C.U.I. 11001224600020125915101 Casación 62701 Miguel Andrés Páez Arias Edgar Enrique Castañeda Ospino Carlos Andrés Jiménez Watson LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP1056-2023 Radicación Nº 62701 Acta 069 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril del dos mil veintitrés 2023. I. VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, que confirmó la condena emitida en primera instancia por el Juzgado 11 de Brigada del Ejército Nacional, por el delito de desobediencia. II.
HECHOS: El 27 de diciembre de 2012, el MY. José Albino Álvarez en su condición de Oficial de Operaciones del Batallón de Artillería No. 13 del Ejército Nacional, ordenó a los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS, CARLOS JIMÉNEZ WATSON y Cristian Mejía Guarín formar a las 2:00 horas del 28 de diciembre siguiente para ejecutar la orden de movimiento No. 20 dentro del marco de la orden de operaciones No. 058 «DEBER» de la operación «REPÚBLICA» del Ejército Nacional.
Los uniformados en cuestión no se presentaron a formar a la hora indicada y, sobre las 5:00 a.m. de ese mismo día, fueron sorprendidos en estado de embriaguez y durmiendo dentro de unos vehículos estacionados en las instalaciones del Batallón. Sobre lo sucedido, el SS. Nelson Augusto Canelo Jiménez presentó el respectivo informe ante las autoridades competentes.
III. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Por los hechos descritos, mediante auto del 31 de mayo de 2013, el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar con sede en Bogotá inició investigación en contra de los SLR EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS, CARLOS JIMÉNEZ WATSON y Cristian Mejía Guarín, como presuntos autores del delito de desobediencia, conducta descrita y sancionada en el artículo 96 de la Ley 1407 de 2010.
El 9 de septiembre siguiente el mismo juzgado dispuso la apertura formal de la investigación, vinculó mediante indagatoria a los procesados y resolvió sus situaciones jurídicas absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento. 2. El 28 de enero de 2019, la Fiscalía 28 Penal Militar del Ejército Nacional formuló acusación contra los procesados como presuntos autores del delito de desobediencia. 3.
Luego de quedar en firme la acusación el 26 de febrero de 2019, el Juzgado 11 de Brigada del Ejército Nacional asumió el conocimiento del proceso, realizó la audiencia de corte marcial el 7 de mayo de 2019 y el 10 de mayo siguiente dictó la sentencia de primera instancia en la que condenó a los procesados a la pena principal de 2 años de prisión. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que dispuso que una vez en firme la sentencia, se expidieran las respectivas órdenes de captura contra los condenados. 4.
El defensor de los SLR EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON interpuso el recurso de apelación y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, en sentencia de 28 de julio de 2022, confirmó la condena. 5. Contra el fallo de segundo grado el defensor de los procesados presentó demanda de casación discrecional de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.
IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN El casacionista identificó los sujetos procesales y la sentencia recurrida, reprodujo la cuestión fáctica y sintetizó la actuación procesal relevante. Luego, bajo el amparo de lo establecido en los artículos 205 y 210 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 369 de la Ley 522 de 1999 o Código Penal Militar, propuso dos cargos por vía de la casación excepcional o discrecional.
Explicó que el motivo para acudir al recurso extraordinario de casación en la modalidad discrecional se concreta en la necesidad de «afianzar la jurisprudencia nacional en la Justicia Penal Militar», ejercer un control constitucional y legal al proceso penal que se adelantó contra sus defendidos y asegurar el respeto a las garantías que les fueron «claramente desconocidas».
En consecuencia, propuso los siguientes cargos: Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial 1. Con fundamento en la causal descrita en el numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente denunció la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar que confirmó la condena impuesta contra sus defendidos por el delito de desobediencia, de incurrir en «un error de derecho, cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial», que, para el caso, se materializó en la no aplicación de los artículos 82, 83, 85 y 86 de la Ley 522 de 1999 o Código Penal Militar, en concordancia con los artículos 75, 76, 78 y 79 de la Ley 1407 de 2010 que reglamentan el instituto jurídico de la prescripción de la acción penal.
En su criterio, los falladores de instancia no consideraron la coexistencia de dos Códigos Penales Militares que establecen momentos procesales distintos como límites a partir de los cuales se interrumpe la prescripción de la acción penal, pues, por un lado, está la Ley 522 de 1999 que lo fija cuando se produce la ejecutoria de la resolución de acusación, y por el otro, la Ley 1407 de 2010 que lo establece cuando se formula la imputación. Advirtió que en este caso es necesario estudiar las normas «de la Ley 599 [sic] de 1999, en total concordancia con las disposiciones de la Ley 1407 de 2010».
La primera de ellas, es decir, la Ley 522 de 1999, en su artículo 83, fija el término de prescripción «en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años». Agregó que el artículo 85 del mismo código determina que «la prescripción de la acción empezará a contarse, para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación (…)».
Finalmente, se remitió al contenido del artículo 86 en el que se establece la ejecutoria de la resolución de acusación como el momento procesal con el que se interrumpe la contabilización del término prescriptivo, el cual empieza nuevamente a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999. 2. Todo lo anterior para concluir que, en su criterio, la acción penal que se adelanta contra sus defendidos prescribió antes, incluso, de que cobrara ejecutoria la resolución de acusación. Las razones que expuso para sustentar esa afirmación son las siguientes: i) Los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON nunca tuvieron la condición de servidores públicos porque, según el Concepto Jurídico No. 172431 de 24 de julio de 2018 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, «los colombianos que prestan el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 1861 de 2017» no adquieren tal calidad, en tanto «el servicio militar obligatorio es un deber constitucional de servir a la patria dirigido a todos los colombianos [sic] que nace al momento de cumplir la mayoría de edad y en virtud del cual están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo ameriten.» Con el mismo propósito, citó la sentencia emitida por el Consejo del Estado dentro del proceso con radicado 50001233100020030029401 (36215), de abril 27 de 2016 en donde esa Corporación explicó que el vínculo del Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio surge «debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno (…)».
En tal virtud, a los procesados no se les podía aplicar el incremento del término de prescripción establecido en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal ordinario, modificado por la Ley 1474 de 2011, para los servidores públicos que realicen una conducta punible en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. ii) Según los parágrafos de los artículos 83 de la Ley 522 de 1999 y 75 de la Ley 1407 de 2010, la normativa relativa a la prescripción consignada en el Código Penal ordinario (Ley 599 de 2000) solo aplicaría para delitos comunes cometidos por militares, más no a los delitos exclusivos de los uniformados, como es el caso del tipo penal de desobediencia, el cual es de estirpe estrictamente militar. iii) Bajo ese entendido, la acción penal prescribió antes de que cobrara ejecutoria la resolución de acusación, pues entre el 28 de diciembre de 2012 (fecha en la que ocurrieron los hechos) y el 26 de febrero de 2019 (ejecutoria de la resolución de acusación) transcurrieron más de 5 años.
Agregó que, aún si se obviara que los procesados no tenían la condición de servidores públicos y por lo tanto se efectuara el respectivo incremento del término de prescripción, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación comenzó a correr un nuevo término igual a la mitad del establecido en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999 que, para el caso, «y como la Señora Juez de Primera Instancia (…) tomó los cinco (5) años que señala la ley y lo incrementó en una tercera parte, es decir un guarismo total de ochenta (80) meses, en consecuencia la prescripción operaría en cuarenta (40) meses (…)», se cumplieron el 26 de junio de 2022, es decir, antes del proferimiento de la sentencia de segunda instancia[footnoteRef:1]. [1: 28 de julio de 2022.] iv) No es procesalmente válido el argumento que utilizó el Tribunal para efectuar el incremento del término de prescripción en la mitad y no en la tercera parte como así lo consideró el juzgado de primera instancia, pues con ello se violó el principio de prohibición de reforma en peor consagrado en el artículo 208 de la Ley 522 de 1999 según el cual, el superior no puede agravar la situación de los procesados cuando hay apelante único, como en efecto ocurrió en el presente caso. 3.
En consecuencia, pidió a la Corte «revisar la jurisprudencia concerniente a estudiar el aumento de las penas y del tiempo de prescripción para los soldados regulares y en general para los delitos típicamente militares, los cuales solo pueden ser cometidos por personal militar, de ninguna manera por particulares, que si bien ostentan la calidad militar, no así la de servidores públicos, considerados así, por una norma de carácter penal ordinario cuya filosofía y esencia es la de combatir la corrupción en funcionarios públicos que manejan y defraudan los recursos públicos y que un delito de desobediencia o del centinela, nada tienen que ver con el espíritu de esa norma agravante».
Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial 1. Al amparo de la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el inciso 3º del artículo 368 de la Ley 522 de 1999 -que se refiere a la casación discrecional-, el defensor de los SLR EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON denunció el fallo condenatorio de incurrir en una «violación de garantías constitucionales y legales, concretamente por vía de violación directa de la ley sustancial, proveniente de error en la apreciación de las pruebas que tipificaron el delito de desobediencia», concretamente, de los artículos 401 de la Ley 522 de 1999[footnoteRef:2] y 96 de la Ley 1407 de 2010[footnoteRef:3]. [2: Art. 401.
Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. ] [3: Art. 96. Desobediencia. El que incumpla o modifique la orden legítima del servicio impartida por su respectivo superior de acuerdo con las formalidades legales, incurrirá en prisión de dos (2) a tres (3) años. ] 2.
Explicó que no se demostró uno de los cuatro «elementos constitutivos» del delito de desobediencia y que se refiere al «incumplimiento de una orden legítima, impartida por el respectivo superior», pues, para el caso, es difícil determinar cuál fue la orden en concreto que se impartió a los soldados procesados y cuál fue el respectivo superior que la emitió. Indicó que si bien en «las sumarias» se dijo que se trataba de «la Orden de Movimiento No. 020, que se encuentra en la Orden de Operaciones No. 058 DEBER, de la Operación REPÚBLICA», en otro aparte se afirmó, según el informe denuncia del Sargento Segundo Nelson Augusto Canelo Jiménez, que el Teniente Nelson Enrique Pérez Forero, Comandante de la Batería Espoleta, formó a los soldados a las 19:00 horas del 27 de diciembre de 2012 y les dio la orden de volver a formar a las 2:00 horas del día siguiente, hecho que conduciría a pensar que el superior respectivo era el Teniente Pérez Forero.
Precisó que, aun así, no se sabe a ciencia cierta quién dio la orden: si fue el Teniente Pérez Forero o el Teniente Coronel Farid Chaux, Comandante del Batallón, a través de la Orden de Operaciones No. 058 «DEBER» de la Operación «REPÚBLICA», caso en el cual los soldados no estaban obligados a cumplirla porque el documento que la contiene «se encuentra sin la firma del Comandante que la emite» y, por lo tanto, no tiene ninguna validez, así estuviera suscrita por el Mayor Albino, pues este uniformado no era el Comandante del Batallón y, por lo tanto, no tenía la potestad de ordenar movimiento de tropas. 3.
Advirtió que, además, la orden supuestamente incumplida no fue emitida de acuerdo con las formalidades legales contenidas en el artículo 31 de la Ley 836 de 2003, pues: (i) no fue «lógica» porque tenía por propósito que los soldados formaran a las 2:00 horas del 28 de diciembre de 2012 para salir a un desplazamiento motorizado hacia los llanos orientales de Colombia, movimiento que exigía, cuando menos, la realización de un alistamiento previo, que se les dotara a los soldados del equipo especial que requerían para trasladarse a «un clima diametralmente diferente a donde se encuentran prestando su servicio», tanto así, que los mismos soldados, al recibir la orden a las 19:00 horas del 27 de diciembre, pidieron permiso para ir a sus casas, despedirse de sus familias y comprar los elementos personales necesarios, pero como se les negó esa petición, «optaron por salir del Batallón sin la autorización de su superior», y que, a su regreso, siendo las 2:00 horas del 28 de diciembre, «un Dragoneante de apellido RAMÍREZ les informó que el movimiento había sido aplazado y por ello se fueron a dormir»;
(ii) no fue «oportuna», porque se dio sobre el tiempo y los soldados no tuvieron la oportunidad de alistarse para su ejecución; (iii) no fue «clara» porque cuando fue impartida no se abordaron todos los tópicos que permitieran su compresión, pues «formar un grupo de soldados a las siete de la noche, para decirles que se alisten que a las 2:00 hrs. del día siguiente deben efectuar un movimiento a áreas completamente alejas [sic] de Bogotá, con otro clima y con la necesidad de equipo especial, es una orden que no tiene ninguna claridad»; y (iv) tampoco fue «precisa», pues no fue exacta ni imprescindible, es decir, no era necesario que el desplazamiento se programara para las 2:00 de la madrugada si, al final, terminaron haciendo el desplazamiento después, a una hora que nunca fue establecida dentro del proceso. 4.
Su conclusión fue que la conducta por la que se juzgó y condenó a sus defendidos no tipificó el delito de desobediencia, como sí la falta disciplinaria grave contenida en el artículo 59 de la Ley 836 de 2002, «puesto que el hecho de salirse del Batallón sin permiso de sus superiores no es un delito, es una falta disciplinaria, como tampoco es delito el hecho de beber bebidas [sic] embriagantes y emborracharse, tampoco es delito, es una falta disciplinaria grave (…)».
Tercer cargo. Violación directa de la ley sustancial 1. Sostuvo el casacionista que el fallo recurrido se profirió «desconociendo las normas fundamentales que protegen y amparan los derechos fundamentales individuales (…)» y, por esa vía, violó directamente la ley sustancial por inaplicación de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, 36, 38 de la Ley 522 de 1999, así como el 469 del mismo código que establece el principio de investigación integral. 2.
Aseguró que a los procesados SLR MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y SLR CARLOS ANDRÉS JIMÉNEZ WATSON se les violó el derecho a la libertad. Al primero, porque el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar le dictó orden de captura el 16 de febrero de 2016, la cual se hizo efectiva el 1º de abril siguiente a las 19:20 horas y se legalizó el 2 de abril con la expedición de la boleta de detención ante el Centro de Reclusión Militar del Batallón de Artillería número 13.
El procesado fue escuchado en diligencia de indagatoria el 4 de abril, luego de la cual, el Juez 69 de Instrucción Penal Militar expidió la respectiva boleta de libertad. Esta cadena de sucesos, según el recurrente, pone en evidencia que el SLR PÁEZ ARIAS estuvo privado de la libertad 62 horas antes de rendir indagatoria, contrariando así el mandato contenido en el artículo 28 de la Constitución Política que exige poner a la persona detenida preventivamente a disposición de la autoridad competente dentro de las 36 horas siguientes.
En cuanto al segundo porque, en similares condiciones que su compañero de milicia, estuvo detenido 45 horas antes de rendir indagatoria y ser dejado en libertad. 3. Dijo que también se les violó a sus defendidos el derecho al debido proceso, porque luego de que el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar les abrió investigación preliminar, debió citarlos a diligencia de versión libre y no lo hizo.
A cambio de eso, el 9 de septiembre de 2013 les abrió investigación formal, momento para el cual los uniformados ya no estaban vinculados al Batallón sino disfrutando de su vida civil. 4. De otro lado, consideró importante resaltar que, si la madrugada de los hechos los procesados fueron sorprendidos en alto grado de alicoramiento y con síntomas de haber consumido sustancias estupefacientes, es posible que padecieran un trastorno mental transitorio que los privó de su capacidad de comprender la ilicitud del hecho que estaban realizando y de la potestad de determinar su comportamiento de acuerdo con esa comprensión. 5.
Denunció también la violación del principio de investigación integral establecido en el artículo 469 de la Ley 522 de 1999, pues en este caso las autoridades penales militares no se preocuparon por averiguar sobre la veracidad de los descargos que rindieron sus defendidos, sobre la legalidad de la orden que supuestamente desobedecieron, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos, a las cuales se hubiera podido tener una aproximación si se hubiera citado a rendir testimonio a los demás soldados que integraban la patrulla de relevo, de manera que la única prueba de cargo se contrae a «un solo informe totalmente incompleto, parcializado y sesgado, el cual no fue suficientemente investigado ni completamente aclarado (…)». 6.
Por último, informó que se pretermitieron todos los términos que establece el artículo 579 de la Ley 1058 de 2006 para el trámite del proceso penal, lo que condujo a la violación del derecho a una pronta y cumplida justicia. Conforme con lo anterior, pidió a la Sala casar la sentencia y absolver a los procesados «por no ser responsables penalmente del delito que se les acusa y concediéndoles el derecho a la prescripción de la acción penal».
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De la procedencia del recurso 1.1. Los hechos por los que se procede ocurrieron el 28 de diciembre de 2012, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 1407 de 2010, normatividad que regula el Código Penal y Procesal Penal para la Justicia Penal Militar y que, según la sentencia C-444/2011 de la Corte Constitucional, rige para los delitos cometidos a partir del 17 de agosto de 2010, lo que implicaría que, en principio, esta sería la norma llamada a regular este trámite en la parte sustantiva.
Sin embargo, para la época y en lugar donde ocurrió la conducta por la que aquí se procede -Distrito Capital-, el Gobierno Nacional aún no había implementado el sistema procesal que la Ley 1407 de 2010 también consagra, según se desprende del Decreto 314 del 18 de febrero de 2014, en el que se indica que el mismo iniciaría en esta región a partir del año 2015. 1.2.
En ese orden, el procedimiento aplicable a este caso sigue siendo el establecido en la Ley 522 de 1999, que en su artículo 368 establece que el recurso extraordinario de casación procede contra la sentencia de segunda instancia, por delitos que tengan prevista pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de 6 años. En el asunto bajo estudio se procede por el delito de desobediencia (art. 96 de la Ley 1407 de 2010) que tiene una pena máxima de 3 años de prisión; luego, entonces, para acceder al recurso de casación el impugnante solo podía acudir por la vía discrecional, como en efecto lo hizo.
Bajo ese entendido, le correspondía la carga de demostrar a la Corte la necesidad de admitir la demanda y revisar la legalidad del fallo atacado, ya sea para desarrollar la jurisprudencia, bien porque resulta imperativo conjurar cualquier afrenta a los derechos fundamentales. La Sala ha explicado[footnoteRef:4] que cuando se invoca la primera de tales finalidades, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, «compete al casacionista señalar si lo que busca con la impugnación del fallo de segundo grado es que la Corporación intervenga, sea para referirse a un tema jurídico en particular, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, con el deber de precisar de qué manera la decisión solicitada tiene la doble utilidad de brindar solución al caso concreto y simultáneamente servir de guía a la actividad judicial.»[footnoteRef:5] [4: CSJ AP, 18 abr. 2007, rad. 26916 y CSJ AP, 27 feb. 2012, rad. 38100; entre otros.] [5: CSJ AP419-2021.] Cuando se trata del amparo a los derechos fundamentales, el demandante tiene la carga de demostrar, de forma clara y precisa, la violación de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la transgresión de un derecho fundamental, con indicación de las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado y cómo el fallo lo violentó. 1.3.
En el caso que se analiza, de entrada se advierte que el demandante no cumplió con las anteriores exigencias, pues más allá de enunciar que su propósito era convocar a la Corte para que desarrollara su jurisprudencia, se dedicó, a la manera de un alegato de instancia, a criticar los fundamentos probatorios y jurídicos del fallo atacado, sobre los cuales no existe ningún tipo de controversia o vacío a nivel jurisprudencial.
En otras palabras, el recurrente no le planteó a la Sala ningún problema genérico de derecho sobre el que se requiera unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina y que además le sirva para dar solución al caso concreto. Tampoco logró acreditar, a partir de las causales seleccionadas y los cargos propuestos, ninguna violación a las garantías fundamentales de sus defendidos ni a la estructura del proceso. 1.4.
Las anotadas falencias, por sí solas, bastarían para inadmitir la demanda, por cuanto no se demuestra, ni la Sala advierte, la necesidad de que se admita de manera discrecional en orden a intervenir como tribunal de casación. No obstante lo anterior, se estudiará la idoneidad formal y material de los cargos propuestos. 2. Sobre el recurso extraordinario de casación Conviene recordar que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, al recurrente le compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia de la Corte.
En esa medida, la demanda debe cumplir las formalidades establecidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:6], principalmente, enunciar la causal y formular el cargo con el cual pretende quebrar el fallo, señalando de manera clara las normas infringidas y explicando cómo se materializa el error de juicio o de procedimiento que conduce a casar la sentencia. [6: La Ley 522 de 1999, en su artículo 372, remite integralmente al trámite y causales consagradas en la Ley 600 de 2000.] Ahora bien, sin desconocer la facultad legal de la Corte para casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma transgrede las garantías fundamentales de las partes (art. 216 Ley 600 de 2000), la impugnación extraordinaria no es un mecanismo carente de rigor, como tampoco una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, su admisibilidad está ligada a causales taxativas que demuestren la concurrencia de vicios sustanciales o procesales.
Así, no resulta atinado solo denunciar la presencia de errores, sino que al impugnante le corresponde demostrar su existencia y cómo los mismos tienen la trascendencia suficiente para romper la presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia de segundo grado y, por lo mismo, la necesidad de que la Corte intervenga como tribunal de casación en procura de hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, reparar los agravios ocasionados a las partes con la decisión cuestionada o unificar la jurisprudencia. Entonces, determinado el esfuerzo argumentativo que corresponde desarrollar al impugnante, la Sala entra a verificar si la demanda presentada por el defensor de los SLR EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON satisface los requisitos de lógica y adecuada sustentación. 3.
Sobre los cargos propuestos en la demanda De conformidad con los anteriores parámetros, la Sala anuncia desde ya que la demanda presentada en nombre de los acusados se inadmitirá porque el demandante no logró demostrar la existencia de un yerro trascendente en el fallo atacado. Postuló tres reparos en contra de la sentencia. El primero, atinente a la prescripción de la acción penal por el delito de desobediencia, el segundo, por violación directa de la ley sustancial originada en una indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 1407 de 2010 que describe el tipo penal por el que se acusó, y el tercero, bajo el amparo de la misma causal, pero aludiendo al desconocimiento de los derechos fundamentales a la libertad, defensa y debido proceso. 3.1.
Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 83, 85 y 86 de la Ley 522 de 1999 y aplicación indebida del inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000. 3.1.1. Como ya se reseñó en acápite precedente, el defensor de los SLR EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON pidió a la Corte, por la vía de la causal primera de casación (numeral 1º art. 207 de la Ley 600 de 2000), que declare la extinción de la acción penal por prescripción. En su criterio, dicho término feneció antes de la ejecutoria de la resolución de acusación. Apoyó su tesis en que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, que en lo esencial reproduce el artículo 75 de la Ley 1407 de 2010, la conducta penal atribuida a los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON prescribió en la fase de instrucción, en la medida que entre la fecha de ocurrencia de los hechos -28 de diciembre de 2012- y la ejecutoria de la resolución de acusación -26 de febrero de 2019-, se superó el lapso de 5 años que establece la norma en cita tratándose de delitos típicamente militares.
También aseguró que, para el caso: (i) no es posible aplicar el incremento del término de prescripción que establece el inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:7] porque sus defendidos cometieron la conducta reprochada cuando estaban prestando el servicio militar obligatorio y, por lo tanto, no tenían la condición de servidores públicos; y (ii) si en gracia de discusión se admitiera que sí ostentaban dicha calidad, el incremento del término solo puede ser de la tercera parte y no de la mitad, de conformidad con el inciso 6º (original) del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, como así lo consideró el juzgado de primera instancia, pues de prohijar la tesis del tribunal según la cual la norma aplicable es el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, se estaría vulnerado el principio de prohibición de reforma en peor. [7:
ARTÍCULO
83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Inc. 6º. Modificado. Ley 1474 de 2011, art. 14: Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. ] 3.1.2. Sin embargo, el demandante se equivocó en la selección de la causal de casación. El motivo que adujo en la censura debió postularlo por la vía del numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, toda vez que su eventual prosperidad conduciría a la anulación incluso de la sentencia de primera instancia y a la declaración de cesación del procedimiento por haber prescrito la acción penal antes de su proferimiento. 3.1.3.
Al margen de esta falencia, la postulación, desde su dimensión sustancial, está llamada al fracaso por cuanto, como lo tiene pacíficamente decantado la Sala, «la intelección correcta del artículo en comento, supone el incremento por la calidad de servidor público del enjuiciado conforme con la pauta general que se establece en el canon 83, inciso 6, del Código Penal»[footnoteRef:8], sin distinción alguna respecto de que el delito sea típicamente militar o común. [8: CSJ SP2162-2021.] Así lo explicó la Corte en providencia AP1748-2015, Rad. 44829: «En efecto, dice el demandante que habiendo quedado ejecutoriada la resolución de acusación el 12 de agosto de 2008, la acción penal prescribiría en 5 años, esto es, el 13 de agosto de 2013, lo cual en principio no discute la Sala, pues, si los delitos imputados, abuso de autoridad especial y privación ilegal de la libertad, consagran penas máximas de 3 y 6 años de prisión según los artículos 185 de la Ley 522 de 1999 y 174 del Código Penal de 2000, respectivamente, es claro que la acción penal se extinguiría por el transcurso del tiempo en 5 años, de conformidad con lo establecido en los artículos 83 y 86 de ambas codificaciones.
Sucede, sin embargo, que el defensor hace una interpretación amañada de las disposiciones de la primera normatividad citada y, en especial, del parágrafo de su artículo 83. En efecto, como allí se sostiene que en “los delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores públicos”, el demandante llega a la conclusión que el aumento de la tercera parte del término de prescripción en los delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, que sí consagra de manera expresa el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, no se aplica en el presente asunto, puesto que ninguna de las hipótesis delictivas investigadas es común, ya que las perpetró su defendido en calidad de servidor público y en ejercicio de sus funciones.
En otras palabras, aduce que como ese aumento no se consagra en forma específica en las normas castrenses y la remisión que se hace a la codificación sustantiva ordinaria apenas alude a delitos comunes, entonces la calidad de servidor público bajo la cual se cometieron las conductas punibles atribuidas, no puede tener incidencia para efectos de contabilizar el término de prescripción. Dicha interpretación del accionante es errada, en tanto, el aumento previsto por el legislador ordinario en el artículo 83 del Código Penal -el cual ha sido adicionado por el artículo 1° de la Ley 1154 de 2007 y modificado por los artículos 1° de la Ley 1426 de 2010, 14 de la Ley 1474 de 2014 y 16 de la Ley 1719 de 2014-, aplica tanto a los casos regulados bajo dicho régimen, como a los impulsados de acuerdo con las disposiciones que regulan la justicia penal militar.
Lo anotado quiere significar que en todos los casos, es decir, sin diferenciar entre los delitos comunes y los típicamente militares, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte (desde la citada Ley 1474 el aumento debe hacerse en la mitad), cuando sea cometido por servidor público “en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos”.
Este tema, para ilustración del actor, fue ampliamente dilucidado por la Sala desde tiempo atrás, en postura que hoy se mantiene, acorde con la cual las reglas de prescripción del Estatuto Penal Militar, se deben aplicar en armonía con las previstas en Código Penal. Al efecto, consideró que la garantía constitucional de la igualdad de las personas ante la ley, la cual demanda que reciban el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, resultaría vulnerada si al servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento, mientras que cuando el ilícito es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese aumento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente.
Así lo señaló la Corporación en la sentencia CSJ SP, 22 mayo 2003, Rad. 20719, y lo reiteró en el fallo CSJ SP, 21 abril 2010, Rad. 32201 (…) «Pero la Sala, tiempo atrás dejó establecido que las reglas de prescripción del Estatuto Penal Militar, se debían aplicar en armonía con las previstas en el artículo 82 del común (Decreto 100 de 1980).
Así, por ejemplo, en sentencia del 20 de abril de 1999 expuso: “El artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la Ley y prevé que recibirán el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, a la vez que advierte que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”.
“Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento de una tercera parte según lo dispone el artículo 82 del C.P., mientras que cuando el hecho punible es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente.
Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad competente debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el apotegma que rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser respetado…”. “Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C. P. M., aplicable exclusivamente a los servidores públicos militares y de la Policía Nacional en servicio activo "que cometen hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio " -artículo 14 ibíd.- no aparece regulado a integridad el tema de la prescripción de la acción penal, excepción hecha del delito específicamente militar de deserción -artículos 115 y 74 aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de su acción es de dos años, denotando a las claras esta puntualización que en el tema de la prescripción respecto de los demás delitos tanto militares como comunes cometidos por las personas sujetas a ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integración, tomando del Código Penal ordinario las previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva especial”.
“Esta nueva y equitativa visión de la ley penal en comentario, más acorde con los postulados constitucionales de la igualdad y del debido proceso, modifica la postura jurisprudencial adoptada por esta Sala hasta ahora, que de manera sobreentendida había admitido como término de prescripción de la acción penal para delitos cometidos por los sujetos a quienes les es aplicable el C. P. M., el mismo contemplado para el ciudadano común que vulnera el ordenamiento penal, e implica que en lo sucesivo se dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artículo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C. P. M. en concordancia con el artículo 82 precitado…”.
“En estas condiciones el término de prescripción de la acción penal del delito de revelación de secretos tipificado en el artículo 146 del C. P. M. que señala una pena máxima de seis (6) años de prisión, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra, es de cinco (5) años incrementados en una tercera parte, para un total de seis (6) años y ocho (8) meses, guarismo resultante de aplicar al caso por principio de integración el artículo 82 del Código Penal ordinario, según el cual, como se ha dicho, el término de la prescripción de la acción penal, en tratándose de servidores públicos se incrementa en una tercera parte con relación a la normatividad general que regula el fenómeno de la prescripción…” (radicado 9.997, M. P. Dídimo Páez Velandia).
Aplicando estos lineamientos en el caso de los artículos 207 y 251 del Código Penal Militar de 1988, se concluye que la acción penal prescribiría en un término de 6 años y 8 meses que, contados desde el 28 de octubre de 1996, expirarían el 28 de junio del 2003. 3. Con el advenimiento del nuevo Estatuto Militar (Ley 522 de 1999), esos criterios tomaron fuerza legal.
En efecto, tratándose de “delitos comunes” su artículo 195 impone la remisión a la Ley 599 del 2000. Además, el parágrafo de su artículo 83 dispone que “Cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores públicos”.
Así, la ley militar manda aplicar el artículo 83 del Código Penal común. Esta norma, para que opere el instituto de la prescripción, establece el aumento punitivo en los términos ya previstos, los que no han vencido». Como puede apreciarse, la interpretación que del parágrafo del artículo 83 de la Ley 522 de 1999 hace el demandante, dista mucho de la elaborada por la Corte, acorde con la cual, dicha disposición es la que, precisamente, impone aplicar la normatividad ordinaria de 2000.
En este orden de ideas, para efectos de computar el término prescriptivo, no basta con tener en cuenta el máximo punitivo, sino que habiendo quedado claro que las hipótesis delictivas aquí endilgadas las cometió el sindicado en calidad de servidor público y en ejercicio de sus funciones, es necesario realizar el aumento de la tercera parte, el cual equivale a 1 año y 8 meses, conduciendo ello a que la prescripción, para los delitos de abuso de autoridad especial y privación ilegal de la libertad, se produzca una vez transcurridos 6 años y 8 meses desde la ejecutoria de la resolución acusatoria.» (Subrayas fuera del texto).
De manera similar en proveído CSJ AP354-2020, Rad. 56940, se indicó: «Esta Corporación ha desarrollado la naturaleza de la prescripción de la acción penal, la cual extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. Tal instituto encuentra fundamento en el principio de la seguridad jurídica, ya que su finalidad esencial está íntimamente vinculada con «el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica», pues «ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad».
(CSJ SP3631-2018, rad. 53066). Esta Sala dirimió cualquier diferenciación sobre la prescripción de la acción penal de los ilícitos cometidos por servidores públicos civiles en relación con los que están investidos de la calidad de miembro de la fuerza pública. Al efecto consideró: […]la garantía constitucional de la igualdad de las personas ante la ley, la cual demanda que reciban el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, resultaría vulnerada si al servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento, mientras que cuando el ilícito es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese aumento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente.
(CSJ AP1748-2015, rad. 44829). De lo anterior se derivan reglas claras, en criterio de esta Sala, aplicables al evento en estudio: (i) En todos los casos, es decir, sin diferenciar entre los delitos comunes y los típicamente militares, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte o la mitad [desde la Ley 1474 de 2011], cuando sean cometidos por un servidor público «en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos».
(ii) Para efectos de computar el término prescriptivo, además de tener en cuenta el máximo punitivo, es necesario tener claro que las hipótesis delictivas endilgadas se cometan en calidad de servidor público, y en ejercicio de sus funciones, hipótesis en la que es necesario realizar el aumento indicado anteriormente. Y, (iii) De acuerdo con lo analizado, la contabilización de los términos de prescripción en delitos cometidos por integrantes de la fuerza pública se contabilizarán de conformidad al artículo 83 del Código Penal Militar –Ley 522 de 1999-, en concordancia con la misma norma de la Ley 599 de 2000.» (Subrayas fuera del texto) 3.1.4.
De conformidad con los lineamientos jurisprudenciales que se vienen de citar y respecto de los cuales el demandante no planteó ningún argumento que invite a su revisión o modificación, se concluye que aun cuando el delito de desobediencia es una conducta típicamente militar, en la medida que se trata de un comportamiento que sólo puede ser ejecutado por miembros de la Fuerza Pública, es claro que para esa ilicitud sí opera el incremento en el término prescriptivo de la acción penal por la condición de servidor público, circunstancia que también fue rebatida por el demandante y sobre la cual resulta pertinente efectuar algunas precisiones: 3.1.4.1.
Según el recurrente, los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON no pueden ser considerados como servidores públicos porque el vínculo con la institución castrense deviene de un deber legal, no laboral, pues su incorporación a las filas de las fuerzas armadas fue en cumplimiento del servicio militar obligatorio.
Para la Sala, este planteamiento riñe abiertamente con el contenido del artículo 20 de la Ley 599 de 2000, según el cual: «Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política».
Sobre el particular, se pronunció la Sala en CSJ AP, 11 Nov. 2009, Rad. 32728 en los siguientes términos: «En el segundo cargo el casacionista sostiene que los soldados regulares no ostentan la condición de servidores públicos. Pero para la demostración del reproche se limita a reseñar el contenido del artículo 123 de la Constitución Política y a evocar una decisión del Consejo de Estado conforme a la cual el vínculo del soldado regular o conscripto con el Estado no tiene carácter laboral.
(…) La disposición en cita, como se advierte, considera servidores públicos, “para todos los efectos de la ley penal”, a los miembros de la fuerza pública. En ese sentido, el libelista se abstuvo de asumir la carga de fundamentación orientada a demostrar que los soldados regulares no hacen parte del estamento militar, así su vinculación con el Estado no revista carácter laboral, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el propio impugnante.
En otras palabras, olvidó que para efectos penales la condición de servidores públicos no la define un vínculo laboral, sino la determinación expresa que al respecto señala el artículo 20 del estatuto punitivo. Le correspondía, entonces, para allanarse a satisfacer los presupuestos de adecuada, coherente y lógica sustentación del cargo, no esforzarse por acreditar que los soldados regulares no tienen nexo laboral con el Estado, sino que no están incluidos en la disposición legal antes referida, sustentación a la cual se sustrajo el demandante.» (subrayas originales) 3.1.4.2.
Entonces, si EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON fueron incorporados como soldados regulares al Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993[footnoteRef:9], la normatividad que se les debe aplicar, para las conductas punibles cometidas en ejercicio de esas funciones, es el Código Penal Militar, pues en las Leyes 522 de 1999 y 1407 de 2010 se establece que el fuero aplica para los «delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo».[footnoteRef:10] [9: Que para la fecha regulaba la prestación del servicio militar obligatorio. ] [10: Así lo establecen en su artículo 1º. ] 3.1.5.
En conclusión y para lo que el análisis de la prescripción en el caso bajo análisis concierne, se debe considerar que para el momento de ocurrencia de los hechos -28 de diciembre de 2012- ya se encontraba vigente la modificación introducida al inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:11]. Entonces, si el delito de desobediencia tiene una pena que va de 2 a 3 años, el término extintivo es de 5 años, como así lo determina el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, el que, incrementado a la mitad, arroja un lapso prescriptivo de 7 años y 6 meses, el cual no se alcanzó a concretar antes de la ejecutoria de la resolución de acusación -26 de febrero de 2019-, pues entre ambas fechas transcurrieron 6 años, 1 mes y 29 días.
Ese término extintivo tampoco se ha cumplido después del acto procesal que lo interrumpió, pues el plazo de 7 años y 6 meses[footnoteRef:12] que nuevamente empezó a correr se concretaría el 26 de agosto de 2026. [11: Vigente desde el 12 de julio de 2011] [12: Artículo 86 Ley 599 de 2000.] 3.1.6. Finalmente, la situación objetiva determina que la norma aplicable para efectos de contabilizar el aumento del término de prescripción por la condición de servidores públicos de los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON es el inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 que determina que dicho incremento debe ser de la mitad y que se encontraba vigente para el momento en el que ocurrieron los hechos.
En este caso, lo que sucedió fue que la juez de primera instancia erró en la norma a elegir para contabilizar el término de prescripción, pues para el efecto aplicó el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, adicionado por la Ley 1564 de 2007, parcialmente modificada por la Ley 1309 de 2009 y la Ley 1426 de 2010 que establecía un aumento de una tercera parte en el término de prescripción cuando la conducta fuera cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.
Con ello, pasó por alto que la disposición aplicable, en atención a la fecha en que ocurrieron los hechos, era el inciso 6º del artículo 83 ibídem con la modificación introducida con la Ley 1474 de 2011 que aumentó el referido término prescriptivo en la mitad. Dicho error fue advertido y corregido por el Tribunal, lo que no implicó la violación de las garantías del procesado ni, en particular, de la prohibición de reforma en peor, pues tal modificación no tuvo incidencia alguna en el monto de la pena y no agravó de forma real su situación, a lo que se suma la intrascendencia del reparo, en tanto así se aplicara el menor aumento del término, como lo reclama el defensor, la acción penal tampoco quedaría prescrita.
Como conclusión de lo expuesto, el cargo será inadmitido. 3.2. Segundo cargo. Violación directa de la ley 3.2.1 Como se recordará, el defensor de los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON denunció el fallo condenatorio de incurrir en una «violación de garantías constitucionales y legales, concretamente por vía de violación directa de la ley sustancial, proveniente de error en la apreciación de las pruebas que tipificaron el delito de desobediencia», concretamente, de los artículos 401 de la Ley 522 de 1999[footnoteRef:13] y 96 de la Ley 1407 de 2010. [13: Art. 401.
Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. ] Aseguró el demandante que los falladores de instancia pasaron por alto que no se probó la existencia de uno de los ingredientes normativos del tipo penal de desobediencia que corresponde a la «orden legítima impartida por el respectivo superior», lo que impone, como consecuencia, la atipicidad de la conducta.
Agregó que, en todo caso, la orden impartida no fue lógica, oportuna y clara, como así lo exige el artículo 31 de la ley 836 de 2003. 3.2.2. Pues bien, el casacionista hizo su postulación en el marco de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 96 de la Ley 1407 de 2010 que se originó, según él, en un «error en la apreciación de las pruebas».
La argumentación lógica que exige el recurso extraordinario de casación implica que si el censor postula como error de derecho la violación directa de la ley sustancial, con ello está aceptando los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias; caso en el cual no se le permite discutir cuestiones probatorias, en tanto la impugnación por esta vía es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por: (i) falta de aplicación o exclusión evidente;
(ii) aplicación indebida; o (iii) interpretación errónea. Es por ello que, en la senda de la violación directa de la ley sustancial, resulta un contrasentido partir de la aceptación de los hechos y las pruebas tal y como fueron valoradas por el Tribunal para, en seguida, protestar por las inferencias que hizo tomando como base esos medios de convicción -o la ausencia de ellos-, cuya refutación, por esta causal, no está permitida.
Luego, si lo que quería el casacionista era denunciar la falta de prueba sobre uno de los elementos del tipo penal de desobediencia que se refiere a la existencia de una «orden legítima impartida por su respectivo superior de acuerdo con las formalidades legales», debió plantear el ataque por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia. No obstante, el recurrente parece haber entendido que para confeccionar una censura por violación directa de la ley es suficiente mencionar las normas de derecho sustancial que se estiman vulneradas, y exponer luego, en un escrito de libre confección y a la manera de un alegato de instancia, su punto de vista acerca de la ausencia de prueba sobre uno de los elementos normativos del delito de desobediencia. Esa comprensión, se insiste, es equivocada, puesto que, por exigencia del discernimiento lógico en materia de esta causal de casación, no sólo es necesario admitir los hechos, sino también las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias.
En definitiva, esa especie de vulneración de la ley sustancial -violación directa- consiste en la proposición de una controversia de orden jurídico exclusivamente y no admite que se ponga en tela de juicio la legalidad o validez de las pruebas, así como tampoco la razonabilidad de las inferencias obtenidas a partir de ellas, como en efecto lo hizo el demandante cuando, desde la misma enunciación del cargo, aludió al error que cometieron las instancias «en la apreciación de las pruebas que tipificaron el delito de desobediencia», argumentando, para el efecto, que nunca se probó la existencia de una orden legítima que fue incumplida por sus defendidos.
Y como si lo anterior no fuera suficiente, el censor, tras negar la existencia de una prueba demostrativa de que una autoridad militar de rango superior les impartió una orden legítima a los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON, inmediatamente se contradice aceptando que la orden sí fue emitida pero que no fue «lógica, oportuna y clara» como así lo exige el artículo 31 de la Ley 836 de 2003, trasgrediendo de esta manera el principio lógico de no contradicción, según el cual, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.
En definitiva, es claro que el debate se propuso en el campo de lo valorativo y de la fuerza de convicción o poder de persuasión que el Tribunal encontró en el acervo probatorio. De ese modo, se abandonó el ataque por la vía de la violación directa de la ley y el alegato se ubicó en la violación indirecta cuya proposición exige, además de su explícita enunciación, la demostración a través de alguna de las modalidades de error de hecho o de derecho a las que el recurrente nunca aludió. Es más, aunque con el propósito de garantizar alguno de los fines de la casación se obviaran las evidentes falencias de orden formal que permean toda la demanda, encuentra la Sala que el recurrente edificó su argumentación sobre supuestos que no son fieles a la realidad procesal ni a la motivación de la que se sirvió el Tribunal para sustentar la decisión de condena, es decir, faltó al principio de corrección material.
Tal desacierto es fácil de constatar a partir de la simple lectura de la sentencia de segunda instancia en la que, contrario a lo que sobre el particular dijo el demandante, sí se analizó y ponderó racionalmente la prueba sobre la existencia de la orden legítima impartida por un superior de la estructura castrense. Así lo explicó el Tribunal Superior Militar en el aludido fallo: «Ahora bien, para el asunto que nos convoca es primordial no perder de vista, dado que es el tema central del debate que propone el defensor, que el concepto de orden legítima del servicio conlleva los siguientes aspectos: i) que vaya dirigida a un militar o policial o un grupo particular, ii) que tenga directa relación con la finalidad constitucional que cumple la Fuerza Pública y, iii) que vaya dirigida a tareas concretas, bien en el ámbito operativo o lógico-administrativo.
Así entonces, el miembro de la Fuerza Pública está obligado constitucional y legalmente a cumplir la orden del servicio que le sea impartida con las formalidades legales, deber al que solamente puede rehusarse cuando la orden es abiertamente contraria a la Constitución o a la ley, cuando excede los límites de la competencia, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores.
Dicho lo anterior, en el caso bajo estudio es dable destacar que la orden de movimiento No. 20 fue expedida el 28 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogotá D.C. y signada por el mayor JOSÉ ALBINO ÁLVAREZ en su condición de Oficial de Operaciones del Batallón de Artillería No. 13 del Ejército Nacional, asimismo que estaba dirigida a un grupo de militares integrantes de la BATERIA ASPC “E” y al mando del ss.
CANELO MEZA NELSON, grupo de militares al servicio activo de la Fuerza Pública y operacionalmente vinculados con el cumplimiento de una misión institucional la cual consistía en “efectuar el relevo del personal de sirvientes de 02 Piezas de Artillería (Mortero de 120 mm) segregadas a las Unidades Tácticas (BIVAR 21-BASDO 52). También se aprecia que dentro del ámbito de competencias del sargento CANELO como Régimen Interno de la Batería Espoleta 21 del Batallón de Artillería Landazábal, estaba la de organizar doce (12) soldados quienes realizarían el relevo del personal ordenado en la precitada orden de operaciones, pues dicha dinámica operativa garantiza y hace parte del normal funcionamiento de las unidades militares, por lo cual se colige que la orden de operaciones cuestionada por el defensor estaba directamente relacionada con la finalidad constitucional que cumple la Fuerza Pública en los Departamentos de Meta y San José del Guaviare.
En este orden de ideas avizora la Sala que la orden del servicio cuestionada era legítima e impartida por un superior de acuerdo con las facultades otorgadas por el Manual de Derecho Operacional para las FF.MM, por lo que de ningún modo contravenía ni vulneraba derechos fundamentales de los asociados; en tal sentido el elemento de tipicidad referido a la orden legítima del servicio impartida por el respectivo superior se halla perfectamente estructurado dentro del sub examine.» Las mencionadas deficiencias formales y sustanciales imponen la inadmisión del cargo. 3.3.
Tercer cargo. Violación directa de la ley 3.3.1. Dijo el demandante que por razón de la inaplicación de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, 36, 38 y 469 de la Ley 522 de 1999, a los procesados se les violaron «los derechos fundamentales individuales» a la libertad, al debido proceso y al principio de investigación integral. 3.3.2.
Pues bien, nuevamente equivocó el recurrente la ruta para demandar en sede de casación la sentencia de segunda instancia, pues cuando de denunciar la violación de garantías fundamentales se trata, como es el caso del debido proceso, se debe acudir a la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, «cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad».
La postulación así planteada de entrada permite advertir la inadmisibilidad del cargo, en tanto el recurso extraordinario de casación no es la vía para discutir problemas derivados de la supuesta privación ilegal de la libertad de los procesados cuyo planteamiento, en este caso, no sobrepasa al simple alegato de instancia en el que se invoca la existencia de vicios que afectan el debido proceso, el derecho de defensa y la libertad, pasando entre una y otra categoría indistintamente, sin sustento argumentativo alguno que le permita a la Sala detectar cuál fue, en concreto, la irregularidad que afectó la validez del fallo.
En todo caso, la irregularidad alegada en torno a la supuesta privación ilegal de la libertad de los procesados MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS ANDRÉS JIMÉNEZ WATSON por haber transcurrido, 62 horas para el primero, y 45 horas para el segundo, desde que fueron capturados hasta cuando rindieron indagatoria, no es constitutiva de causal de nulidad en tanto esa supuesta irregularidad no afectó la estructura del proceso ni la garantía del derecho de defensa.
En un caso similar, la Corte expuso[footnoteRef:14]: [14: CSJ AP, 15 feb. 2011, rad. 35717.] «En efecto, es cierto que la legislación garantiza los derechos de quien ha sido privado de la libertad, pero no por ello puede asegurarse que el desconocimiento de esas prerrogativas afecte los actos de vinculación procesal y los que de ellos se desprendan en relación antecedente consecuente, cuando el propio régimen jurídico ha previsto unas consecuencias diferentes que podrían traducirse en una captura ilegal, en una prolongación ilícita de la libertad, así como en la posibilidad de ejercer mecanismos de protección inmediata de esas garantías como la acción pública de habeas corpus.
Así, no podría argumentarse que la vulneración de los derechos del capturado afecta su vinculación al proceso, porque la aprehensión no es un acto del cual dependa la recepción de la indagatoria, al punto que ésta en la mayoría de casos se practica sin que previamente opere la retención del individuo, la que, en caso de ejecutarse sin observar la plenitud de exigencias legales, incide únicamente en la libertad del procesado y no propiamente en su garantía a una defensa o a un debido proceso.» 3.3.3.
En el mismo cargo, el recurrente planteó el desconocimiento del principio de investigación integral[footnoteRef:15] porque, según él, las autoridades penales militares no se preocuparon por averiguar sobre la veracidad de los descargos que rindieron sus defendidos, la legalidad de la orden que supuestamente desobedecieron, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos. [15: Art. 469 de la Ley 522 de 1999.] Pues bien, cuando se postula el desconocimiento del principio de investigación integral, la Sala ha explicado que es obligación del interesado señalar los medios de convicción omitidos, además del detallado análisis sobre su conducencia, pertinencia, utilidad y, lo más importante, su trascendencia o, lo que es lo mismo, la acreditación de que esas evidencias habrían desvirtuado los fundamentos probatorios de la sentencia. 3.3.4.
En el caso bajo análisis, lo que se observa es que el defensor se limitó a sostener, desde su propia percepción, que no se ejecutó ninguna actividad relevante para desestimar la versión que ofrecieron los acusados en la diligencia de indagatoria, especialmente, aquellos que darían cuenta de la inexistencia, incomprensión o imposibilidad de cumplir la orden de movimiento No. 20 expedida el 28 de diciembre de 2012 en Bogotá y suscrita por el mayor José Albino Álvarez en su condición de Oficial de Operaciones del Batallón de Artillería No. 13 del Ejército Nacional.
Agregó que tampoco el ente instructor se ocupó de recaudar otras pruebas que pudieran arrojar luz sobre los hechos. 3.3.5. Frente a las apreciaciones subjetivas del recurrente sobre lo que según él se debió investigar, se opone la realidad probatoria contenida en la sentencia, en cuyo texto se revela el trabajo investigativo que realizó el ente instructor con el propósito de esclarecer los hechos.
Para el efecto, se aportó el testimonio del SS. Canelo Meza quien manifestó, bajo la gravedad del juramento, que el MY. Albino ordenó salir a las 2:00 de la mañana del día 28 de diciembre de 2012 y que, sin embargo, los soldados acusados no estuvieron presentes en la formación, obstaculizando de esa manera la salida del resto del personal que se encontraba presto a iniciar el movimiento operacional ordenado.
Junto con este testimonio, se cuenta con otras pruebas que sustentaron la acusación y sobre las cuales el Tribunal efectuó las siguientes consideraciones: «En igual sentido las versiones rendidas por los acusados SLR. CARLOS ANDRÉS JIMÉNEZ y SLR. EDGAR ENRIQUE CASTAÑEDA reafirman la versión del testigo, ello sobre todo cuando se lee lo sostenido por el indagado SLR.
PÁEZ ARIAS MIGUEL quien indicó “el 28 teníamos que salir para el Vaupés, la orden de mi teniente PÉREZ era que nos cambiáramos de civil, que lleváramos el equipo en un costal, que estuviéramos en el alojamiento que nos teníamos que ir a las dos de la mañana. Claramente a través de las injuradas citadas se deja en evidencia que la orden cuestionada por el defensor fue dada a conocer previamente a los implicados, al punto que son contestes en narrar que fueron comunicados sobre la prohibición de salir del alojamiento, sin embargo, decidieron irse “con unos compañeros a tomar a Venecia”.
En modo alguno resulta ajustada con el caudal probatorio la tesis defensiva en el sentido que los procesados desconocían o tenían dudas respecto de la orden, pues de cara a la prueba reseñada el mandato gozaba de validez y resultaba vinculante para el personal designado a la Batería E, tanto así que son los propios acusados quienes aceptan en diligencia de indagatoria que conocían la orden de formar para iniciar desplazamiento a las 2:00 horas del día 28 de diciembre de 2012.
El breve recuento probatorio nos permite asegurar que no existe ningún medio documental o testimonial admisible para reconocer que los enjuiciados no estaban enterados o tenían dudas sobre la orden del servicio que les había sido ordenada por sus superiores, todo lo cual, en últimas, estructura el conocimiento previo que tuvieron los acusados del mandato, no obstante, de manera injustificada dirigieron su voluntad hacia el incumplimiento del deber».
Entonces, no fue que se abandonara el deber de buscar con diligencia el esclarecimiento de los hechos, por el contrario, las pruebas que se ordenaron fueron pertinentes para demostrar que los soldados EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON incumplieron una orden legítima impartida por su superior. En todo caso, las pruebas que echa de menos el defensor, como son los testimonios de los demás integrantes del batallón que también recibieron la orden, se observan intrascendentes para aportar información sobre unos hechos que quedaron probados a través de otros elementos de juicio. 4.
Por las razones formales y materiales indicadas al momento de analizar cada uno de los cargos planteados, se inadmitirá la demanda presentada por el defensor de EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y CARLOS JIMÉNEZ WATSON. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de la demanda, según así lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. 5.
Sobre el sustituto de prisión domiciliaria. Desde la emisión de la sentencia CSJ SP5104-2017, la Sala determinó que no existen razones que justifiquen el tratamiento diferenciado en la ejecución de la pena de quienes, por razón del fuero, deben ser juzgados conforme con el Código Penal Militar y aquellos ciudadanos que están sometidos al Código Penal ordinario.
Por consiguiente, es criterio de la Corte que en ambos escenarios normativos debe garantizarse a los procesados la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena, como sería la prisión domiciliaria y su ejecución condicional. Con el propósito de resolver dicha antinomia, la Sala tomó en consideración la sentencia C-358 de 1997. En ésta, la Corte Constitucional examinó la demanda de inconstitucionalidad promovida contra algunos artículos del Código Penal Militar y estableció que: «el Código Penal Militar contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y además, estar acorde con los mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario.
Por ello, las diferencias existentes deben estar debidamente justificadas». De esta manera, la misma providencia estableció que la prisión domiciliaria es procedente respecto de los miembros de la Fuerza Pública condenados, siempre que se cumplan los requisitos previstos para su aprobación en la Ley 599 de 2000, en razón a que la privación de la libertad, en una y otra sistemática, cumple iguales funciones preventivas, resocializadoras y protectoras.
Como se indicó, la solución reseñada integró el fallo de casación proferido dentro de la actuación CSJ SP, 5 abr. 2017, Rad. 40282. El fin con el que fue emitido, según el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, no fue otro que unificar la jurisprudencia para la debida interpretación y aplicación de las normas jurídicas relativas a la concesión del sustituto de prisión domiciliaria en asuntos regidos por el Código Penal Militar.
En consecuencia, correspondía a los funcionarios de instancia, acorde con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Sala, dar aplicación al precedente y examinar si en el caso específico los procesados MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS, EDGAR ENRIQUE CASTAÑEDA OSPINO y CARLOS ANDRÉS JIMÉNEZ WATSON cumplen con las exigencias del artículo 38B de la Ley 599 de 2000 para cumplir la pena impuesta como autores del delito de desobediencia en su lugar de domicilio.
La verificación de tal omisión habilita a la Sala a efectuar dicho análisis en esta instancia, el cual también cobijará, por virtud del principio de igualdad, al procesado CRISTIAN MEJÍA GUARÍN, quien si bien no apeló la sentencia de primera instancia y no recurrió en casación, también se hace acreedor a que se evalúe la posibilidad de acceder al mencionado sustituto.
Como quedó visto, PÁEZ ARIAS, CASTAÑEDA OSPINO, JIMÉNEZ WATSON y MEJÍA GUARÍN fueron condenados como autores de la conducta de desobediencia. Esta se encuentra tipificada en el artículo 96 de la Ley 1407 de 2010 y sanciona con pena de 2 a 3 años a quien «incumpla o modifique una orden legítima del servicio impartida por el respectivo superior de acuerdo con las formalidades legales».
Así, no hay duda del cumplimiento de los dos primeros requisitos del artículo 38B de la Ley 599 de 2000, pues el delito por el que se emitió condena contempla una pena mínima inferior a 8 años y no se encuentra incluido en el inciso 2º del artículo 68A de la misma codificación. En lo que atañe al tercer requisito, esto es, al arraigo familiar y social de los condenados, se tiene conocimiento de que MIGUEL ANDRÉS PAEZ ARIAS reside en la carrera 17C No. 89-46 sur este, barrio Los Arrayanes de Bogotá, EDGAR ENRIQUE CASTAÑEDA OSPINA reside en la carrera 27 A No. 63B-07 de Bogotá, CARLOS ANDRÉS JIMÉNEZ WATSON reside en la calle 71 sur No. 80J-36 Barrio Bosa Los Naranjos de Bogotá y CRISTIAN MEJÍA GUARÍN reside la carrera 14 A No. 37-37 barrio San Pedro de Palmira Valle; a estas direcciones, según consta en el expediente, se han enviado con éxito todas las notificaciones dirigidas a los procesados.
Por consiguiente, se dispondrá que los sentenciados cumplan la pena en las direcciones arriba anotadas o en las que indiquen al juzgado al momento de suscribir acta en la que se comprometan, bajo juramento, a no cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial, a comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena y permitir el ingreso al domicilio de los funcionarios encargados de esta vigilancia, además de las obligaciones que imponga la autoridad competente.
VI. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO-. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Superior Militar y Policial que confirmó la condena impuesta el 10 de mayo de 2019 por el Juzgado 11 de Brigada del Ejército Nacional por el delito de desobediencia. SEGUNDO-. CONCEDER a EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS, CARLOS JIMÉNEZ WATSON y CRISTIAN MEJÍA GUARÍN el sustituto de prisión domiciliaria en las condiciones anotadas.
TERCERO-. ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso. CUARTO-. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Presidente NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1