AP1066-2017(45581) — Corte Suprema

AP1066-2017(45581)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2017

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación Tesis: «[…] de acuerdo con el artículo 181-3 ídem, la casación procede cuando se afecten garantías fundamentales, producto del manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Allí se encuentra consagrada la modalidad de infracción indirecta o mediada de la ley sustancial, por errores en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico. Cuando en esta sede se acude a la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en las fases de observación o valoración de la prueba, ha de acreditarse el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia, identidad o falso raciocinio. “La primera de dichas hipótesis -falso juicio de existencia- se presenta cuando, al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. En segundo término, el falso juicio de identidad tiene ocurrencia cuando en el fallo confutado el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de conocimiento, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, le agrega circunstancias que no contiene u omite considerar aspectos relevantes del mismo. En tercer lugar, el falso raciocinio se configura cuando el Tribunal observa la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Cualquiera de estos yerros debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es, que frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal o las instancias (según sea el caso), su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida.”(CSJ AP4218. 29 jun 2016. Rad. 45779):” Pero si lo alegado es la existencia de errores de derecho, corresponde al demandante probar que el juzgador contravino el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o que, aun cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoció el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción), clase de dislate de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado, sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica». CASACIÓN - Principio de no contradicción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o versiones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral, alcance del uso de las declaraciones rendidas antes del juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: cuando son incompatibles con el testimonio rendido en el juicio, no son prueba de referencia Tesis: «El recurrente inscribe el cargo en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero no da a conocer en cuál de las dos modalidades allí previstas se estructura la afectación, huelga recordar, si es (i) por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas, o (ii) debido al manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación. El desacierto del censor permanece cuando en su inextricable disertación irrumpe indistintamente en la enunciación de circunstancias que considera constituyen desconocimiento de las reglas de producción de la prueba testimonial, pero a la vez, se adentra en el tema del valor probatorio que el tribunal otorgó a lo declarado por JAMÁ, antes del juicio, a pesar de que en este se retractó de las acusaciones que durante el interrogatorio hizo en contra del procesado WC. Se equivoca el libelista al deducir que las manifestaciones rendidas previas al juicio no tienen cabida en el proceso penal adversarial, oral y con marcada tendencia acusatoria, de tal manera que deba prescindirse de su uso para abrir paso exclusivamente al testimonio rendido en la audiencia pública, pues la Ley 906 de 2004 prevé las situaciones excepcionales frente a las cuales es posible utilizarlas, bien como herramienta para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio). Por lo tanto, es incorrecto equiparar el uso de tales declaraciones en el juicio, sin distinguir los eventos en los que pueden ser incorporadas como medio de prueba, por excepción a la regla general indicada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que establece como prueba únicamente la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Sobre el tema, recientemente precisó la Sala, que las declaraciones anteriores pueden ser utilizadas en el juicio con el único fin de facilitar el interrogatorio cruzado de los testigos, o como medio de prueba, eventualidades que exigen presupuestos y conllevan consecuencias disímiles (CSJ SP606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44590). En tratándose de la primera posibilidad (facilitar el interrogatorio cruzado), las partes acuden a las entrevistas, declaraciones juradas, interrogatorios o informes, con el fin de refrescar la memoria (artículo 392 de la Ley 906 de 2004) o impugnar la credibilidad del testigo o del relato (art. 403 idem), constituyéndose en un instrumento a través del cual se efectiviza el derecho a la confrontación. Pero además, las declaraciones anteriores no solo se utilizan para facilitar el interrogatorio cruzado, sino como medio de prueba, constituyéndose esta segunda posibilidad en las excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, materializadas en (i) la prueba anticipada, (ii) la prueba de referencia y (iii) las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio. De manera que el concepto de prueba de referencia no es equiparable a la situación que se presenta cuando las declaraciones anteriores se utilizan para valorar inconsistencias o contradicciones con lo declarado en audiencia por el testigo. Su primordial diferencia radica en que mientras en aquella no se concreta el derecho a la confrontación por indisponibilidad del testigo en el juicio, en esta las partes tienen la oportunidad de ejercerlo. Y si bien el tema en cuestión sólo fue aclarado por la Corte en la sentencia arriba citada, es claro que para la fecha en que se surtió el juicio oral en este caso, regía el precedente contenido en la decisión de fecha 9 de noviembre de 2006 (radicado 25738) donde igualmente se autoriza al juez para valorar las manifestaciones anteriores al juicio, siempre que se presenten con sujeción a los principios de inmediación, publicidad y confrontación. […] Por lo tanto, antes y ahora, cuando el testigo acude a la audiencia pero su declaración difiere de lo dicho durante los actos investigativos o preparatorios al juicio oral, le corresponde al juez la valoración integral de tales manifestaciones, siempre que se hubieren respetado los principios de inmediación, publicidad y contradicción, solo que entonces se entendía que el mejor mecanismo para hacerlo era a través de la impugnación de la credibilidad. Lo anterior de ninguna manera equivale a concebir, como erradamente lo entiende el demandante, que este supuesto fáctico -testigo disponible pero con manifestaciones contrarias a las rendidas antes del juicio-, es una situación equiparable a la que se presenta en la prueba de referencia. Lo sucedido en el presente caso se circunscribe a que JAMÁ fue presentado por la Fiscalía al juicio y durante su testimonio se retractó de lo dicho en el interrogatorio, razón por la cual, el fiscal utilizó la declaración anterior para dejar al descubierto, no sólo el contenido de su inicial dicho, sino las razones del declarante para cambiar la versión rendida frente a su abogado judicial y una representante del Ministerio Público. Practica que el defensor afrontó con el contrainterrogatorio, con lo cual se descarta que la declaración anterior hubiera sido introducida como prueba de referencia, pues, se reitera, el testigo estuvo presente en juicio y sobre su dicho anterior se surtieron los preceptos de inmediación, publicidad y contradicción. No es cierto entonces, como lo afirma el recurrente, que durante la producción de la mencionada prueba testimonial, no se concretó el derecho a la confrontación, pues el defensor del procesado contrainterrogó ampliamente a JAMÁ, incluso frente a lo declarado con anterioridad. Así, la declaración anterior (interrogatorio) rendida por JAMÁ, ingresó como prueba en tanto asistió al juicio, declaró, y fue interrogado sobre la razón del cambio de versión, cumpliéndose con los presupuestos requeridos para que tal posibilidad se configure […] […] En ese sentido, comoquiera que el defensor ejerció el derecho a la confrontación a través del contrainterrogatorio al testigo JAMÁ, quien cambió su versión durante su declaración en el juicio oral, nada impedía que el juez valorara lo declarado por este fuera del juicio, dando crédito a la versión inicialmente rendida. En síntesis, la Sala no encuentra que el testimonio de JAMÁ se hubiera practicado sin el cumplimiento de las formas legales, como apenas lo enuncia el recurrente. Tampoco es cierto que las instancias hubieran proferido la sentencia condenatoria en contra de WC, teniendo como único sustento la versión que fuera rendida por este por fuera del juicio oral. Es obvio que el cambio de versión que realizó el testigo en el juicio oral favorece los intereses del procesado; sin embargo, no por ello el juzgador debe sujetarse a esta última, tampoco a la primera, como si se tratara de una valoración tarifada, pues su deber funcional se extiende al análisis cuidadoso de todas las circunstancias que rodean las diferentes dicciones, ejercicio luego del cual las instancias concluyeron que MÁ albergaba motivos para retractarse, sin que el impugnante de a conocer los yerros en el ejercicio de la valoración». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones Tesis: «[…] los falladores sí analizaron las dos versiones diferentes entregadas por el testigo frente al mismo hecho, solo que el demandante pretende que se crea sin ningún miramiento adicional, en la que favorece al procesado, desconociendo que frente a estos casos corresponde al juez sopesar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido que (CSJ SP606-2017, 25 ene. 2017, rad.44950): “(i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos”». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error en la apreciación probatoria: debe atacarse todo el acervo probatorio Tesis: «[…] el demandante soslaya referirse a la totalidad de las pruebas practicadas en el juicio, como si el testimonio de JAMÁ hubiera sido el único recaudado, dejando de lado que en la sentencia también se apreciaron las evidencias encontradas en el allanamiento realizado a la vivienda de WC, así como lo declarado por los expertos en informática forense (análisis link, extracción de información a los teléfonos celulares y las tarjetas sim; búsquedas selectivas en bases de datos, etc.); los testimonios, entre otros, de los policiales que hallaron el vehículo Renault 9 estacionado en la carrera […] con transversal […] del barrio […] de esta ciudad, con gran cantidad de material explosivo; el técnico en explosivos que describió lo encontrado en el automotor (143 láminas de indugel, cuatro detonadores, cordón detonante y dos celulares como mecanismos de activación); las interceptaciones telefónicas y en general la información legalmente recaudada por el ente acusador. […] Dada entonces la inidoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada, no cabe más alternativa que inadmitirla y ordenar la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004».

Casación 45581 Willian Cruz PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP1066-2017 Radicación 45581 (Aprobado Acta n.°50) Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILLIAN CRUZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de noviembre de 2014, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Fácticos En diligencias de allanamiento y registro realizadas el 15 de mayo de 2012 en la carrera 74 D # 76-83 Sur de la ciudad de Bogotá, se incautaron 10 granadas de mortero de 60 mm, una barra de pentonita y 22 metros de cordón detonante color azul, hallados en la parte trasera de la vivienda, dentro de un costal. Se capturó en flagrancia a Jesús Antonio Monroy Álvarez, quien empezó a colaborar con la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con la información suministrada en interrogatorio por Monroy Álvarez, se conoció que el material bélico le fue entregado por WILLIAN CRUZ, integrante del plan de reinserción social, como desmovilizado de las FARC; sin embargo, dijo, aún pertenece a esa organización ilegal que le ha encargado la ejecución de actos terroristas en Bogotá. Verificado el lugar de residencia de WILLIAN CRUZ, la Fiscalía realizó allanamiento en la calle 58 D Bis Sur #86 A-11 sur, incautando 5 teléfonos celulares en mal estado, 2 tarjetas sim, 8 baterías para celular, 7 plaquetas electrónicas de celulares desarmados y una hoja de papel blanco en la que se observa un escrito: “William Cruz número de cédula 80.493.303” y al respaldo un dirección: “Estación de Servicios Bio Max, av. 6 antigua No.16 A-14”.

Los actos investigativos arrojaron como resultado que la dirección corresponde a un lugar contiguo a la estación de servicio ‘Bio Max’, sitio en el cual se adaptó al vehículo automotor de placas ELD 564 un explosivo con cinco detonadores eléctricos n.º 8 y un detonador eléctrico n.º 8 dirigido hacia el baúl del rodante, con su dispositivo de activación, consistente en tres celulares.

Vehículo que logró ser ubicado por la Policía Nacional en la carrera 18 con calle 5, a las 5:00 de la mañana del 15 de mayo de 2012, logrando su desactivación. Con la información y evidencias obtenidas, la Fiscalía coligió que WILLIAN CRUZ es partícipe de los hechos ocurridos el 15 de mayo de 2012 en Bogotá, tanto en lo relacionado con la entrega de las granadas, pentonita y cordón detonante en el barrio Caracolí a Jesús Antonio Monroy Álvarez, como en el ensamblaje del carro bomba desactivado antes de su explosión. 2.

Procesales Adelantadas las labores investigativas, la Fiscalía solicitó ante un juez de garantías orden de captura en contra de WILLIAN CRUZ, la cual se materializó y legalizó ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías. En el mismo despacho judicial se le formuló imputación en la que se le atribuyó la comisión de los delitos de rebelión (art. 467 C.P.); terrorismo (art. 343 ídem); fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, agravado, verbos rectores conservar y portar (arts. 366 y 365 inc. 3 num.1 ídem), y concierto para delinquir agravado (art. 340 inc. 2 ídem).

Cargos que no fueron aceptados por el imputado. Por las situaciones fáctica y jurídica descritas, el mismo juzgado (55 Penal Municipal), el 22 de junio de 2012, a solicitud del ente acusador le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación (14 de noviembre de 2012), el conocimiento correspondió al Juzgado 7 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que el 7 de diciembre del mismo año realizó la audiencia. El 3 de abril de 2013 se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral se desarrolló los días 6 de mayo, 6 de agosto, 15 de octubre, 28 de noviembre del mismo año, y 14, 15 de enero, 18, 19 de febrero, 26 de marzo, y 2 de abril de 2014.

Proferido el sentido del fallo -condenatorio-, se dio curso a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El Juzgado 7 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en sentencia del 13 de mayo de 2014, tomó las siguientes decisiones: Condenó a WILLIAN CRUZ, a las penas principales de 159 meses de prisión y multa equivalente a 9539.8 smmlv, como autor del delito de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con los delitos de terrorismo en la modalidad de tentativa y rebelión. Lo absolvió por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, agravado y le impuso como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio, por un tiempo igual al de la pena principal.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor y confirmado por una Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 20 de noviembre de 2014. Contra la anterior decisión, el defensor presentó demanda de casación. LA DEMANDA El demandante postula un único cargo al amparo de la causal tercera de casación. Señala que el fallador incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial por desconocer las reglas de producción y apreciación de la prueba, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, y 9 del Código Penal.

Finca el reproche en la valoración que el Tribunal realizó del interrogatorio que rindiera Jesús Antonio Monroy Álvarez, a pesar de que durante el juicio éste se retractó de todo lo dicho en ese acto investigativo. Así, concluye que el fallo condenatorio en contra de WILLIAN CRUZ, tuvo como único soporte una prueba de referencia, consistente en el interrogatorio rendido por Jesús Antonio Monroy Álvarez, a pesar de que éste cambió su versión en el juicio oral.

Solicita, en consecuencia, se casé la sentencia recurrida, y en su lugar, se disponga la absolución del procesado, toda vez que se incurrió en la afectación a los principios de contradicción, inmediación y publicidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De acuerdo con el art. 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la admisión de la demanda de casación supone la debida presentación, correspondiendo al censor la obligación de consignar tanto las causales invocadas, como sus fundamentos.

Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de sus fines (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y unificación de la jurisprudencia). En el mismo sentido, dispone el inciso 2 de la norma mencionada, que el libelo se inadmitirá cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. A partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley.

Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal. Los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión, o mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal.

Si la demanda incumple con las aludidas exigencias formales para estudiarla de fondo o se establece de entrada su falta total de idoneidad, de cara a los fines inherentes a la casación, la decisión debe ser la inadmisión. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 181-3 ídem, la casación procede cuando se afecten garantías fundamentales, producto del manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Allí se encuentra consagrada la modalidad de infracción indirecta o mediada de la ley sustancial, por errores en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico.

Cuando en esta sede se acude a la violación i ndirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en las fases de observación o valoración de la prueba, ha de acreditarse el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia, identidad o falso raciocinio. «La primera de dichas hipótesis –falso juicio de existencia- se presenta cuando, al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. En segundo término, el falso juicio de identidad tiene ocurrencia cuando en el fallo confutado el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de conocimiento, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, le agrega circunstancias que no contiene u omite considerar aspectos relevantes del mismo.

En tercer lugar, el falso raciocinio se configura cuando el Tribunal observa la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Cualquiera de estos yerros debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es, que frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal o las instancias (según sea el caso), su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida.» (CSJ AP4218. 29 jun 2016.

Rad. 45779): Pero si lo alegado es la existencia de errores de derecho, corresponde al demandante probar que el juzgador contravino el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad ), o que, aun cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoció el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción ), clase de dislate de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado[footnoteRef:1], sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica. [1: Salvo lo relativo a la prueba de referencia, inciso 2 del artículo 381 de la ley 906 de 2004.] El recurrente inscribe el cargo en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero no da a conocer en cuál de las dos modalidades allí previstas se estructura la afectación, huelga recordar, si es (i) por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas, o (ii) debido al manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación. El desacierto del censor permanece cuando en su inextricable disertación irrumpe indistintamente en la enunciación de circunstancias que considera constituyen desconocimiento de las reglas de producción de la prueba testimonial, pero a la vez, se adentra en el tema del valor probatorio que el tribunal otorgó a lo declarado por Jesús Antonio Monroy Álvarez, antes del juicio, a pesar de que en este se retractó de las acusaciones que durante el interrogatorio hizo en contra del procesado WILLIAN CRUZ.

Se equivoca el libelista al deducir que las manifestaciones rendidas previas al juicio no tienen cabida en el proceso penal adversarial, oral y con marcada tendencia acusatoria, de tal manera que deba prescindirse de su uso para abrir paso exclusivamente al testimonio rendido en la audiencia pública, pues la Ley 906 de 2004 prevé las situaciones excepcionales frente a las cuales es posible utilizarlas, bien como herramienta para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio[footnoteRef:2]). [2: CSJ SP 606-2017, 25 ene 2017, rad. 44590.] Por lo tanto, es incorrecto equiparar el uso de tales declaraciones en el juicio, sin distinguir los eventos en los que pueden ser incorporadas como medio de prueba, por excepción a la regla general indicada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que establece como prueba únicamente la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

Sobre el tema, recientemente precisó la Sala, que las declaraciones anteriores pueden ser utilizadas en el juicio con el único fin de facilitar el interrogatorio cruzado de los testigos, o como medio de prueba, eventualidades que exigen presupuestos y conllevan consecuencias disímiles (CSJ SP606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44590). En tratándose de la primera posibilidad (facilitar el interrogatorio cruzado), las partes acuden a las entrevistas, declaraciones juradas, interrogatorios o informes, con el fin de refrescar la memoria (artículo 392 de la Ley 906 de 2004) o impugnar la credibilidad del testigo o del relato (art. 403 idem ), constituyéndose en un instrumento a través del cual se efectiviza el derecho a la confrontación. Pero además, las declaraciones anteriores no solo se utilizan para facilitar el interrogatorio cruzado, sino como medio de prueba, constituyéndose esta segunda posibilidad en las excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, materializadas en (i) la prueba anticipada, (ii) la prueba de referencia y (iii) las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio.

De manera que el concepto de prueba de referencia no es equiparable a la situación que se presenta cuando las declaraciones anteriores se utilizan para valorar inconsistencias o contradicciones con lo declarado en audiencia por el testigo. Su primordial diferencia radica en que mientras en aquella no se concreta el derecho a la confrontación por indisponibilidad del testigo en el juicio, en esta las partes tienen la oportunidad de ejercerlo.

Y si bien el tema en cuestión sólo fue aclarado por la Corte en la sentencia arriba citada, es claro que para la fecha en que se surtió el juicio oral en este caso, regía el precedente contenido en la decisión de fecha 9 de noviembre de 2006 (radicado 25738) donde igualmente se autoriza al juez para valorar las manifestaciones anteriores al juicio, siempre que se presenten con sujeción a los principios de inmediación, publicidad y confrontación: …Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403).

(…) a) Las declaraciones previas como medio para impugnar la credibilidad del testigo. (…) Finalmente, el artículo 347 reitera que las afirmaciones hechas en las exposiciones o declaraciones juradas, “para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.

Es claro para la Sala (…), que a través de éste mecanismo no se puede introducir la declaración previa como prueba autónoma e independiente, pues como claramente lo expone la ley, la finalidad de su utilización es aportar al juicio un elemento que permita sopesar la credibilidad de las afirmaciones del testigo en el juicio oral. Pero lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata.

Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción. Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.

Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.

No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.

Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.

Y frente al derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado. El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios procedimentales legales y obligatorios.

Por lo tanto, antes y ahora, cuando el testigo acude a la audiencia pero su declaración difiere de lo dicho durante los actos investigativos o preparatorios al juicio oral, le corresponde al juez la valoración integral de tales manifestaciones, siempre que se hubieren respetado los principios de inmediación, publicidad y contradicción, solo que entonces se entendía que el mejor mecanismo para hacerlo era a través de la impugnación de la credibilidad.

Lo anterior de ninguna manera equivale a concebir, como erradamente lo entiende el demandante, que este supuesto fáctico –testigo disponible pero con manifestaciones contrarias a las rendidas antes del juicio-, es una situación equiparable a la que se presenta en la prueba de referencia. Lo sucedido en el presente caso se circunscribe a que Jesús Antonio Monroy Álvarez fue presentado por la Fiscalía al juicio y durante su testimonio se retractó de lo dicho en el interrogatorio, razón por la cual, el fiscal utilizó la declaración anterior para dejar al descubierto, no sólo el contenido de su inicial dicho, sino las razones del declarante para cambiar la versión rendida frente a su abogado judicial y una representante del Ministerio Público.

Practica que el defensor afrontó con el contrainterrogatorio, con lo cual se descarta que la declaración anterior hubiera sido introducida como prueba de referencia, pues, se reitera, el testigo estuvo presente en juicio y sobre su dicho anterior se surtieron los preceptos de inmediación, publicidad y contradicción. No es cierto entonces, como lo afirma el recurrente, que durante la producción de la mencionada prueba testimonial, no se concretó el derecho a la confrontación, pues el defensor del procesado contrainterrogó ampliamente a Jesús Antonio Monroy Álvarez, incluso frente a lo declarado con anterioridad.

Así, la declaración anterior (interrogatorio) rendida por Jesús Antonio Monroy Álvarez, ingresó como prueba en tanto asistió al juicio, declaró, y fue interrogado sobre la razón del cambio de versión, cumpliéndose con los presupuestos requeridos para que tal posibilidad se configure (CSJ SP606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44950: La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.

Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. (…) La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia. Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. Esos comportamientos pueden tener múltiples explicaciones, que van desde la decisión del testigo de no perpetrar una mentira, hasta los cambios de versiones propiciados por amenazas, miedo, sobornos, etcétera.

En ese sentido, comoquiera que el defensor ejerció el derecho a la confrontación a través del contrainterrogatorio al testigo Jesús Antonio Monroy Álvarez, quien cambió su versión durante su declaración en el juicio oral, nada impedía que el juez valorara lo declarado por este fuera del juicio, dando crédito a la versión inicialmente rendida.

En síntesis, la Sala no encuentra que el testimonio de Jesús Antonio Monroy Álvarez se hubiera practicado sin el cumplimiento de las formas legales, como apenas lo enuncia el recurrente. Tampoco es cierto que las instancias hubieran proferido la sentencia condenatoria en contra de WILLIAN CRUZ, teniendo como único sustento la versión que fuera rendida por este por fuera del juicio oral.

Es obvio que el cambio de versión que realizó el testigo en el juicio oral favorece los intereses del procesado; sin embargo, no por ello el juzgador debe sujetarse a esta última, tampoco a la primera, como si se tratara de una valoración tarifada, pues su deber funcional se extiende al análisis cuidadoso de todas las circunstancias que rodean las diferentes dicciones, ejercicio luego del cual las instancias concluyeron que Monroy Álvarez albergaba motivos para retractarse, sin que el impugnante de a conocer los yerros en el ejercicio de la valoración. En efecto, los juzgadores estudiaron el testimonio de Monroy Álvarez, junto con la información rendida por él mismo ante la Fiscalía, toda vez que se introdujo en el juicio como medio de prueba, arribando a la conclusión que: Debe señalarse que los beneficios otorgados a Jesús Antonio Monroy fue (sic) con ocasión del proceso que se adelantó por los hechos ocurridos el 15 de mayo de 2012, época en que se efectuó diligencia de registro y allanamiento a su inmueble donde fueron encontrados varios elementos bélicos y se produjo su captura en situación de flagrancia. Contrario a lo manifestado por la defensa, debe ser objeto de credibilidad, teniendo en cuenta no solo las razones que se expusieron en precedencia sino además, porque precisamente, como consecuencia de los acuerdos que se estaban realizando por parte de la fiscalía y su defensa es que decide inicialmente rendir un interrogatorio al día siguiente de su captura, el 16 de mayo de 2012, donde involucra a William Cruz, persona que para ese entonces no era conocida en esta actuación. El hecho de que haya aceptado cargos no le resta veracidad a su dicho inicial, mucho más cuando éste solo vino a cambiarlo en las postrimerías de esta actuación. Por el contrario, tan consecuente fue con sus manifestaciones iniciales que acepta los cargos atribuidos.

(…) Lo manifestado en el juicio por Monroy Álvarez, contrario a lo expuesto por el ilustre defensor, como ya se indicó no es creíble. Varias razones llevaron a esa conclusión, entre ellas, i. el momento en que se rinde; ii. contradicciones intrínsecas de la segunda versión; iii. móvil para modificar su versión inicial; iv. incoherencias justificativas; v. escasa corroboración de la segunda versión; vi. suficiencia probatoria para corroborar la primera versión, entre otras.

Pero si lo anterior no resulta suficiente, debe decirse que son las propias pruebas en juicio las que denotan que es falaz su más reciente salida procesal. Por ejemplo, durante la audiencia de juicio oral el testigo manifiesta “vamos ahora sí a jugar sucio”. Si el procesado consideraba que había un incumplimiento por parte de la fiscalía, es ahora que dice va a iniciar un juego sucio.

¿En qué consiste este juego sucio? ¿Por qué ahora si decide jugarlo? ¿Si ahora juega de esta forma cómo catalogar su versión inicial?. Se infiere entonces que su versión inicial, la forma correcta y limpia de jugar, se identifica con la verdad. Incluso, dice más adelante en su testimonio, “al principio estaba jugando limpio porque yo estaba siendo correcto”, lo cual solo confirma que ahora –en su declaración en juicio- ha faltado a la verdad, junto con algunas razones que se expondrán enseguida, permiten darle mayor peso probatorio a la versión inicial rendida a la justicia, mas no a la que se hizo durante un juicio que constituye un poco convincente retractación…[footnoteRef:3] [3: Ver folios 31 y ss de la sentencia de primera instancia.] Sobre el mismo punto - credibilidad de la primera versión que rindió Monroy Álvarez-, señaló el ad quem: La Sala considera que a través del primer interrogatorio (sic) rendido por MONROY se corroboró información importante que ya era de conocimiento por parte de la Policía Nacional, particularmente lo relacionado con un carro bomba que fue interceptado y desactivado; además, a través del interrogatorio la Fiscalía General de la Nación logró estructurar un amplio trabajo investigativo que arrojó resultados positivos, tal como el fiscal delegado lo reconoció a través de su escrito de acusación. Por lo tanto, refulge evidente que lo dicho por JESÚS ANTONIO MONROY debe considerarse cierto y verídico; además, los detalles de su narración, contrario a lo manifestado por su (sic) defensor, obedecieron al amplio conocimiento que tenía acerca de las operaciones de las FARC, organización para la cual militó durante más de 15 años.

(…) Esos antecedentes le permiten a la Sala inferir que el testigo varió su versión por diferentes posibles causas, entre ellas por amenazas que haya recibido en el centro de reclusión, o por acuerdos ilícitos entre los interesados, por lo que su segunda versión rendida casi dos años después de la primera, no está revestida de espontaneidad y no puede ser recibida con credibilidad, menos cuando a través de la misma expuso argumentos sorpresivos y carentes de soporte probatorio, como los de deseo de venganza por la infidelidad de su mujer y la deuda de un dinero por parte de Cruz.

Evidencia lo anterior que los falladores sí analizaron las dos versiones diferentes entregadas por el testigo frente al mismo hecho, solo que el demandante pretende que se crea sin ningún miramiento adicional, en la que favorece al procesado, desconociendo que frente a estos casos corresponde al juez sopesar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido que (CSJ SP606-2017, 25 ene. 2017, rad.44950): (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal;

(ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas;

(iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo;

(vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos. Además, encuentra la Sala que el demandante soslaya referirse a la totalidad de las pruebas practicadas en el juicio, como si el testimonio de Jesús Antonio Monroy Álvarez hubiera sido el único recaudado, dejando de lado que en la sentencia también se apreciaron las evidencias encontradas en el allanamiento realizado a la vivienda de WILLIAN CRUZ, así como lo declarado por los expertos en informática forense (análisis link, extracción de información a los teléfonos celulares y las tarjetas sim; búsquedas selectivas en bases de datos, etc.); los testimonios, entre otros, de los policiales que hallaron el vehículo Renault 9 estacionado en la carrera 18 A con transversal 4 del barrio Eduardo Santos de esta ciudad, con gran cantidad de material explosivo; el técnico en explosivos que describió lo encontrado en el automotor (143 láminas de indugel, cuatro detonadores, cordón detonante y dos celulares como mecanismos de activación); las interceptaciones telefónicas y en general la información legalmente recaudada por el ente acusador.

En síntesis, el recurrente presenta su interesada postura acerca de la credibilidad que debió darse al testimonio de Jesús Antonio Monroy Álvarez, acompañándola de una interpretación equívoca del uso de las declaraciones anteriores en la que no diferencia cuando estas se utilizan para (i) facilitar el interrogatorio ( refrescar memoria o impugnar credibilidad ), o cuando se usan (ii) como medios de prueba ( la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio.) Dada entonces la inidoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada, no cabe más alternativa que inadmitirla y ordenar la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

De otra parte, la Sala no advierte motivo que amerite superar las falencias de la demanda, para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. Cabe señalar, finalmente, que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:4]. [4: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322. ] En virtud de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILLIAN CRUZ, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Salvamento de voto Rad. 45581 Acta n° 50 de 22 de febrero de 2017 Mag.

Ponente: PATRICIA SALAZAR CUÉRLLAR Mag. Salva Voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER 1. La Sala inadmite la demanda de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá del 20 de noviembre de 2014 que condena a WILLIAM CRUZ por concierto para delinquir agravado en concurso con terrorismo tentado y rebelión. A mi juicio la demanda ha debido admitirse o por lo menos autorizarse la verificación oficiosa de garantías constitucionales porque el juicio de responsabilidad penal en este caso se sustentó en prueba que vulnera el debido proceso probatorio y por tanto tenía el carácter de ilegal.

Los testimonios rendidos antes de juicio cuando el órgano de prueba comparece a la audiencia no son testimonio adjunto o complementario ni son prueba directa ni legal para fundamentar la decisión de condenar. Las razones de mi disentimiento las expreso así: Mi postura obedece al criterio jurisprudencial adoptado mayoritariamente desde la decisión del pasado 25 de enero (rad, 44950), decisión en la cual también aclaré el voto, porque se permitió la incorporación y se le da mérito probatorio a la declaración rendida antes e incorporada en el juicio oral, a pesar que el testigo está disponible y rinde testimonio en la audiencia pública, ofreciendo en sus intervenciones información contradictoria, con lo cual desborda los únicos usos de lege data admitidos: 1) refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d); y 2) impugnar credibilidad ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403). 2.

Seguidamente se da cuenta de los principales argumentos de la decisión mayoritaria, con las que estamos en desacuerdo: 2.1. En el siguiente párrafo, a mi juicio, se establece una clasificación indebida, no sustentable jurídicamente, del testimonio rendido antes del juicio oral, al señalarse, que corresponden a: “Por resultar trascendente para la solución de este caso, la Sala establecerá la diferencia entre la utilización de declaraciones anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), y los usos de esas declaraciones como medio de prueba (prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio)”. 2.2.

Conforme a la decisión mayoritaria de la Sala estos son los eventos en los cuales las declaraciones anteriores al juicio oral pueden ser incorporadas como medios de prueba, directas, no de referencia ni anticipadas: Las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 están materializadas en los eventos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio (subraya fuera de texto).

(…). 2.3. La decisión adoptada con el criterio mayoritario sostiene que las declaraciones anteriores e incompatibles con lo declarado en el juicio por el declarante, se integran y forman parte de la prueba obtenida en el juicio y pueden servir de fundamento para condenar. Los siguientes son los argumentos que invocaron: “Los presupuestos fácticos son diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versión (respecto de lo que había dicho con antelación).

Si se aplica a plenitud la regla general de que sólo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia), el juez únicamente podría considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con las consecuencias ya indicadas. Sin embargo, una decisión en tal sentido puede afectar la recta y eficaz administración de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etcétera.

Con esto no se quiere decir que la primera versión de los testigos necesariamente sea la que dé cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el fallador pueda evaluar la versión anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral. De otro lado, admitir, como medio de prueba, todas las declaraciones anteriores al juicio oral, sin que medien circunstancias que lo justifiquen y sin cumplir los requisitos que permitan lograr un punto de equilibrio entre los derechos de los procesados y la rectitud y eficacia de la administración de justicia, puede desquiciar el modelo procesal, según se resaltó en otro apartado de este fallo.

(…). No puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial[footnoteRef:5]), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.

En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal. [5: Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad.

Ello puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo. ] (…). Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “ no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes ”.

Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario.

En la providencia en la que ahora salvo el voto porque ha debido admitirse para resolver sobre la ilegalidad de la prueba que reclama el censor, se adujo para desestimar el cargo por técnica: Se equivoca el libelista al deducir que las manifestaciones rendidas previas al juicio no tienen cabida en el proceso penal adversarial, oral y con marcada tendencia acusatoria, de tal manera que deba prescindirse de su uso para abrir paso exclusivamente al testimonio rendido en la audiencia pública, pues la Ley 906 de 2004 prevé las situaciones excepcionales frente a las cuales es posible utilizarlas, bien como herramienta para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio[footnoteRef:6]). [6: CSJ SP 606-2017, 25 ene 2017, rad. 44590.] Por lo tanto, es incorrecto equiparar el uso de tales declaraciones en el juicio, sin distinguir los eventos en los que pueden ser incorporadas como medio de prueba, por excepción a la regla general indicada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que establece como prueba únicamente la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

Sobre el tema, recientemente precisó la Sala, que las declaraciones anteriores pueden ser utilizadas en el juicio con el único fin de facilitar el interrogatorio cruzado de los testigos, o como medio de prueba, eventualidades que exigen presupuestos y conllevan consecuencias disímiles (CSJ SP606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44590). En tratándose de la primera posibilidad (facilitar el interrogatorio cruzado), las partes acuden a las entrevistas, declaraciones juradas, interrogatorios o informes, con el fin de refrescar la memoria (artículo 392 de la Ley 906 de 2004) o impugnar la credibilidad del testigo o del relato (art. 403 idem ), constituyéndose en un instrumento a través del cual se efectiviza el derecho a la confrontación. Pero además, las declaraciones anteriores no solo se utilizan para facilitar el interrogatorio cruzado, sino como medio de prueba, constituyéndose esta segunda posibilidad en las excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, materializadas en (i) la prueba anticipada, (ii) la prueba de referencia y (iii) las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio.

De manera que el concepto de prueba de referencia no es equiparable a la situación que se presenta cuando las declaraciones anteriores se utilizan para valorar inconsistencias o contradicciones con lo declarado en audiencia por el testigo. Su primordial diferencia radica en que mientras en aquella no se concreta el derecho a la confrontación por indisponibilidad del testigo en el juicio, en esta las partes tienen la oportunidad de ejercerlo. 3.

El nuevo criterio mayoritario de la Sala, resulta imposible jurídicamente de compartir, porque: i) Le da valor probatorio al testimonio adjunto o complementario cuando el órgano de prueba está disponible, supuesto que corresponde a una prueba de referencia inadmisible (artículo 438 y 440 del C de P.P.). ii) Contraviene lo dispuesto en el artículo 437 del C de P.P. sobre las informaciones obtenidas fuera del juicio oral y que definen la naturaleza y alcance de la prueba de referencia. iii) Socaba los principios del debido proceso de la prueba relacionados con la publicidad, contradicción e inmediación (artículos 377, 378 y 379 del C de P.P.). iv) La nueva postura jurisprudencial incorpora como principio la permanencia de la prueba en la Ley 906 de 2004, regla excluida por incompatible con los postulados de la Ley 906 de 2004, dados los supuestos de los artículos 15, 16, 17 y 381 del C de P.P. El artículo 381 no permite condenar con base en pruebas no “debatidas en el juicio”, los demás textos legales citados que corresponden a normas rectoras, solamente le dan la categoría de prueba a la que se práctica ante el juez de conocimiento, en audiencia del juicio oral, de forma concentrada, pública, oral, sujeta a contradicción, admitiéndose únicamente como excepción la prueba anticipada.

Ni siquiera se permite la comisión para la práctica de la prueba. El testimonio adjunto como se concibió en la decisión de la que aclaró el voto, viola no solo el rito para la solicitud, decreto, práctica y aducción de la prueba sino también las normas rectoras de los artículos 15, 16 y 17 del C.P.P., las que a decir del artículo 26 ídem son obligatorias y prevalentes sobre cualquier otra disposición y aún de la jurisprudencia, pues éstas tienen que ser fundamento de la interpretación. v) Se desatiende el artículo 360 del C de P.P. que impone tener como ilegal los medios que se practican con “violación de los requisitos formales previstos en este Código”, uno de ellos que no puede asumirse como prueba de referencia lo declarado antes del juicio si el testigo está disponible para declarar; mucho menos como prueba directa, si el órgano de prueba concurre al juicio a testimoniar.

En la hipótesis sobre la que se construyó el nuevo criterio jurisprudencial la declaración anterior al juicio es prueba de referencia inadmisible porque el órgano de prueba está disponible y lo único que puede servir de fundamento probatorio a la sentencia para la decisión es lo declarado en el juicio oral. A nuestro entender, solamente se debe admitir que lo declarado antes del juicio sirva como prueba de referencia admisible (no como prueba directa, complementaria, adjunta o integrada con lo detectado en el debate oral), si el testigo adopta en el juicio una postura de silencio y se abstiene de narrar o responder el interrogatorio (caso en el cual el testigo no está disponible), porque si lo hace (responde), por más contradictorio que sea su relato con lo expresado antes, con esta última solamente será posible cuestionar su credibilidad. vi) Con la lógica que se ha construido por la mayoría de la Sala la tesis del testimonio adjunto, se debe preguntar si ha de entenderse que las que rinde antes del juicio oral el procesado pueden servir de fundamento para condenar, así éste se niegue a declarar en el juicio. vii) El artículo 347 de la Ley 906 de 2004 establece que las “declaraciones juradas” de los “testigos llamados a juicio” solo pueden tener “ efectos de impugnar credibilidad ”, el criterio mayoritario de la Sala se opone abiertamente a esta regulación sin ofrecer razones de inconstitucionalidad para desatenderla, amén que los criterios de inconveniencia por una supuesta eficacia de la justicia la descarta los enunciados que estamos presentando.

El único argumento que se ofrecen para apoyar la creación del testimonio adjunto o complementario es el supuesto “punto de equilibrio”, para que en el caso se haga justicia, la que se ve amenazada porque se encuentran en contradicción sustancial lo expuesto antes y durante el juicio por el testigo. Qué justicia se administra, si el supuesto de la solución ofrecida con el testimonio adjunto son las contradicciones del declarante, cómo se sabe en cuál se dijo la verdad.

Pero acaso la carga de llevar al proceso la prueba que dé certeza no es de la Fiscalía?, existe en Colombia algún proceso penal diferente a los que terminan por preacuerdo, allanamiento o principio de oportunidad, que no registren contradicciones sustanciales en lo narrado por el mismo testigo o con las demás pruebas?. Las contradicciones se deben resolver con la sana crítica, solucionar ese problema con el testimonio adjunto, es hacer justicia de cualquier manera, ésta debe ser administrada con sujeción a garantías como las del debido proceso probatorio.

Si el testimonio adjunto se necesita para superar contradicciones del declarante y rescatar una supuesta eficacia de la justicia, como se afirma en la providencia de la que aclaró el voto, entonces con ese mismo propósito y argumento se deben crear líneas jurisprudenciales para no absolver los casos con base en el in dubio pro reo o deficiencia probatoria por inactividad de la Fiscalía para probar la teoría del caso, pues con estas también se pone en riesgo la eficacia de la justicia del asunto sub judice, porque la verdad real no se logró conocer. viii) Sobre el valor probatorio de las exposiciones (entre las cuales se incluyen las declaraciones juradas de quienes son llamados a testimoniar en el juicio), a decir del artículo 347 del C de P.P., “la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. ix.

Las declaraciones antes del juicio solo pueden alcanzar la categoría de prueba cuando se reciben en las condiciones en que lo permite el artículo 274 del C de P.P. adquieren así la naturaleza de prueba anticipada, supuestos que jamás los cumple el testimonio adjunto o complementario. x. A diferencia de otros países, en Colombia hay regulación expresa sobre la materia, se adoptó un régimen opuesto a los países que admiten tener como prueba de cargo o de descargo la rendida antes del juicio oral así el testigo concurra a declarar, por ello apoyarse en tales criterios foráneos, como el de España y Puerto Rico, resulta equivocado.

La anterior regla no aplica para los casos de los menores víctimas, respecto de quienes el legislador colombiano en la Ley 1652 de 2013 autorizó como prueba las declaraciones de aquellos rendidas antes del juicio oral. xi. Si el juez no puede suplir las deficiencias de la Fiscalía porque se afecta la imparcialidad y la regla de igualdad de armas, no se entiende como la jurisprudencia deba crear reglas para superar la incapacidad de la fiscalía o los cuerpos de investigación de obtener la prueba para sustentar los cargos y superar los problemas propios de valoración de las informaciones dadas por los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, que es lo que finamente se invoca como sustento del supuesto principio de equilibrio para darle valor probatorio al testimonio adjunto o complementario. xii.

Otras consideraciones que se avienen y soportan los cuestionamientos que hacemos a la decisión asumida para validar el testimonio adjunto o complementario, son las siguientes: En efecto, la Corte acude a legislación comparada, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, así como al sistema de Puerto Rico para propugnar que las declaraciones previas inconsistentes con lo declarado en juicio sean tenidas como prueba sustantiva y el juez pueda considerar y decidir con base en la intervención procesal, como la procesal del testigo, postura que en mi concepto en Colombia constituye una afrenta contra los principios de inmediación, concentración, publicidad, debido proceso, que conllevan a que solo se tengan como pruebas las que hayan sido prácticas en presencia del juez, al tiempo que desnaturaliza el ejercicio del contradictorio como fundante del sistema acusatorio.

Desde el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 se garantiza a las partes conocer y controvertir las pruebas, además de intervenir en su formación, lo cual se traduce en la posibilidad de interrogar, contrainterrogar, objetar, formular objeciones, etc. Ese poder sobre la prueba es lo que permitirá tranzar una confrontación dialéctica para defender cada postura.

No se olvide que el proceso envuelve una tesis y una antítesis que han de estar robustecidas para ofrecer al juez argumentos para su síntesis. El ejercicio de la confrontación no se satisface con la posibilidad a posteriori de cuestionar las declaraciones previas inconsistentes con lo narrado en juicio, por eso se ha de privilegiar la refutación de la prueba en juicio, y para ello será necesario clarificar la disponibilidad del testigo para contrastarlo en relación con algún tema de relevancia jurídica respecto a la conducta investigada o la responsabilidad penal.

Pero esa disponibilidad del testigo no puede ser confundida con su simple comparecencia a la audiencia de juicio oral, aquella existirá cuando ofrezca respuestas a las preguntas o contrainterrogatorios, independientemente de lo que diga y no habrá disposición cuando guarde silencio sobre el tema, caso éste último en que es viable admitir lo declarado fuera de juicio oral, pero como testimonio de referencia, no como prueba directa, pero únicamente en cuanto a la conducta de guardar silencio, excepción ésta que no opera cuando se responde el interrogatorio.

No se trata que una vez se haya superado el ejercicio de impugnar la credibilidad del testigo para desacreditarlo por algún factor, tendencia a mentir, tener interés, etc., se considere esa declaración anterior como parte de su atestación, ni es que se sustituya la declaración del testigo. En este caso la prueba de referencia solamente es viable cuando el testigo no esté disponible en el juicio, se niegue a declarar sobre todo o una parte de los hechos y es sobre ello que opera la referencia. En este sentido la Corte debería rectificar posturas como la planteada en CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411, que permitió el uso de declaraciones anteriores sin otro requisito que la autenticación del documento que las contiene (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) de la cual se entendió que la misma complementaba el testimonio.

A su turno, debería revalidar la inicial tesis emitida en CSJ SP 9 nov. 2006, rad 25738, cuando enfatizó que para hacer valer declaraciones anteriores se deben garantizar los derechos de contradicción y confrontación, precisando los usos de las declaraciones previas: En primer lugar, para refrescar la memoria del testigo cuando no recuerda en el juicio algún tema específico, el cual se desprende de lo normado en el literal d) del artículo 392 de la Ley 906 de 2004 que al fijar las reglas del interrogatorio indica que « el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria.

En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos», casos en los cuales no surge cuestionamiento porque es sólo para que el deponente recuerde algún tema a fin de exponerlo en la audiencia, y si así lo hace el juez valorará lo dicho en ese acto procesal, ya que entre los criterios de apreciación del testimonio contemplado en el artículo 404 del estatuto adjetivo en comento se indica que se tendrá en cuenta esos procesos de rememoración. En segundo lugar, en cuanto al uso de las declaraciones previas para impugnar la credibilidad del testigo la Corporación encontró que según lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley 906 de 2004 en las reglas del contrainterrogatorio cuya finalidad es la de refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado, se autoriza acudir a ‘cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral’.

Así mismo, el artículo 403 ídem permite su utilización para cuestionar la credibilidad del testigo[footnoteRef:7], y el artículo 347 señala que para poder hacerlas valer en juicio para efectos de esa impugnación «deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes ».

(subrayas ajenas al texto). [7: Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos: 1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3.

Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6.

Contradicciones en el contenido de la declaración’. ] Con base en lo anterior la Corte destacó que la normatividad no permite introducir la declaración previa como prueba autónoma e independiente, sino que solamente se trata de debilitar la credibilidad de las afirmaciones del testigo, sin que ello dé vía para que el juzgador pase por alto lo narrado en juicio y detenga su análisis sólo en esa entrevista o exposición previa del declarante, por eso en palabras de la Sala: Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.

Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.

No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.

Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.

Y frente al derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado. El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios procedimentales legales y obligatorios.

Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en su testimonio para fundar la sentencia, pues el testigo que cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase previa se está mostrando como voluble y poco creíble, a menos que el fallador encuentre una razón convincente para explicar el cambio producido.

También habrá casos en que el cambio evidencie un comportamiento doloso del testigo. En tales eventos, el juez se verá precisado a compulsar las copias pertinentes para que se le investigue por el eventual falso testimonio en que pudo incurrir, ya en la audiencia del juicio oral o en la declaración jurada rendida previamente. En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado.

En suma, si se ha dicho que las declaraciones previas no son pruebas por sí mismas, pero que si son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para los dos fines citados en precedencia, lo problemático resulta cuando con un mal entendido criterio los operadores judiciales las integran a lo dicho por el testigo en juicio, emulando así anteriores modelos procesales de enjuiciamiento que bajo la unidad de prueba las tomaban como un sólo testimonio, sin reparar en cuántas apariciones o momentos procesales hubiera intervenido el deponente (permanencia de la prueba), interpretación con la cual, insisto, se desconoce que bajo la Ley 906 de 2004 el juez únicamente debe considerar como pruebas al momento de dictar el fallo las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia en el juicio oral, con excepción de la prueba anticipada, las de los menores víctimas de delitos sexuales o el declarante que concurre y guarde silencio, con lo que se desdibuja el ejercicio del contradictorio.

Así las cosas, no estoy de acuerdo con que las declaraciones anteriores al juicio se integren o complementen con el testimonio rendido en el juicio oral, como cuando en la decisión CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411, se anotó que: Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el momento del recaudo del elemento material probatorio y evidencia física legalmente aceptado en el juicio (art. 275 ib.); es viable apreciar la versión (incluso la actitud pasiva del testigo en la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella que rindió ante el órgano de indagación e investigación para hacer inferencias absolutamente válidas, puesto que se trata en síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a los criterios de apreciación de cada prueba en concreto (testimonial, documental, etc.).

Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender cómo, si el testigo directo, en la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de indagación, las evidencias que suministró y que fueron aportadas legítimamente por el testigo de acreditación que también declara en el proceso.

La esencia del proceso constitucional – penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho formal, se trata de hacer justicia material en cada caso. Es palmario que si ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y público dijo otra (u optó por no responder absolutamente nada –aquí algún testigo tuvo esa actitud), el testimonio como evidencia del juicio que es, articulado con la evidencia que se suministre al proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.), y con el dicho del órgano de investigación e indagación (Policía Judicial, experto técnico o científico, testigo acreditado, etc.), ofrecen de hecho un diálogo a partir del cual es legítimo hacer inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de la prueba testimonial, documental, etc..

¡Esa es la esencia del papel del juez!. Es por ello por lo que los formatos de entrevistas, las actas de reconocimiento fotográfico, las actas de reconocimiento a través de fotografías, los videos relativos a reconocimientos a través de fotografías y en fila de personas (Arts. 205, 206, 252, 253, 275) que fueron aducidos y admitidos por el juez como prueba en la audiencia del juicio oral, son medios de conocimiento susceptibles de apreciación por el juez del caso a través de las reglas que rigen cada medio de convicción en concreto.

De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 403 del C. de P.P.; no obstante, cuando se está ante un testigo que rehúsa responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habrá de predicarse que no fue exitosa la impugnación de la credibilidad del testigo ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin perjuicio de la facultad de contemplar la prueba legítima, entendida en su contexto de “medio del conocimiento” (elemento material probatorio, evidencia física o cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico), legalmente aportado como prueba en la audiencia de juicio oral y público.

Para dar viabilidad a tal integración se ha argumentado que ante las vicisitudes del testigo de ir al juicio, ser reticente, no responder, negar versiones anteriores, fugarse y las múltiples fallas que pueden afectar su rememoración, o en su comportamiento en juicio, en la forma de sus respuestas, su personalidad, etc., es confrontar el medio de conocimiento, no solo con la posición del testigo que se retractó, negó, no ratificó o no recordó en juicio de lo dicho previamente, sino también con la versión del testigo de acreditación que lo entrevistó. Con tal postulado se entremezclan las diferentes posturas que puede asumir un testigo en juicio, pues no es lo mismo, cuando es renuente a declarar, a cuando narra aspectos contradictorios con los vertidos en su declaración previa, por eso, si el testigo está disponible, debe agotarse la impugnación de la credibilidad, porque si no se niega a responder no podría complementarse su testimonio con lo dicho antes.

Por la misma razón no puedo avalar la tesis de la Corte en el presente fallo que para permitir esa introducción de la declaración anterior del testigo cuando difiere de lo narrado en juicio argumenta que ello va de la mano con una recta y eficaz administración de justicia, poniendo como ejemplo que lo relatado fuera de juicio puede ser veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etc., porque no se puede pasar por alto que la existencia material y jurídica de la prueba depende de su construcción con sometimiento al debido proceso, ante un juez competente, en un momento procesal determinado y con el cumplimiento de las exigencias que particularmente se exijan para cada medio, con la observancia que el rito demande para las partes e intervinientes.

La jurisprudencia debe hacer interpretaciones que ponderen las garantías, los derechos, las facultades y los deberes de las partes, el punto de equilibrio que se trace no puede ser a cualquier precio y forma, así por ejemplo no hay equilibrio cuando se admite la existencia de una prueba que el ordenamiento jurídico no la tolera como tal. Por ello, lo que se debe promover desde estas instancias es que se haga un adecuado ejercicio de impugnación de la credibilidad a fin de que el testigo renuente o silente a través de las preguntas retome o ratifique lo dicho inicialmente en su declaración anterior, sin caer en el facilismo de incorporar las entrevistas sin pasar por el tamiz de tal impugnación. Y si en la declaración en juicio el testigo reconoce lo que dijo con anterioridad o da las explicaciones pertinentes, lo que queda como prueba es lo dicho en juicio, sin que sea viable que agotado el proceso de impugnación de la credibilidad, de todas formas se introduzca la declaración anterior como medio probatorio autónoma o se convierta en una unidad con lo dicho en juicio.

Y sólo cuando se esté ante un testigo no disponible, como cuando es renuente a responder en relación con su declaración anterior, guarde silencio, se podrá acudir a ésta pero a manera de prueba de referencia. En otras palabras, al mediar inconsistencia de la declaración en juicio con la rendida previamente, un buen ejercicio de impugnación de la credibilidad será lo que habilite la admisión de la declaración anterior respecto del mérito de la prueba, por eso, se debe privilegiar el ejercicio del contradictorio propio del sistema acusatorio a fin de enriquecer la capacidad de las partes para interrogar y contrainterrogar con miras a convencer al juez para otorgarle o no crédito al testigo.

Bajo los supuestos anteriores, para definir si se puede tener como prueba y valorarse en un proceso los testimonios o las entrevistas obtenidas antes del juicio oral, se debe acudir a las regulaciones: 1) de la prueba de referencia del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y las reglas especiales establecidas por la jurisprudencia y la Ley 1652 de 2013 para cuando los órganos de prueba de tales elementos son menores víctimas de delitos sexuales o de los tipos penales a que se refieren los artículos 138, 139, 141, 188ª, 188c y 188d del Código Penal; 2) a las normas que regulan el uso de las versiones o declaraciones para refrescar memoria (artículo 392 ejusdem); y 3) a los textos relacionados con la impugnación de credibilidad )artículo 403 ídem).

Solamente tienen la condición de prueba la del numeral 1°, no así las de los numerales 2° y 3°. Prueba de referencia. La declaración rendida fuera del juicio oral de la que pueda predicarse alguna de las causales establecidas en el artículo 438 del C de P.P., que «no sea posible practicarla en juicio» (disponibilidad del órgano de prueba para el acto procesal), es prueba de referencia admisible y por tanto puede introducirse al proceso en la audiencia al momento de la práctica probatoria con el testigo de acreditación y ser considerada por el juez junto con los demás medios para adoptar la decisión que corresponda, sin que la condena pueda sustentarse exclusivamente en esa clase de pruebas.

Es fundamental en el testimonio como prueba de referencia la no disponibilidad del declarante en el juicio oral, pero esa naturaleza la adquiere también cuando su presencia es física únicamente, porque se niega a través del silencio a ofrecer la información por la que se le pregunta. Un testigo que no se comporte en estas condiciones, sus declaraciones rendidas antes del juicio oral solamente pueden ser utilizadas para impugnar credibilidad o refrescar memoria, jamás pueden ser apreciadas estas como prueba admisible o como como testimonio adjunto, al que se alude también con las denominaciones de testigo de corroboración o complementario, como se acepta sin condicionamientos en la decisión de la que ahora aclaro voto.

Cuando el declarante concurre al juicio oral pero se niega a declarar o contestar el interrogatorio, el testigo no está disponible y por tanto sus declaraciones anteriores únicamente en lo que no declaró podrá ser introducido al juicio oral como prueba de referencia admisible. Esta es una modalidad de esa clase de prueba, el órgano de prueba no está disponible, por tanto no corresponde a lo que se enuncia como testimonio adjunto o complementario.

Las declaraciones anteriores al juicio oral que no cumplen las condiciones de prueba de referencia admisible, porque el testigo sí está disponible material y jurídicamente, no son medios legales, dado que se afecta el control que deben realizar el juez, las partes y los intervinientes (la víctima a través del fiscal), el debido proceso probatorio, el derecho de contradicción y confrontación, la no práctica en juicio oral, concentrado y público, tampoco corresponde a los parámetros de prueba anticipada, amén de que se genera ante un juez diferente al de conocimiento, en una audiencia o acto procesal independiente, sin la presencia de una de las partes y de los intervinientes, bajo supuestos que afectan la juridicidad pues el ordenamiento jurídico las estima como prueba de referencia inadmisible.

El inciso tercero del artículo 347 de la Ley 906 de 2004 cuando establece que la exposición dada antes del juicio oral no puede «tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes», sólo enuncia una de las afectaciones, más no menciona otras que sin superarse no la habilitan como medio probatorio admisible, como las deficiencias señaladas en el párrafo anterior.

Éstos elementos solamente sirven para refrescar memoria o impugnar credibilidad, pero no como prueba de referencia admisible y por ende no pueden ser tenidos en cuenta como fundamento de una decisión junto con los demás medios legamente allegados. Testimonio adjunto, complementario o de comentario. Dícese de una declaración que en el juicio se retracta de lo dicho antes en la investigación o cambia la versión. En este caso el declarante está disponible material y jurídicamente sobre el tema probatorio para ser interrogado y contrainterrogado, el órgano de prueba rinde la información, por tanto las partes ejercen sus derechos independientemente del alcance de las respuestas, o de si sustentan o no la teoría del caso de la fiscalía o la defensa o de la parte que ha solicitado la prueba.

La disponibilidad no depende del sentido y contenido de las respuestas, estás solo estructuran el fundamento de la valoración conforme a las reglas de la sana crítica. Sin embargo, la Sala mayoritaria ahora las autoriza como pruebas directas, autónomas y fundantes de responsabilidad o inocencia. La situación del testigo que se retracta o cambia la versión, únicamente permite tener las exposiciones anteriores al juicio oral no como prueba sino como medios para impugnar credibilidad.

Aquél no corresponde a ninguna de las hipótesis de la prueba de referencia admisible. Así dejo expuestas las razones de mi disenso. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aclaración de voto Rad. 45581 Acta N° 50 del 22 de febrero de 2017 Con el respeto debido, consigno las razones que me llevaron a aclarar el voto frente a la decisión de inadmitir la demanda de casación, presentada por el defensor del acusado Willian Cruz, determinación con la cual estoy de acuerdo ante la falta de idoneidad formal y sustancial del libelo, en el cual el actor no cumplió la carga de acreditar el error de hecho que le atribuyó al Tribunal.

No obstante, me separo, en esta nueva oportunidad, de la posición mayoritaria que permite la incorporación y le da mérito probatorio a la declaración rendida antes e incorporada en el juicio oral, cuando el testigo está disponible, rinde testimonio en la audiencia pública, pero ofrece en sus intervenciones información contradictoria, pues con ello se sobrepasan los límites establecidos por la ley vigente para las declaraciones previas, destinadas en esos casos tan solo a: i) refrescar la memoria del testigo (art. 392-d); y ii) impugnar credibilidad ante la evidencia de contradicciones contenida en el testimonio (art. 347, 398-b y 403).

Las razones de mi disenso aparecen consignadas en la aclaración de voto, que de manera conjunta expusimos con el Magistrado Fernández Carlier, frente a la decisión del 25 de enero del presente año (Rad. 44950), de la siguiente manera: “3.1. En el siguiente párrafo, a [nuestro] juicio, se establece una clasificación indebida, no sustentable jurídicamente, del testimonio rendido antes del juicio oral, al señalarse, que corresponden a: “Por resultar trascendente para la solución de este caso, la Sala establecerá la diferencia entre la utilización de declaraciones anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), y los usos de esas declaraciones como medio de prueba (prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio)”. 3.2.

Conforme a la decisión mayoritaria de la Sala estos son los eventos en los cuales las declaraciones anteriores al juicio oral pueden ser incorporadas como medios de prueba, directas, no de referencia ni anticipadas: Las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 están materializadas en los eventos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio (subraya fuera de texto).

(…). 3.3. La decisión adoptada con el criterio mayoritario sostiene que las declaraciones anteriores e incompatibles con lo declarado en el juicio por el declarante, se integran y forman parte de la prueba obtenida en el juicio y pueden servir de fundamento para condenar. Los siguientes son los argumentos que invocaron: “Los presupuestos fácticos son diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versión (respecto de lo que había dicho con antelación).

Si se aplica a plenitud la regla general de que sólo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia), el juez únicamente podría considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con las consecuencias ya indicadas. Sin embargo, una decisión en tal sentido puede afectar la recta y eficaz administración de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etcétera.

Con esto no se quiere decir que la primera versión de los testigos necesariamente sea la que dé cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el fallador pueda evaluar la versión anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral. De otro lado, admitir, como medio de prueba, todas las declaraciones anteriores al juicio oral, sin que medien circunstancias que lo justifiquen y sin cumplir los requisitos que permitan lograr un punto de equilibrio entre los derechos de los procesados y la rectitud y eficacia de la administración de justicia, puede desquiciar el modelo procesal, según se resaltó en otro apartado de este fallo.

(…). No puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial[footnoteRef:8]), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.

En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal. [8: Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad.

Ello puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo. ] (…). Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “ no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes ”.

Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario. 4.

El nuevo criterio mayoritario de la Sala, resulta imposible jurídicamente de compartir, porque: i) Le da valor probatorio al testimonio adjunto o complementario cuando el órgano de prueba está disponible, supuesto que corresponde a una prueba de referencia inadmisible (artículo 438 y 440 del C de P.P.). ii) Contraviene lo dispuesto en el artículo 437 del C de P.P. sobre las informaciones obtenidas fuera del juicio oral y que definen la naturaleza y alcance de la prueba de referencia. iii) Socaba los principios del debido proceso de la prueba relacionados con la publicidad, contradicción e inmediación (artículos 377, 378 y 379 del C de P.P.). iv) La nueva postura jurisprudencial incorpora como principio la permanencia de la prueba en la Ley 906 de 2004, regla excluida por incompatible con los postulados de la Ley 906 de 2004, dados los supuestos de los artículos 15, 16, 17 y 381 del C de P.P. El artículo 381 no permite condenar con base en pruebas no “debatidas en el juicio”, los demás textos legales citados que corresponden a normas rectoras, solamente le dan la categoría de prueba a la que se práctica ante el juez de conocimiento, en audiencia del juicio oral, de forma concentrada, pública, oral, sujeta a contradicción, admitiéndose únicamente como excepción la prueba anticipada.

Ni siquiera se permite la comisión para la práctica de la prueba. El testimonio adjunto como se concibió en la decisión de la que aclaró el voto, viola no solo el rito para la solicitud, decreto, práctica y aducción de la prueba sino también las normas rectoras de los artículos 15, 16 y 17 del C.P.P., las que a decir del artículo 26 ídem son obligatorias y prevalentes sobre cualquier otra disposición y aún de la jurisprudencia, pues éstas tienen que ser fundamento de la interpretación. v) Se desatiende el artículo 360 del C de P.P. que impone tener como ilegal los medios que se practican con “violación de los requisitos formales previstos en este Código”, uno de ellos que no puede asumirse como prueba de referencia lo declarado antes del juicio si el testigo está disponible para declarar; mucho menos como prueba directa, si el órgano de prueba concurre al juicio a testimoniar.

En la hipótesis sobre la que se construyó el nuevo criterio jurisprudencial la declaración anterior al juicio es prueba de referencia inadmisible porque el órgano de prueba está disponible y lo único que puede servir de fundamento probatorio a la sentencia para la decisión es lo declarado en el juicio oral. A nuestro entender, solamente se debe admitir que lo declarado antes del juicio sirva como prueba de referencia admisible (no como prueba directa, complementaria, adjunta o integrada con lo detectado en el debate oral), si el testigo adopta en el juicio una postura de silencio y se abstiene de narrar o responder el interrogatorio (caso en el cual el testigo no está disponible), porque si lo hace (responde), por más contradictorio que sea su relato con lo expresado antes, con esta última solamente será posible cuestionar su credibilidad. vi) Con la lógica que se ha construido por la mayoría de la Sala la tesis del testimonio adjunto, se debe preguntar si ha de entenderse que las que rinde antes del juicio oral el procesado pueden servir de fundamento para condenar, así éste se niegue a declarar en el juicio. vii) El artículo 347 de la Ley 906 de 2004 establece que las “declaraciones juradas” de los “testigos llamados a juicio” solo pueden tener “ efectos de impugnar credibilidad ”, el criterio mayoritario de la Sala se opone abiertamente a esta regulación sin ofrecer razones de inconstitucionalidad para desatenderla, amén que los criterios de inconveniencia por una supuesta eficacia de la justicia la descarta los enunciados que estamos presentando.

El único argumento que se ofrecen para apoyar la creación del testimonio adjunto o complementario es el supuesto “punto de equilibrio”, para que en el caso se haga justicia, la que se ve amenazada porque se encuentran en contradicción sustancial lo expuesto antes y durante el juicio por el testigo. Qué justicia se administra, si el supuesto de la solución ofrecida con el testimonio adjunto son las contradicciones del declarante, cómo se sabe en cuál se dijo la verdad.

Pero acaso la carga de llevar al proceso la prueba que dé certeza no es de la Fiscalía?, existe en Colombia algún proceso penal diferente a los que terminan por preacuerdo, allanamiento o principio de oportunidad, que no registren contradicciones sustanciales en lo narrado por el mismo testigo o con las demás pruebas?. Las contradicciones se deben resolver con la sana crítica, solucionar ese problema con el testimonio adjunto, es hacer justicia de cualquier manera, ésta debe ser administrada con sujeción a garantías como las del debido proceso probatorio.

Si el testimonio adjunto se necesita para superar contradicciones del declarante y rescatar una supuesta eficacia de la justicia, como se afirma en la providencia de la que aclaró el voto, entonces con ese mismo propósito y argumento se deben crear líneas jurisprudenciales para no absolver los casos con base en el in dubio pro reo o deficiencia probatoria por inactividad de la Fiscalía para probar la teoría del caso, pues con estas también se pone en riesgo la eficacia de la justicia del asunto sub judice, porque la verdad real no se logró conocer. viii) Sobre el valor probatorio de las exposiciones (entre las cuales se incluyen las declaraciones juradas de quienes son llamados a testimoniar en el juicio), a decir del artículo 347 del C de P.P., “la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. ix.

Las declaraciones antes del juicio solo pueden alcanzar la categoría de prueba cuando se reciben en las condiciones en que lo permite el artículo 274 del C de P.P. adquieren así la naturaleza de prueba anticipada, supuestos que jamás los cumple el testimonio adjunto o complementario. x. A diferencia de otros países, en Colombia hay regulación expresa sobre la materia, se adoptó un régimen opuesto a los países que admiten tener como prueba de cargo o de descargo la rendida antes del juicio oral así el testigo concurra a declarar, por ello apoyarse en tales criterios foráneas, como el de España y Puerto Rico, resulta equivocado. xi.

Si el juez no puede suplir las deficiencias de la Fiscalía porque se afecta la imparcialidad y la regla de igualdad de armas, no se entiende como la jurisprudencia deba crear reglas para superar la incapacidad de la fiscalía o los cuerpos de investigación de obtener la prueba para sustentar los cargos y superar los problemas propios de valoración de las informaciones dadas por los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, que es lo que finamente se invoca como sustento del supuesto principio de equilibrio para darle valor probatorio al testimonio adjunto o complementario. xii.

Otras consideraciones que se avienen y soportan los cuestionamientos que hacemos a la decisión asumida para validar el testimonio adjunto o complementario, son las siguientes: En efecto, la Corte acude a legislación comparada, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, así como al sistema de Puerto Rico para propugnar que las declaraciones previas inconsistentes con lo declarado en juicio sean tenidas como prueba sustantiva y el juez pueda considerar y decidir con base en la intervención procesal, como la procesal del testigo, postura que en mi concepto en Colombia constituye una afrenta contra los principios de inmediación, concentración, publicidad, debido proceso, que conllevan a que solo se tengan como pruebas las que hayan sido prácticas en presencia del juez, al tiempo que desnaturaliza el ejercicio del contradictorio como fundante del sistema acusatorio.

Desde el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 se garantiza a las partes conocer y controvertir las pruebas, además de intervenir en su formación, lo cual se traduce en la posibilidad de interrogar, contrainterrogar, objetar, formular objeciones, etc. Ese poder sobre la prueba es lo que permitirá tranzar una confrontación dialéctica para defender cada postura.

No se olvide que el proceso envuelve una tesis y una antítesis que han de estar robustecidas para ofrecer al juez argumentos para su síntesis. El ejercicio de la confrontación no se satisface con la posibilidad a posteriori de cuestionar las declaraciones previas inconsistentes con lo narrado en juicio, por eso se ha de privilegiar la refutación de la prueba en juicio, y para ello será necesario clarificar la disponibilidad del testigo para contrastarlo en relación con algún tema de relevancia jurídica respecto a la conducta investigada o la responsabilidad penal.

Pero esa disponibilidad del testigo no puede ser confundida con su simple comparecencia a la audiencia de juicio oral, aquella existirá cuando ofrezca respuestas a las preguntas o contrainterrogatorios, independientemente de lo que diga y no habrá disposición cuando guarde silencio sobre el tema, caso éste último en que es viable admitir lo declarado fuera de juicio oral, pero como testimonio de referencia, no como prueba directa, pero únicamente en cuanto a la conducta de guardar silencio, excepción ésta que no opera cuando se responde el interrogatorio.

No se trata que una vez se haya superado el ejercicio de impugnar la credibilidad del testigo para desacreditarlo por algún factor, tendencia a mentir, tener interés, etc., se considere esa declaración anterior como parte de su atestación, ni es que se sustituya la declaración del testigo. En este caso la prueba de referencia solamente es viable cuando el testigo no esté disponible en el juicio, se niegue a declarar sobre todo o una parte de los hechos y es sobre ello que opera la referencia. En este sentido la Corte debería rectificar posturas como la planteada en CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411, que permitió el uso de declaraciones anteriores sin otro requisito que la autenticación del documento que las contiene (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) de la cual se entendió que la misma complementaba el testimonio.

A su turno, debería revalidar la inicial tesis emitida en CSJ SP 9 nov. 2006, rad 25738, cuando enfatizó que para hacer valer declaraciones anteriores se deben garantizar los derechos de contradicción y confrontación, precisando los usos de las declaraciones previas: En primer lugar, para refrescar la memoria del testigo cuando no recuerda en el juicio algún tema específico, el cual se desprende de lo normado en el literal d) del artículo 392 de la Ley 906 de 2004 que al fijar las reglas del interrogatorio indica que « el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria.

En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos», casos en los cuales no surge cuestionamiento porque es sólo para que el deponente recuerde algún tema a fin de exponerlo en la audiencia, y si así lo hace el juez valorará lo dicho en ese acto procesal, ya que entre los criterios de apreciación del testimonio contemplado en el artículo 404 del estatuto adjetivo en comento se indica que se tendrá en cuenta esos procesos de rememoración. En segundo lugar, en cuanto al uso de las declaraciones previas para impugnar la credibilidad del testigo la Corporación encontró que según lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley 906 de 2004 en las reglas del contrainterrogatorio cuya finalidad es la de refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado, se autoriza acudir a ‘cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral’.

Así mismo, el artículo 403 ídem permite su utilización para cuestionar la credibilidad del testigo[footnoteRef:9], y el artículo 347 señala que para poder hacerlas valer en juicio para efectos de esa impugnación «deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes ».

(subrayas ajenas al texto). [9: Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos: 1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3.