audiencias de formulación de imputación y acusación, reclama de adecuada y suficiente definición de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que de no hacerse ello genera afectación profunda de la estructura del proceso y consecuente nulidad, la labor del funcionario judicial no puede erigirse pasiva, al amparo de una mal entendida imparcialidad.

En efecto, si se entiende que el juez se alza como fiel de la balanza que garantiza derechos y posibilita la adecuada tramitación del proceso, no puede él permanecer impávido cuando advierte que la diligencia no cumple su cometido central, independientemente del tipo de acción u omisión que conduce a ello -C.S.J., SP 4792, 7 de nov. 2018, rad 52507-.

En esa línea, cuando las partes o intervinientes advierten ambigüedad o deficiencia en los hechos jurídicamente relevantes consignados en la formulación de imputación, las que, de paso, vulneran garantías del imputado, debe el juez pronunciarse sin esperar el traslado a las observaciones sobre el escrito de acusación, dado que ese aspecto tiene directa relación con la falta de requisitos del artículo 337 de la Ley 906 de 2004. 2.

Trascendencia de la audiencia de formulación de imputación en lo que hace relación a hechos jurídicamente relevantes. Como lo prevé el canon 285 de la Ley 906 de 2004, la formulación de imputación, es un acto procesal de vital importancia, a través del cual la Fiscalía General de la Nación «comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías ».

A partir de allí, el ente acusador, ante un juez de control de garantías, da inicio a la persecución de la acción penal, al comunicar al indiciado unos hechos con relevancia jurídico-penal, dentro del concepto antecedente-consecuente, que implica una sucesión escalonada y consecutiva de actos con carácter preclusivos que, de ser respetados, no pueden revivirse por capricho de una parte.

Es así, que la imputación de cargos, acorde con la regla 288 del estatuto procesal, debe ajustarse a los requisitos previstos allí, particularmente, reviste importancia, no menos que la individualización concreta del imputado, realizar una «2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento y 3.

Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351 ». Precisamente, sobre los hechos jurídicamente relevantes, la Corte ha señalado de manera reiterada, que son aquellos que responden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas legales[footnoteRef:9], exigencia que va de la mano con la narración circunstanciada de lo sucedido, ajustada a la hipótesis fáctica del precepto legal, como precisamente lo establece el numeral 2 del artículo 288 ib.

Acorde con ello[footnoteRef:10], en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: [9: CSJ. SP3168-2017, Rad. 44599, AP 1303-2021, rad. 59030 de abril 14 de 2021. ] [10: CSJSP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras.] (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;

(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio -, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599).

Sobre este último punto, la Corte ha señalado que la mezcla de contenidos probatorios con hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino que va en contravía de la eficacia y pronta administración de justicia –arts. 4[footnoteRef:11] y 7[footnoteRef:12] de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-. [11: art. 4 Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1 de la Ley 1285 de 2009.

Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento […].] [12: art. 7 íb. Eficiencia. La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustentación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la Ley.] Al respecto se ha precisado: Si se mezclan medios de prueba, hechos indicadores y hechos jurídicamente relevantes, suele suceder que (i) se extienda injustificadamente la duración de las audiencias, con el grave impacto que ello genera para la recta y eficaz administración de justicia;

(ii) entremezclar estos aspectos suele conspirar contra la claridad de los cargos incluidos en la imputación, lo que no solo afecta las posibilidades de defensa, sino, además, el estudio de la medida de aseguramiento y la terminación anticipada de la actuación en el evento de que el imputado se allane a los cargos o decida celebrar un acuerdo con la Fiscalía; y (iii) aunado a la extensión injustificada de las audiencias, es común que, bajo esas condiciones, no se incluyan en los cargos todos los referentes fácticos de las normas penales seleccionadas, lo que afecta todas las fases del proceso.

No debe olvidarse que el descubrimiento de las pruebas se inicia en la fase de acusación. Ahora bien, si la Fiscalía pretende hacer un descubrimiento anticipado, para facilitar el allanamiento a cargos o un acuerdo, debe buscar el momento adecuado para hacerlo, que, en todo caso, no será la audiencia de imputación, por las razones que se acaban de explicar.

Además, podría afectar el principio de congruencia y el derecho de defensa del procesado e incidir en la delimitación del tema probatorio, dando lugar a que el juez acceda prematuramente a dicha información sin que se agote el debido proceso. No obstante, acudiendo de nuevo, a la cita jurisprudencial antes mencionada[footnoteRef:13], esta Sala igualmente ha señalado que cada caso debe evaluarse debidamente, a efecto de establecer si a pesar de incurrir en los errores indicados aquí por los impugnantes -mezclar los hechos con pruebas, inferencias o indicios-, el imputado tuvo la posibilidad de conocer el componente fáctico y jurídico de los cargos enrostrados: [13: (CSJ SP2042-2019, rad. 51007, AP-5204-2019, rad. 54814).] Así expresó la Corte: Sin embargo, como a lo largo de los años en diversos escenarios judiciales se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, se cumplieron los objetivos de la diligencia, especialmente, si al imputado se le brindó información suficiente acerca del componente fáctico de los cargos y sobre la calificación jurídica del mismo, bajo el entendido de que esto último tiene un innegable carácter provisional en la audiencia de formulación de imputación, como se resaltará más adelante. 3.

Del caso en concreto Atendiendo los anteriores derroteros, la Sala advierte que luego de revisar el audio contentivo de la audiencia pública de formulación de imputación, celebrada el 13 de noviembre de 2019 y contrastarlo con el escrito de acusación, se evidencia que la fiscalía imputó al ex gobernador de Santander, DIDIER ALBERTO TAVERA AMADO, la condición de autor respecto de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo –art. 410 del C.P.- y heterogéneo con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, consignado en el artículo 397 inciso 2 íb. De acuerdo con la fiscalía, el funcionario, en su condición de Gobernador de Santander, por ende ordenador del gasto, posiblemente obvió su obligación de vigilancia y control en lo que hace relación con el trámite, celebración y ejecución de tres actos contractuales, en específico, el contrato 601 del 21 de abril de 2016, y sus dos adiciones de 16 de septiembre y octubre de igual año –este sin día de suscripción, como lo señaló la fiscalía-, suscritos entre la Secretaria de Educación, como delegataria del gobernador, y la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana, cuyo objeto consistía en el suministro de alimentos a los 82 colegios, no certificados, del Departamento de Santander.

De igual manera, explicó la Fiscalía que todo lo relacionado con el contrato 101 del 9 de febrero de 2016, de urgencia manifiesta, se incluía en los hechos jurídicamente relevantes solo como necesaria remisión para comprender el origen y contexto de las presuntas irregularidades atribuidas al ente departamental, en tanto, pese a las críticas formuladas a la actuación del anterior contratista, por su falta de ejecución del contrato – contrato 101 de 2016, urgencia manifiesta-, de todas formas decidió adjudicar por licitación un nuevo convenio –el 601 de 2016 y las 2 adiciones- al mismo proponente cuestionado, Cooperativa Multiactiva Surcolombiana, este sí, junto con las posteriores adiciones, objeto de reproche punitivo.

La Sala no desconoce, que la construcción de los hechos jurídicamente relevantes fue demasiado extensa, al punto, incluso, que se incluyeron elementos de contenido probatorio. Se estima que de ello pudo derivarse la complejidad de los temas, dado que en medio de la atribución penal se encuentra la referencia a un contrato anterior que, bajo la figura de urgencia manifiesta, presentó presuntas irregularidades en su ejecución, aspecto que, según la Fiscalía, impedía contratar de nuevo con el mismo consorcio.

A la postre, en ese contenido de hechos jurídicamente relevantes, la fiscalía sí consignó los cargos -en su doble acepción de hechos jurídicamente relevantes y consecuente descripción típica- con suficiente claridad, mediante la reseña de episodios individualizados que, en su concepto, actualizan la descripción abstracta consagrada en la norma penal, de los que dio cuenta de manera precisa.

Ciertamente, desde el inicio de la audiencia de imputación, la fiscalía advirtió necesario desarrollar las circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores a la suscripción del contrato 601 del 21 de abril de 2016 y las dos adiciones efectuadas el 16 de septiembre y en octubre del mismo año, con el propósito de detallar la trazabilidad de los hechos dentro de la entidad territorial –gobernación de Santander-.

Aspecto, éste que, en lugar de conspirar contra los tópicos de claridad y concreción, cubre de mayor contenido el acto de comunicación, con miras a que, tanto la defensa material, como la técnica, tengan mayor posibilidad de estructurar su propia teoría del caso u oponerse adecuadamente a lo por la fiscalía postulado. Precisamente para llenar de contenido los hechos jurídicamente relevantes comunicados al ex mandatario, en la audiencia de imputación, la fiscalía dio cuenta de las presuntas irregularidades en las que, posiblemente, incurrió el funcionario, en las etapas de trámite, celebración y ejecución del contrato, al paso de arribar a precisos principios de la contratación estatal, los cuales consideró igualmente desconocidos por el funcionario.

En ese sentido, respecto de los principios de economía y planeación contenidos en los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993, reformado por la Ley 1150 de 2007, en términos generales, comunicó el ente acusador al investigado, incurrir, posiblemente, en las siguientes presuntas irregularidades, en la etapa precontractual o de trámite (Record 43:35). · No se adelantaron adecuadamente los estudios previos de prefactibilidad, factibilidad y planeación para realizar la licitación pública y su posterior contratación. La licitación de manera irregular fue realizada en un término record, faltando al principio de planeación –en un mes como consta en el pliego de condiciones-.

Ello por cuanto, el gobernador pretendía adicionar el contrato 101 de febrero de 2016 –urgencia manifiesta- para no convocar a una licitación pública. · en el proyecto de pliego de condiciones para la licitación pública se estableció que el suministro de alimentos iba por 84 días, cuando se ha debido programar y realizar por todo el calendario escolar, es decir, al mes de septiembre de 2016, lo cual no se hizo, originando las dos adiciones de septiembre y octubre de 2016, con vulneración del principio de planeación y economía; · el suministro de alimentos debía iniciar el 25 de abril de 2016, pero en realidad tuvo vigencia a partir de mayo del mismo año –ello por cuanto el operador no contaba con la mano de obra necesaria y tenía dificultades con la elección de proveedores- En cuanto a la posible vulneración, del principio de responsabilidad, consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en la etapa de trámite y celebración, señaló el ente acusador que el ex mandatario pudo permitir (record 1:00:01): · que se continuara con el trámite de licitación pública sin establecer el número de niños beneficiados con el PAE, ya que se realizó la licitación con mismo objeto de año anterior -2015- y del contrato 101 de 2016, donde se registraron 100 mil beneficiarios; · no se realizó un diagnóstico para seleccionar el tipo de complemento a suministrar, máxime, atendiendo que ésta licitación contemplaba la ración preparada en sitio, a diferencia de contratos anteriores que contrataron solo complementos industrializados, por cuanto la modalidad contratada debía depender de la disponibilidad y condiciones higiénico-sanitarias de la infraestructura destinada para el manejo de alimentos, el acceso a servicios públicos con los que cuente el comedor escolar, la dotación de equipos, menaje y la ubicación geográfica de establecimiento educativo; · sin el diagnóstico anterior, tampoco hubo estudio de costos para determinar el valor de cada ración, sino que la gobernación de Santander estableció el precio con base en tres (3) cotizaciones aportadas a la gobernación en el año 2015;

Para la fiscalía la falta de planeación igualmente se pudo evidenciar en (record 1:05:43): · el cronograma de la licitación en el proceso contractual, según el cual, la publicación de avisos se realizó el 1º y 4º de marzo de 2016 y el mismo 1 de marzo se publican los estudios previos, concomitante también con la publicación del proyecto de pliego de condiciones que fue el día siguiente e iba del 2 al 14 de marzo, mismo término que para presentar observaciones a dicho proyecto, indicando, en ambos casos, que eran 10 días hábiles pero tampoco se cumplió con ello, porque fueron solo 9 días. · el pliego de condiciones contempló una serie de requisitos que fueron manipulados y trataron de darle legalidad al proceso, pero que contravenían abiertamente las disposiciones ya mencionadas, así como la ley 80 de 1993 y el Decreto 4170 de 2011 de Colombia compra eficiente, al exigirle a los proponentes requisitos que impidieron la participación de diferentes oferentes;

Lo anterior por cuanto, agregó la fiscalía (minuto 1:08:55): · el Secretario de planeación en un documento había indicado que, al realizar el análisis de la oferta con 218 empresas a nivel nacional, existía pluralidad de empresas que ofrecían el expendio de alimentos y bebidas en general y fueron recibidas en su momento; · En ese trámite, el Comité de Transparencia por Santander realizó un número considerable de observaciones concretas, pero las mismas fueron descartadas, sin mayores argumentos por el ente territorial; · se supone que resueltas estas observaciones se publica el acto administrativo de apertura de la selección que fue el 16 de marzo y el pliego de condiciones definitivo, pero dos días después, el 18, se emite una adición de la respuesta a las observaciones al proyecto de pliego de condiciones; · debido entonces a la premura y afán del proceso contractual quedó para el día 17 de marzo de 2016; la audiencia de asignación de riesgos y aclaración del pliego y la presentación de observaciones del pliego de condiciones definitivo fue del 16 al 28 de marzo, incluida semana santa, que va del sábado 19 al domingo 27.

El 30 se da la respuesta a las observaciones y se expiden las adendas, que no pueden expedirse dentro de los 3 días en que se tiene previsto el cierre y éste se había establecido hasta el 5 de abril a las 8:30 a.m. Articulado con ello, según el acusador, el mandatario igualmente vulneró el principio de legalidad, transparencia, selección objetiva y libre concurrencia de la Ley 80 de 1993, en tanto que (record 1:10.60): · […]todo lo anteriormente expuesto produjo que solo se presentara un único proponente que fue casualmente Surcolombiana de Inversiones, empresa que a través de la Unión Temporal, venía realizando el suministro de alimentación y que había sido elegida para continuar con el contrato del programa de alimentación escolar, siendo direccionados los requisitos, vulnerándose el principio de transparencia, al no realizarse una selección objetiva y no permitir la libre concurrencia, y aún más, los principios de responsabilidad, economía, legalidad, eficacia y eficiencia al exigir requisitos habilitantes que cumplía solo quien ofertó, como el del componente técnico.

Enseguida, explicó la fiscalía, en qué consistió el incumplimiento del componente técnico que impidió la participación de otros proponentes (record 1:11:30): · En el literal b) de los pliegos de condiciones definitivos, se indica que para acreditar la experiencia cada proponente deberá presentar la relación de contratos que ha ejecutado, con máximo de cinco (5) contratos terminados y liquidados, en los cuales el ejecutor demuestre con certificación y/o acta de liquidación y/o acta de recibo final expedida por la entidad pública y/o privada, que ha ejecutado actividades de servicio de alimentación escolares servida en sitio y cuya sumatoria sea igual o superior al cien por ciento del presupuesto oficial estimado para la contratación que se pretenda. · El anterior requisito limitó la participación de otros oferentes, pues aunque el literal 1.3 del pliego de condiciones, refiere que si bien el objeto de la contratación a escolares, hubo observación al respecto, por parte del comité de transparencia, en el que se indicó el 14 de marzo de 2016, que ello no quiere decir que la experiencia deba limitarse solo a contratos que incluyan alimentación a este grupo poblacional determinado, porque esto es una condición que limita la participación, toda vez que existe un número de proponentes con amplia experiencia en el sector que puede verse excluido por esta exigencia tan particular[…]. · Así mismo, en relación con este ítem de la experiencia, necesario es recordar que la Resolución 16432 de 2015, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, en su numeral 4.2. en la contratación del operador, en las condiciones mínimas de experiencia establece que “acreditar la experiencia específica en la prestación del servicio de suministro de alimentación a diferentes grupos poblacionales”, es decir, el mismo Ministerio de Educación Nacional que participa y contribuye con el acceso y la permanencia escolar de los niños, niñas y adolescentes dentro del PAE y da los lineamientos para su ejecución, considera que la experiencia puede ser específica en la prestación del servicio de suministro de alimentación a diferentes grupos poblacionales. · De otra parte, el manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes de Colombia compra eficiente del Decreto 4170 de 2011 refiere que estos requisitos “no son ni pueden ser una forma de restringir la participación en los procesos de contratación” y en el apartado II de dicho manual establece que “la experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto de contrato” y para decantar este requisito como habilitante refiere “la experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto de contrato a celebrar” dando como ejemplo contratar un servicio de aseo, el proponente debe tener experiencia en ese servicio “sin que sea relevante el lugar en el cual ha prestado el servicio o quién ha sido el contratante”. · igual sucede en relación con lo establecido en un máximo de 5 contratos iguales o superiores al 100% del presupuesto oficial estimado para la contratación, lo que se convierte en una condición restrictiva con referencia al manual de Colombia compra eficiente y la resolución 16432 de 2015 del Ministerio de Educación Nacional porque “la experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar”, indicando como ejemplo que con un presupuesto oficial de 100 smlmv es proporcional, si se exige que haya participado en procesos de contratación de 50 smlmv del mismo tipo de obra. · Es también importante observar que con las dos adiciones al contrato 601 de 2016, objeto de esta imputación, el contratista no cumplió con la exigencia de requisito habilitante de los 5 contratos iguales o superiores al 100% de presupuesto del contrato por cuanto el contratista, la Cooperativa Surcolombiana de Inversiones, certificó $34.003.651949,89 contratados y al final el valor total del contrato 601 de 2016 con las adiciones fue superior a los $35 mil millones de pesos; · en el literal c) del pliego de condiciones definitivo se estableció unos requisitos de experiencia y formación de los funcionarios que ejecutarían el contrato del PAE.

Por esta razón los proponentes debían acreditar que contaban con la disponibilidad de los profesionales, con el perfil exigido e igualmente debían presentar al supervisor e interventor del contrato, mediante sus hojas de vida con los respectivos soportes y para cumplir este requisito la Cooperativa presentó a la señora Marcela Isabel Cobilla, quien fungiría como coordinadora del PAE y al señor Jorge Alexander Castro Alfonso, quien actuaría en calidad de supervisor interno para la ejecución del PAE, personas que efectivamente satisfacían las calidades exigidas en los pliegos, pero pese a cumplir con las calidades exigidas, lo que se pudo verificar es que estas personas laboraban para la Cooperativa Surcolombiana, pero en la ciudad de Bogotá, por lo que no fueron ellos los que participaron en la ejecución del contrato, determinándose que las firmas por ellos suscritas en los documentos aportados en la oferta fueron falsificadas. · en el literal d) del pliego de condiciones en relación con los indicadores financieros y particularmente sobre el capital de trabajo mayor o igual a 50% de presupuesto oficial y el índice de endeudamiento menor o igual al 0.48%, con este requisito no se permitió la participación de empresas interesadas, aunado a que no se pudo establecer a qué correspondía el porcentaje indicado.

En esas condiciones, de acuerdo con la fiscalía (record 1:30:00: · Podemos decir que el pliego de condiciones del proceso licitatorio para contratar los servicios del programa de alimentación escolar PAE para el Departamento de Santander, establecían una serie de requisitos y exigencias que restringían y efectivamente restringieron la participación de una pluralidad de oferentes o proponentes de la empresa Cooperativa Surcolombiana de Inversiones, es decir, los pliegos se hicieron para que esto sucediera para direccionar el proceso contractual a favor de Surcolombiana de Inversiones.

Acto seguido, continúo con otras irregularidades presentadas en el pliego condiciones, relacionada con el término para presentar observaciones, así como con la firma y ejecución del contrato (record 1.35.10): · las cuales demostraron la ligereza, prontitud y rapidez con la que se realizó la licitación pública para el programa de alimentación escolar, de lo cual estuvo plenamente enterado el gobernador a través de los consejos de gobierno por él realizados[…] entre otros, se enteró, previo a la firma del contrato con la empresa Surcolombiana, que ésta había suministrado alimentos en mal estado, presentándose una intoxicación en un buen número de niños, aún así, la Secretaría de Educación le informó al señor gobernador que se iba a adjudicar el contrato al mismo contratista, situación que fue avalada por el mandatario. · Adicional a esta irregularidad, la gobernación de Santander no contempló un término prudencial para que la empresa seleccionada, efectuara la etapa de aislamiento requerido para poder dar inicio a la operación que se programó para iniciarla el 25 de abril de 2016, fecha en que no fue posible hacerlo porque la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana no contaba con las personas para trabajar y operar el contrato, es decir, la Cooperativa Surcolombiana, no tenía en ese momento manipuladores, ni tenía listos los proveedores, aún cuando había ofertado las compras locales en más del porcentaje requerido para tener el puntaje máximo que otorgaba el proceso licitatorio.

Seguidamente pasó el ente acusador a referirse a otras presuntas irregularidades que se presentaron en la etapa de ejecución del contrato 601 de 2016 de la siguiente forma (Record 1:45:02 ): · Se desconocieron las condiciones técnicas requeridas. El proponente debe tener el certificado de capacitación del personal y presentarse antes de la interventoría para el inicio del contrato 601. · Hubo incumplimiento en la etapa de alistamiento para el suministro del contrato 601, dado que ésta iba del 21 de abril al 2 de mayo de 2016; sin embargo, el acta de inicio del convenio se suscribió el 2 de mayo de 2016, misma fecha en designa como supervisora a María Sonia Zambrano, es decir, la etapa de alistamiento se realizó sin supervisor e interventor. · en la etapa de ejecución del contrato se pudo establecer que no se verificó lo referente a las manipuladoras de alimentos, experiencia y certificado de sanidad, lo cual resulta relevante porque en el objeto del contrato se contempló la ración preparada en el sitio, estableciéndose que todas incumplían esos requisitos. · La proveedora contratada para realizar los exámenes al personal encargado de manipular los alimentos, sólo atendió a 400 de ellos, como lo manifestó la bacterióloga contratada para esos efectos, sin que en el listado de los proveedores repose información sobre quiénes realizaron los exámenes a aproximadamente los 1800 manipuladores restantes. · tampoco se verifico el cumplimiento del requisito de la infraestructura indispensable para la ejecución del contrato 601.

En la etapa de alistamiento solo se mencionan los conceptos sanitarios favorables de 4 bodegas, sin confirmar su disponibilidad, tamaño, cadena de frío y arriendo. · No se contó con la infraestructura ofertada, es decir, con las bodegas, ni con el transporte. Los alimentos no llegaban congelados y ello fue más evidente con el paro de transporte donde no llegaron los alimentos a las instituciones educativas; pese a ello de todas formas fueron cobradas las raciones de alimentos como si fueran entregadas. · otra irregular encontrada en la etapa de ejecución del contrato es que se firmó el acta de inicio del contrato 601 de 2016 el 2 de mayo de ese año, con una aprobación parcial y temporal del ciclo de minutas para las diferentes modalidades, lo cual requería ajustes y se tomaron dos semanas adicionales para una nueva revisión, lo cual resulta irregular, por cuanto era esencial para dar inicio al suministro de alimentos contar con la aprobación definitiva del ciclo de menús y el plan de saneamiento básico. falencias de las cuales tuvo conocimiento el gobernador. · aunque el suministro de alimentos fue parcial según actas de 12 de agosto, 12 de septiembre y 3 octubre de 2016; sin embargo, el operador cobró completamente la entrega de raciones y las mismas le fueron canceladas pese a la inejecución del contrato, aspecto del cual tuvo conocimiento el gobernador. · el suministro de la alimentación escolar, tampoco inició el 2 de mayo de 2016 en todas las instituciones educativas objeto del contrato. · se permitió desde el inicio del contrato que el operador de mala fe cobrara las raciones, con las planillas que entregaba totalmente marcadas, como si se hubieran suministrado todas las raciones, todos los días hábiles desde el 2 de mayo de 2016 (…) la secretaría de educación departamental declara que el contratista presentó inejecución durante el inicio del contrato (…) que arrojó 313 sedes de 42 municipios que no fueron atendidos desde el primer día hábil del mes de mayo de 2016 (…). · el operador también incumplió el contrato al contravenir la cláusula “duodécima primera-subcontratación” al subcontratar la ejecución de las actividades relacionadas con el objeto del contrato de diferentes formas: a) la mayoría de los proveedores eran subcontratados para remitir a las instituciones educativa todos los alimentos necesarios para preparar en el sitio; b) algunos de los denominados proveedores del operador ni siquiera tenían experiencia en el suministro de alimentos; c) el contratista también subcontrató el suministro de las raciones preparadas en el sitio con algunos proveedores; el contratista entregaba dinero a las rectorías de las instituciones para que ellos compraran todo lo que iban necesitando de la comida. · algunos de los denominados proveedores del operador ni siquiera tenían experiencia en el suministro de alimentos, como el caso de los señores JIMER RICARDO OSMA SIERRA, quien se dedicaba era al transporte de sonido y la señora Viviana Yesenia Macías Sandoval, quien residía en Bogotá. · otra de las irregularidades en la ejecución del contrato 601 de 2016 es que el contratista entregaba dinero a los rectores de las instituciones educativas para que ellos compraran todo lo que iban necesitando de la comida y aseo; · no se entregaban las minutas a los rectores y ellos no podían verificar si se remitían los alimentos conforme a lo contratado.

A continuación, refirió el ente acusador que con la firma de las dos adiciones al contrato 601 de 2016, igualmente se cometieron otras presuntas irregularidades (record 2:05:00): · como el contrato 601 de 2016 para suministrar alimentación a 100.000 beneficiarios, se celebró por 84 días calendario, los cuales culminaban en el mes de septiembre; por esta razón, el 16 de ese mes se suscribió por parte de la gobernación, la adición nro. 1 por 18 días más del calendario escolar, es decir, para un total de 102 días, en cantidad y modificación del objeto del contrato, al incrementar el número de titulares del derecho focalizados en 24.514 para un total de 124..514 y además mencionan que son 29.331 complementos alimentarios para un total de 129.331, por un valor de $6.706.355.076. · Esta adición al contrato, fue avalada y autorizada por el gobernador, pese a que no existía ninguna justificación, al realizarse, sin ningún estudio de conveniencia, oportunidad y necesidad. · Esta situación se hace evidente que sin mediar ningún trámite se adicionó el contrato 601, con otro nuevo contrato por más de once mil millones de pesos, situación que también fue dada a conocer al gobernador DIDIER TAVERA en reunión de concejo de gobierno de 16 de agosto de 2016 (…) en la que se le indica que se está gestionando los recursos por seis mil setecientos millones de pesos […]. · Esta adición se realiza sin cumplir con los requisitos legales, toda vez que el día 29 de agosto de 2016 la Secretaría de educación remite una carta mediante la cual comunica la adición en cantidad y valor al contrato de suministro 601 de 21 de abril de 2016, es decir, en dicha carta relacionaba el plazo, la cantidad y el valor en estos términos “días de septiembre a noviembre, 32 días; titulares de derecho beneficiados y focalizados 129.331, por 11.922.409.024”, es decir, aquí se refirió a las dos adiciones que firmó después, además tiene fecha de recibido 29/08/2016, al parecer, por un empleado de la Cooperativa Surcolombiana[…], mientras al coordinador del PAE de la misma entidad, se le remite y tiene fecha de recibido del 30/08/2016 a las 18:17, lo cual es otro hecho irregular, toda vez que la da a conocer primero al operador y después al funcionario de la gobernación que coordinaba el equipo del programa […]; circunstancia que muestra la forma en que se celebró este contrato y cómo se llevó las ejecuciones de los mismos. · Es decir, que conforme al trámite adelantado por la gobernación de Santander se realizaron dos adiciones al contrato 601 de 2016, violando los principios de la contratación como lo son los de planeación, transparencia, selección objetiva, economía, responsabilidad, entre otros, por cuanto se celebraron dos nuevos contratos adicionales, sin cumplir los requisitos legales, el cual para dar cumplimiento a las normas que regulan la materia, lo realizan por exactamente el 50% del valor del contrato inicial, esto es, por once mil novecientos millones de pesos, pero el término de suministro fue por un 35.72% con el argumento de aumento de beneficiario sin ninguna justificación, lo cual produjo confusión, incluso en el Ministerio de Educación Nacional. · De acuerdo con lo anotado, para el Ministerio de Educación Nacional las raciones eran de 10.073, raciones por la implementación del programa de jornada única, más no los 29 mil que se anotó en las adiciones, por lo que esta Delegada concluye que lo que se buscó fue consumir todo el presupuesto que tenía el departamento destinado para los 131.000 complementos, lo que no debió suceder porque el contrato se suscribió sólo para 100 mil, y si hubiera aumentado la cobertura, esto ocurrió en el último trimestre del año, pero eso también es debatible, porque hay evidencia que incluso en algunas instituciones educativas, bajó el suministro de alimentación, como ocurrió en el colegio integrado de San Vicente de Chucurí, revelando que a la sede principal le quitaron los refrigerios que de 700 les dejaron 60, así como que aumentó la deserción escolar. · Como solo se adiciona en $6.706 millones, se suscribe la adición nro. 2 sin fecha, por un plazo de 14 días más del calendario escolar, pero en las actas de recibo parcial 4, 5 y 6 se relaciona esta adición por 16 días, que van del 28 de octubre al 18 de noviembre de 2016, es decir, un total de 116; en la cual también se modifica el objeto del contrato inicial, indicando al igual que en la primera adición que la cantidad queda incrementada de titulares de derecho focalizados en 24.514 para un total de 124.514, y además, en 29.331 complementos alimentarios para un total de 129.331 complementos alimentarios diarios y en valor por $5.216.053.948. · Es decir, que para esta adición, tampoco se realizaron los estudios respectivos, que no se celebró con el cumplimiento de los requisitos legales, cometiéndose al igual que en la adición nro. 1, la conducta descrita en el artículo 410 del Código Penal.

En términos generales, fue ésta la intervención de la fiscalía, en lo que hace relación a los hechos jurídicamente relevantes respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de los cuales, no advierte la Sala la falta de claridad que impida a la defensa ejercer el derecho de defensa. Precisamente, recuerda la Sala que, dogmáticamente, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, inserto en el artículo 410 del Código Penal, responde a tres hipótesis que, se dice, puede desatender el servidor público, en ejercicio de sus funciones, a saber: i) cuando lo tramita sin cumplir los requisitos propios de esta fase contractual[footnoteRef:14], ii) cuando lo celebra sin observar los presupuestos necesarios para su perfección o sin verificar el cumplimiento de los inherentes a la fase pre-contractual, y iii) cuando liquida el contrato sin sujetarse a las exigencias requeridas para el efecto. [14: C.S.J. Rad. 21.547 de 9 de febrero de 2005.

“Etapa contractual que comprende los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de celebración del compromiso contractual.] Ahora, al margen de que sea correcta o incorrecta la atribución sobre la inobservancia de los requisitos legales, en específico, en lo que toca con la ejecución del contrato -igualmente atribuido al ex mandatario-, aspecto que será objeto de debate ante las instancias, es lo cierto que en ella se incluyeron aspectos relacionados por el posible detrimento patrimonial, igualmente, objeto de imputación. De suerte que, la afirmación de tipicidad objetiva de la conducta está cifrada en la celebración de los tres consabidos acuerdos, al parecer, con el desconocimiento de requisitos legales, desde el trámite y adjudicación por licitación pública.

Por ello, así planteados los referentes fácticos y jurídicos, resulta evidente que, igualmente fue superado el contenido del tipo penal en blanco –art 410 del C.P.-, cuando se hace mención al desconocimiento de los principios generales de la contratación pública, insertos como remisión a disposiciones de tal naturaleza –entre otros en la ley 80 de 1993-, a fin de fijar los requisitos esenciales en su trámite, celebración y ejecución, supuestamente inobservados en este caso.

La imputación respecto de la autoría -artículos 29 y 410 del C.P.-, se soporta, igualmente, en premisas pertinentes y suficientes, a saber, la tramitación y celebración conjunta e irregular del convenio, que al parecer, se perfeccionó desatendiendo las advertencias sobre las irregularidades presentadas, entre otras, desde el pliego de condiciones; las inconsistencias en los requisitos habilitantes, que imposibilitaron la concurrencia de otros oferentes, quienes, a diferencia de la seleccionada, cumplían con experiencia técnica, jurídica y financiera para el suministro de alimentos.

Infracción de postulados contractuales que se concreta, en la posible, aprobación dolosa de los convenios, por parte del acusado, desde su ámbito de competencia funcional, en calidad de ordenador del gasto, pues, la delegación a la Secretaria de Educación, para suscribir los mismos, no lo eximía de responsabilidad, por su deber, se insiste, de vigilancia y control; de ahí que se diga por el acusador, que su participación se verifica a título de posible autor.

Ese juicio positivo de adecuación típica y de hechos jurídicamente relevantes, permite sin ambages que el investigado adelante el ejercicio adecuado de su defensa técnica y material. Por ello, la Sala se aparta de lo argumentado por la defensa, en tanto, intenta demostrar, sin éxito, que la fiscalía no estableció claramente las etapas que configuran los delitos.

En contrario, el Fiscal, no solo las relacionó expresamente, sino que precisó las razones por las que, en cada etapa, al parecer, se pudieron vulnerar varios principios de la contratación estatal, correspondiendo la atribución que se hizo, tanto fáctica como jurídica, al contexto de estricta tipicidad. Por consiguiente, no observa la Sala vulneración de garantías, más, cuando al finalizar el acto de comunicación realizado por la Fiscalía, el Magistrado que actuaba como juez de control de garantías, se dirigió al indiciado para preguntarle si había entendido los cargos, respondiendo éste afirmativamente[footnoteRef:15]. [15: hora 3:10:20 “Sí su señoría fueron entendidos”.] En consecuencia, la censura, en lo que hace relación a la concreción de hechos jurídicamente relevantes del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no tiene prosperidad. 3.2.

Respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Como quedó desarrollado en la audiencia de imputación, la Fiscalía, respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros[footnoteRef:16], aseguró que el detrimento patrimonial atribuido al entonces gobernador de Santander, correspondía a $10.206.208.647.43, en suma de las diferentes irregularidades en que se pudo incurrir durante la ejecución del contrato 601 de abril 21 de 2016 y las dos adiciones, de 16 de septiembre y octubre del mismo año, entre las que mencionó ii) la falta de ejecución del contrato en el suministro de los alimentos; iii) sobrecosto excesivo de raciones diarias y su falta de entrega a los colegios inscritos en el PAE y, iv) la cancelación total del contrato, a pesar de su incumplimiento. [16: A partir del record 2:14:47 de la audiencia de 13 de noviembre de 2019.] En consecuencia, de acuerdo con la imputación y en lo que atañe con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, como ocurrió con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la fiscalía sí se pronunció en torno de lo que fue posiblemente pasado por alto o violado por el ahora imputado, hasta definir el monto y la forma en que se materializó el presunto peculado.

Para el efecto, resulta de relevancia transcribir algunos apartes, incluidos por la fiscalía, como probablemente constitutivos del delito de peculado por apropiación, por parte del mandatario: Ahora bien, en relación con el delito de peculado por apropiación, del artículo 397, inciso 2, es necesario referirnos a lo que pasó con la trazabilidad de los dineros que le fueron entregados a la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana con ocasión de la ejecución y trámite del contrato 601 de 2016 (hora.2:14:47) […].

El contador del C.T.I., Fernando Puerto Tovar realiza el análisis a la contabilidad y concluye que de los $29.242.447 que le giró la gobernación de Santander a la Cooperativa Surcolombiana de Inversiones, esta solamente les canceló a los proveedores la suma de $19.898.689. 543.42, quedando un saldo por identificar que asciende a la suma de $9.343.757.641.43 y entrega una lista de 68 proveedores con pagos significativos que ascienden a la suma de $15.810.707.422.oo. […] Esta diferencia notoria de más de $9.343 millones, también se establece con planillas que nombraron de “registro y control diario de asistencia de titulares del derecho del programa de alimentación escolar PAE”[…] hecho que para esta delegada, precisamente posibilitó el cobro de ración sin cumplir con los lineamientos contratados e incluso, sin que fueran suministradas, a través de diferentes acciones que perpetró el operador […].

Y con este panorama, es que se demuestra que el operador no se encontraba habilitado técnica, jurídica y financieramente para cumplir con las obligaciones del contrato 601 de 2016[…], por lo que el incumplimiento por parte de la cooperativa ocasionó un detrimento patrimonial que se produjo en la falta de suministro de la alimentación escolar, que se puede resumir así: · La Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de inversiones subcontrató a algunos proveedores para que entregaran la alimentación en las instituciones educativas del Departamento de Santander, cancelándoles por ración un valor que era por desayuno, el cual oscilaba entre $750 a $900 pesos y por almuerzo, entre $1400 a $1750 que podía incluir útiles de aseo, transporte y hasta suministro de gas. · […] se facturaron varios elementos que no son propios del objeto del contrato 601 de 2016.

La Cooperativa les descontaba a los proveedores el 3.5% como retención en la fuente pero estas empresas, al igual que las personas naturales no fueron reportadas a la DIAN por exógena, por parte de la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones, ni por la Gobernación. · en los informes financieros se estableció una diferencia entre lo registrado en la contabilidad de la Cooperativa y lo que fuera facturado por cada proveedor, quedando sin soportar inicialmente $1.802.276.839, en la cual se incluyen los $48.080.948 que correspondían a unas gomas de vitaminas, que en el acta de junta 40 del 3 de noviembre de 2016 dijo el Señor Gobernador que las donaban al no hacer parte del contrato; otra suma que no fue reportada a la DIAN corresponde a $1.185.682.575, por lo que con relación a los proveedores existe una suma sin justificar que asciende a $2.987.954.414. · otra de las irregularidades es que al parecer no se arrendaron las 4 bodegas que se solicitaron en la licitación, toda vez que hay certeza de la bodega nro. 31, pero en relación con las otras 3 ofertadas se debe decir que era un local. · […] se repartieron alimentos descompuestos, debido a que no se contó con las bodegas adecuadas para almacenar los mismos y tampoco el transporte contó con refrigeración para asegurar la cadena de frio […].

Lo que se traduce precisamente en el detrimento patrimonial, por los sobrecostos y como sucedió en el contrato 601 de 2016 fue precisamente la gobernación de Santander […]. · Como se puede observar Señoría, para la Fiscalía no existe la menor duda de que el doctor DIDIER ALBERTO TAVERA AMADO tenía el conocimiento y la voluntad, tenía el querer y el saber y por esta razón fue que participó, presuntamente en los hechos irregulares que se realizaron para direccionar el contrato de suministro de alimentos escolar a la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones; contrato que a la postre generó un detrimento patrimonial al Departamento de Santander que asciende a la suma de diez mil doscientos seis mil millones, doscientos ocho millones seiscientos cuarenta y siete pesos con cuarenta y tres centavos ($10.206.208.647.43) record: 2:59:57.

Incluso, ahondó la Fiscalía, acerca de varios rubros, necesarios en el cometido de determinar que posiblemente hubo detrimento al patrimonio público, para ello procedió el fiscal a proyectar en la audiencia pública de imputación un cuadro explicativo del peculado por apropiación, como a continuación se enseña[footnoteRef:17]: [17: Record 11:50:10.] Contrato 601 de 2016 Valor en CDP Valor RP Valor inicial 23.844.912.000.00 23.091.670.092.49 Valor adicional nro. 1 6.706.355.076.00 6.608.091.586.36 Valor adicional nro. 2 5.216.053.948.00 5.216.053.948.00 Valor total del contrato 35.767.321.024.00 34.915.815.626.85 Descuentos en impuestos distritales 5.673.368.442.00 Neto girado a la cooperativa 29.242.447.184.85 Pago proveedores según flujo de caja 19.898.689.543.42 Saldo por identificar 9.343.757.641.43 Valor correspondiente a la liquidación realizada en el informe presentado por el servidor Jairo Núñez Arenas a la Fiscalía 20 de la Dirección Seccional de Santander, Unidad Seccional de Administración Pública y de Justicia. 2.125.508.408.00 Valor sin justificar 2.987.959.414.00 Total “es la cuantía del peculado que se le imputa.

Es ese el detrimento patrimonial” Record 11.54.25 audio de audiencia. 10.206.208.647.43 Esas directas delimitaciones, advierte la Corte, constituyen el espectro obligado de demostrar en el juicio por la fiscalía. Por consiguiente, en lo que hace relación a los hechos jurídicamente relevantes, como era de esperarse, se indicaron las conductas y consecuencias jurídicas atribuidas al funcionario a título de autor, en su condición de ordenador del gasto, por su posible falta de control y vigilancia, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el artículo 288 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, tanto la defensa como el Ministerio Público han criticado la falta de concreción de la cuantía respecto del delito de peculado; sin embargo, los reclamos emergen infundados, en tanto, no repararon que en la audiencia de formulación de imputación se señaló una cifra específica como valor de lo posiblemente apropiado, aunque, esta fue fraccionada en diferentes rubros que, en conjunto, conforman una sola cuantía, que no es otra distinta a $10.206.208.647.43, como lo comunicó el acusador en el cuadro arriba indicado.

Incluso, la Sala Especial de Primera Instancia indicó en el auto impugnado, entre otros aspectos, que la cuantía es un aspecto a zanjar en el debate público, pese a significar que el acusador la había fijado preliminarmente en la suma de $10.206.208.647.43. Dígase, por último, que la transcripción efectuada por la Corte, en la cual se detalla lo que en esencia, representó la formulación de imputación, en lo que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, permite verificar objetivamente, sin necesidad de mayores precisiones, el exhaustivo esfuerzo por delimitar en su contexto e individualidad penal específica, todos y cada uno de los hechos y conductas, particularizadas que en su posible connotación delictuosa, nutren los cargos imputados por el acusador.

Y, si alguna crítica quisiera hacerse a esa delimitación fáctica, la misma remitiría a su extensión o exhaustividad, pero no a la falta de suficiencia o concreción, ni mucho menos, a algún tipo de confusión o contradicción. Para finalizar, en términos de debido proceso y derecho de defensa, es incuestionable que la diligencia cumplió con necesarios presupuestos de validez y eficacia en los planos fáctico y jurídico, suficientes para que la defensa y el imputado conocieran en que consistió la atribución realizada por el ente acusador.

En consecuencia, como ninguna garantía fue vulnerada, con las aclaraciones realizadas, la decisión impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: CONFIRMAR, con las precisiones realizadas, el auto del 26 de mayo de 2022 -leída el 7 de julio siguiente-, de la Sala Especial de Primera Instancia, que negó la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de imputación. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Tercero. Devolver la actuación a su lugar de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE P e r m i s o JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN P e r m i s o FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 47