Casación nº 50590 Leonardo Daza Salcedo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP 1084-2020 Radicación No. 50590 Aprobado Acta No. (120). Bogotá D.C. diez (10) de junio dos mil veinte (2020) ASUNTO La Sala se pronuncia frente a la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de LEONARDO DAZA SALCEDO, quien aceptó responsabilidad en la comisión de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas agravado.

HECHOS El 6 de agosto de 2015, aproximadamente a las 12:35 p.m., Claudia Elvira Garzón Reyes y Ana Victoria Reyes Salamanca retiraron $9.880.000.oo de un establecimiento bancario del municipio de Funza (Cundinamarca). Luego, abordaron un carro particular y se dirigieron a la casa de la segunda de las mencionadas, localizada en la carrera 2ª N° 4-66 de Mosquera (Cundinamarca), sin darse cuenta que las seguía un vehículo de placas BVG-329 y una motocicleta de placas DP-68D.

Cuando las mujeres estacionaron al frente de la vivienda las abordó uno de los sujetos que se transportaba en el mencionado automóvil, quien las amenazó con un arma de fuego y les exigió la entrega del bolso en el que estaba el dinero, a lo cual no se opusieron. Sin embargo, en el instante en que el asaltante se disponía a emprender la huida, Claudia Elvira Garzón Reyes intentó detenerlo, por lo que aquél le respondió con un disparo, causándole la muerte casi de inmediato.

Acto seguido, el delincuente se subió en la parte trasera de la moto y escapó del lugar llevando consigo el efectivo. La Fiscalía adelantó labores investigativas y logró establecer que la persona encargada de intimidar a las víctimas, disparar el arma de fuego y tomar el dinero hurtado fue LEONARDO DAZA SALCEDO. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 17 de agosto de 2015, ante el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Funza, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 7, cuaderno Juzgado. ] En la primera, se declaró ajustada a derecho la aprehensión del indiciado.

En la segunda, la Fiscalía le atribuyó autoría en los delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104-2 del Código Penal), hurto calificado agravado (arts. 239, 240 inc. 2º y 241-10 ib.) y porte ilegal de armas agravado (art. 365 inc. 3º numerales 1 y 5 ib.)[footnoteRef:2]. [2: Minuto 00:53:44 y ss. CD de audiencias preliminares. ] Luego de conocer los derechos que le asistían como imputado y recibir asesoría jurídica por parte de su defensor, LEONARDO DAZA SALCEDO aceptó dichos cargos de forma libre, consciente, expresa y voluntaria[footnoteRef:3].

Acto seguido, se le impuso medida de aseguramiento intramural. [3: Minuto 01:14:06 y ss. Ib. ] 2. El 25 de enero de 2017 el Juez Penal de Circuito de Conocimiento de Funza dictó sentencia[footnoteRef:4], en los términos aceptados por el imputado, pero suprimió la circunstancia de agravación prevista en el inciso tercero numeral 5º del artículo 365 del Código Penal[footnoteRef:5] porque, según el funcionario, sólo aplica para los copartícipes, es decir, para «los cómplices y determinadores» [footnoteRef:6]. [4: Folio 99, cuaderno Juzgado.] [5: Obrar en coparticipación criminal. ] [6: Folio 87, cuaderno Juzgado.] Con esa precisión, le impuso al acusado 296 meses de prisión y 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:7].

Además, le negó los mecanismos sustitutivos de la pena y ordenó que continuara restringido de su libertad en centro carcelario. [7: La Corte desconoce por qué razón el juez de instancia no impuso la pena accesoria de restricción al derecho de portar armas de fuego, pues así lo disponen los arts. 43-6, 49, 51 y 52 del Código Penal. Adicionalmente, en CSJ SP, 11 mar. 2015, rad. 43881, la Sala determinó que cuando la sentencia se ajusta a cualquiera de las conductas descritas en los artículos 365, 366 o 367 ídem, ello constituye suficiente fundamento para privar al procesado del citado derecho. ] 3.

El defensor[footnoteRef:8] y el procesado[footnoteRef:9] apelaron la sentencia condenatoria, puesto que, a su juicio, se debió conceder la rebaja máxima del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no la tercera parte, monto finalmente reconocido por el juzgado. [8: Folio 115, cuaderno Juzgado.] [9: Folio 111, cuaderno Juzgado.] 4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 25 de abril de 2017, modificó el fallo condenatorio, en el sentido de concederle a LEONARDO DAZA SALCEDO un descuento punitivo del 40% por su aceptación de cargos.

En consecuencia, la pena de prisión se fijó en 266 meses y 12 días. En todo lo demás, se confirmó[footnoteRef:10]. [10: Folio 12, cuaderno Tribunal. ] 5. El defensor, de manera oportuna, presentó demanda de casación contra la sentencia del Tribunal. LA DEMANDA Luego de identificar los sujetos procesales, transcribir los hechos declarados por las instancias, rememorar la actuación procesal y aducir que la finalidad del recurso es garantizar la efectividad del derecho material, el abogado propone dos cargos al amparo del artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004.

Primer cargo. Interpretación errónea del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 El demandante considera que a la citada norma se le atribuyó un sentido jurídico que no tiene, porque para acceder a la rebaja máxima allí prevista no se requiere delatar a coparticipes ni ayudar a esclarecer otros delitos, como –afirma– erróneamente lo mencionaron las instancias.

A su juicio, lo que se debe examinar es el ahorro investigativo que genera para la administración de justicia la aceptación unilateral de culpabilidad. Bajo ese entendido, solicita que al procesado se le otorgue un descuento punitivo del 50% porque se allanó en la audiencia de formulación de imputación, lo cual generó «un significativo ahorro frente a las etapas procesales subsiguientes».

Además, resalta que no es cierto, como lo adujo el Tribunal, que la Fiscalía tuviera «asegurado el resultado del proceso», toda vez que LEONARDO DAZA SALCEDO no fue capturado en situación de flagrancia y, en desarrollo de un eventual juzgamiento, habrían podido surgir diversas variables en contra de la pretensión de condena, como «la retractación de testigos» o la «indebida incorporación de pruebas».

Segundo cargo. Aplicación indebida del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y falta de aplicación de los artículos 6º ídem y 29 de la Constitución Política Asegura el casacionista que se vulneró el principio de non bis in ídem porque los juzgadores de instancia analizaron los mismos factores de graduación para incrementar la pena del homicidio agravado y para establecer el descuento punitivo por el allanamiento a cargos.

Transcribe algunos apartes de las sentencias en aras de acreditar la existencia del supuesto error, para luego solicitar que se corrija el ejercicio de individualización punitiva, en el sentido de imponer la pena mínima del delito de homicidio agravado y otorgar el descuento máximo del aludido artículo 351. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 181 de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra sentencias proferidas en segunda instancia. De acuerdo con el artículo 180 ib., tiene como finalidades: i) la efectividad del derecho material, ii) el respeto de las garantías fundamentales, iii) la reparación de los agravios inferidos y iv) la unificación de la jurisprudencia. Como a través del recurso extraordinario de casación se cuestionan sentencias de segunda instancia, es imprescindible –según lo tiene dicho la Corte– que la respectiva demanda contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional, a través del cual se planteen con suficiencia los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Por manera que, de no cumplir con esos presupuestos, la demanda debe inadmitirse (CSJ.

AP, 18 de abril de 2012, rad. 37342). 2. En este asunto los cargos propuestos por el demandante no satisfacen los presupuestos necesarios para su admisión, como pasa a exponerse. 2.1 Primer cargo: violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. El artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004 recoge los supuestos de violación directa de la ley sustancial en sus modalidades de «falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso».

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:11], cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea –como en este caso– el demandante debe aceptar los hechos, las pruebas, su valoración y la selección normativa adoptada en los fallos, de tal manera que la discusión propuesta gravita sobre la intelección de la norma escogida porque «se le da un valor que trastoca su verdadero contenido, menguándolo o aumentándolo o en algunos extremos tergiversándolo» (CSJ SP, 14 feb. 2000, rad. 16678). [11: CSJ SP, 20 sep. 2000, rad. 11655;

CSJ SP, 22 feb. 2012, rad. 35572; CSJ AP, 17 mar. 2012, rad. 37297; CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38370; CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38446; CSJ AP, 28 nov. 2012, rad. 39753; CSJ AP, 10 oct. 2012, rad. 36472, entre otras. ] Para acreditar la existencia del error hermenéutico, el demandante debe indicar cuál fue la interpretación que le dio el juzgador a la norma, por qué dicha interpretación fue equivocada, cuál es el entendimiento correcto del articulado a luz de la doctrina y jurisprudencia aplicables[footnoteRef:12], y de qué manera la corrección del yerro resulta trascendente en el sentido de la decisión impugnada (CSJ AP, 10 oct. 2012, rad. 36472). [12: Sobre esto último, cfr. CSJ AP, 11 dic. 2013 rad. 37039.] El censor no cumplió suficientemente con los anteriores requisitos.

No le explicó a la Corte por qué fue errado el ejercicio hermenéutico que el Tribunal realizó frente al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ni cuál es la intelección correcta que se le debe otorgar a dicha norma en el caso concreto, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia. En esencia, el casacionista sólo se limitó a enunciar que los actos de delación, o los de colaboración para el esclarecimiento de delitos, no constituyen parámetros de ponderación para determinar el descuento punitivo por la aceptación de cargos, sin detenerse a explicar las razones de esa afirmación. Luego, las argumentaciones jurídicas en abstracto dejan incólume la interpretación realizada por el ad quem (CSJ SP, 22 ago. 1996, rad. 9351).

De cualquier manera, la Corte considera que el Tribunal no incurrió en error interpretativo, pues al momento de fijar el descuento punitivo por el allanamiento cargos aplicó los criterios de graduación determinados por la jurisprudencia. En efecto, la Sala tiene establecido que la rebaja enunciada por el artículo 351 no es estática porque puede oscilar entre una tercera parte y la mitad de la pena imponible (CSJ SP 14 dic. 2005 rad. 21347;

CSJ SP, 29 jun. 2006 rad. 24529; CSJ SP, 4 may. 2006, rad. 24531; CSJ SP, 30 may. 2007 rad. 26588 y CSJ SP 21 feb. 2008, rad. 25726). Igualmente ha señalado que para determinar el descuento punitivo, … se deben tener en cuenta las circunstancias posdelictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: i) la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado; ii) la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria; iii) la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos; y iv) diversos factores análogos, sin ponderar los criterios definidos por el legislador en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para individualizar la pena, pues para tal momento ya fueron apreciados al establecer la sanción a la cual se aplicará la rebaja en razón del allanamiento a cargos[footnoteRef:13].

(Negrilla fuera de texto) [13: CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 26132. Igualmente se puede consultar CSJ SP, 29 jun. 2006, rad. 24529; CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25726; CSJ SP, 30 may. 2007, rad. 26588; CSJ AP, 6 jul. 2011, rad. 35590; CSJ SP, 27 sep. 2017, rad. 39831; CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142, entre otras.] Bajo ese contexto, se puede concluir que: i) el enunciado propuesto por el demandante en el primer cargo no se compagina con las exigencias del precedente jurisprudencial citado y, en todo caso, ii) al momento de graduar la rebaja punitiva por el allanamiento a cargos, el Tribunal aplicó las reglas establecidas por la Corte, de manera que no se le puede atribuir interpretación errónea de la ley.

Esto dijo el ad quem: … la figura de allanamiento a cargos realizada por Leonardo Daza Salcedo en audiencia de formulación de imputación, no tuvo mayor incidencia, en tanto que los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, le otorgaban a la Fiscalía una alta probabilidad de éxito si el asunto se hubiese resuelto en fase de juicio oral.

Así para la Sala no puede pasar desapercibido que la captura y judicialización del acusado se produjo por el desarrollo de varias actividades de indagación llevadas a cabo por el Ente Acusador, entre las cuales aparece: i. Informe de análisis de videos en el lugar de los hechos y el banco; ii. Álbumes con las imágenes conseguidas en la entidad bancaria de Funza; iii.

Informe de la SIJIN sobre los vehículos involucrados, ii. (Sic) múltiples entrevistas realizadas a testigos directos de los hechos iii. Información suministrada a miembros de la SIJIN por integrante de la banda a la cual pertenecía el acusado, y quien señaló que alias “Daza” (procesado en las diligencias) fue quien asaltó y disparó el arma de fuego en contra de la víctima Claudia Elvira Garzón reyes, ocasionándole la muerte.

Medios de convicción que sin duda permiten colegir que el allanamiento a cargos por el implicado no constituyó una contribución sustancial al aparato judicial como para descontar la disminución máxima facultada por la Ley, pues el Ente Acusador contaba con suficientes elementos de prueba para acreditar la ocurrencia de los hechos investigados, y la responsabilidad del investigado en la comisión de los mismos, lo que representaba una alta probabilidad de éxito para lograr la condena.

Ahora tampoco desconoce la Colegiatura que el implicado hacía parte de una banda delincuencial que intimidaba a sus víctimas con armas de fuego para entregar fuertes sumas de dinero retiradas en las entidades bancarias; situación que lleva a deducir que si el acusado hubiese colaborado con el descubrimiento de otros partícipes o delitos, ello habría habilitado a la concesión de una rebaja punitiva mayor, no por ser una exigencia de la Ley (como lo afirma la defensa), sino por corresponder a un criterio adicional que el Juez de Conocimiento tiene dentro de su órbita facultativa para dosificar la disminución de la pena por concepto de allanamiento a cargos, máxime que el apoyo para que otros ilícitos no queden en la impunidad, son situaciones que hacen parte de la colaboración eficaz con la justicia, y susceptibles de ser valoradas por el funcionario judicial en el ámbito de dosificación punitiva, tal como quedó aclarado con el precedente jurisprudencial anotado[footnoteRef:14]. [14: Folios 19 y ss., cuaderno Tribunal.] Conforme el anterior análisis, para la fecha de la imputación la Fiscalía ya tenía múltiples elementos materiales probatorios, dentro de los que se destacan: dos testigos presenciales, el interrogatorio de uno de los integrantes de la banda delincuencial, quien acusó a LEONARDO DAZA SALCEDO de disparar el arma contra la occisa, y videos en los que se registró la acometida[footnoteRef:15]. [15: Sobre esto último, minuto 00:50:10 y ss. del CD de la imputación. ] Adicionalmente, la Sala considera que la aceptación de cargos no generó un significativo ahorro para la administración de justicia, como lo asegura el demandante, puesto que: i) pese a que el procesado se fugó, la Fiscalía desplegó durante varios días actividades investigativas para identificarlo y, ii) cuando lo localizó, ya tenía el caso estructurado adecuadamente, pues así lo dejó ver en la audiencia de formulación de imputación. Por último, el demandante acude a especulaciones cuando afirma que la Fiscalía no tenía asegurado su pretensión de condena, porque, en un eventual juicio, podrían surgir diversas variables como «la retractación de testigos» o la «indebida incorporación de pruebas».

De manera que, como se trata de simples elucubraciones, es claro que no tienen poder de convencimiento ni pueden servir de base para sustentar el supuesto error que pregona. Se inadmitirá el cargo. 2.2 Segundo cargo. Aplicación indebida del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y falta de aplicación de los artículos 6º ídem y 29 de la Constitución Política En esencia, cuando se demanda violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida, se le está indicando a la Corte que el juez se equivocó en la selección de la norma porque empleó una que no regula la materia.

Por ende, carece de sentido que el recurrente plantee la aplicación indebida del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y, al mismo tiempo, solicite tener en cuenta esa norma para otorgar al procesado «el máximo de la rebaja de la pena imponible por la aceptación de cargos en la formulación de imputación». El anterior planteamiento vulnera el principio lógico de no contradicción, a través del cual se tiene establecido que los argumentos expuestos en el cargo deben guardar una unidad conceptual, sin que sea permitido negar y afirmar al mismo tiempo una determinada hipótesis.

Es decir, que en la enunciación, en el desarrollo y demostración del reproche, los fundamentos no deben excluirse entre sí, en tanto que la casación no es una instancia más donde se permite la presentación de exposiciones encontradas, en la medida en que se trata de un juicio de legalidad y de constitucionalidad que se hace a la sentencia y al proceso, por lo que el libelo debe sujetarse a una serie de reglas legalmente determinadas para el efecto (CSJ AP, 17 jun. 2010. rad. 34102).

El demandante también sostiene que se vulneró el principio de non bis in ídem porque los juzgadores de instancia acudieron a los mismos parámetros de ponderación para incrementar la pena del homicidio agravado y para determinar el descuento punitivo por el allanamiento a la imputación. Planteamiento que se estima erróneo, en la medida en que, al momento de graduar la pena correspondiente al delito de homicidio agravado, el juzgador tuvo en cuenta algunos de los factores de ponderación establecidos en el artículo 61-3 del Código Penal: Como no fueron imputadas circunstancias genéricas de agravación, inicialmente hay que dosificar la pena dentro del cuarto mínimo, es decir, entre 400 y 450 meses.

Así, atendiendo los criterios de intensidad del dolo, necesidad de la pena y su función retributiva de la misma, debido a que esta banda consideraba la eventual muerte de una persona un gaje del oficio, la conducta fue altamente preparada y este encartado fue quien efectivamente accionó el arma de fuego contra la joven víctima, el Despacho no partirá de la pena mínima, sino de 420 meses de prisión para el punible de homicidio agravado, que equivalen a treinta y cinco años de prisión. En virtud del artículo 31 del Código Penal, del concurso de conductas punibles, por el concurso heterogéneo del delito contra la vida con dos punibles más, uno contra la seguridad pública y otro contra el patrimonio económico, la pena se incrementará en dos (2) años más. Correspondiendo un subtotal de treinta y siete (37) años de prisión[footnoteRef:16]. [16: Folio 83, cuaderno Juzgado. ] Mientras que, frente a la rebaja por la aceptación de cargos, el funcionario precisó que sólo otorgaba la 1/3 parte porque el «encartado no colaboró con la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos, sino que las pruebas se obtuvieron por otras vías» [footnoteRef:17]. [17: Ib. ] Por su parte, cuando el Tribunal reconoció el descuento del 40% por la aceptación de cargos (sobre el monto de la sanción impuesta por la primera instancia), analizó los criterios establecidos por la jurisprudencia, como ya se dijo, de manera que los factores de graduación para la determinación de la pena y para el descuento punitivo no fueron los mismos.

En síntesis, el segundo cargo también se inadmite. 3. Finalmente, no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4. Acorde con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite a falta de regulación legal es el desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LEONARDO DAZA SALCEDO contra la sentencia del 25 de abril de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala． Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNANDEZ Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11