República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP105-2020 Radicación n° 52044 (Aprobado Acta n° 9) Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS HERNANDO HERNÁNDEZ en contra del fallo proferido el primero de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida el 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de esta Ciudad, por el delito actos sexuales con menor de 14 años, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles.

HECHOS Casación No. 52044 Luis Hernando Hernández En el mes de octubre de 2009 la niña S.A.CH.L, de 8 años de edad, visitó en varias ocasiones la residencia de LUIS HERNANDO HERNÁNDEZ con el fin de jugar con los hijos de este. Esa situación fue aprovechada por el procesado para tocar en varias ocasiones la vagina de la menor en mención. Los hechos ocurrieron en la zona urbana de esta ciudad.

ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 2 de febrero de 2016 la Fiscalía le imputó el delito de acto sexual con menor de 14 años, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles, agravado por la posición que el procesado tenía frente a la víctima, previsto en los artículos 209 y 211.2 del Código Penal. Lo acusó bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos.

El 19 de diciembre de 2016 el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 120 meses, tras hallarlo penalmente responsable de los delitos incluidos en la acusación, salvo en lo que respecta a la mencionada circunstancia de agravación. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que 2 Casación No. 52044 Luis Hernando Hernández confirmó la condena, mediante proveído del 1° de septiembre de 2017. Esta decisión fue objeto del recurso de casación interpuesto por el mismo sujeto procesal. LA DEMANDA DE CASACIÓN En un escrito de dificil intelección, el memorialista manifestó que orientaría la censura por la senda de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 2°, del Código Penal.

Sin embargo, la mayor parte de sus argumentos están orientados a demostrar que los juzgadores se equivocaron en el proceso de adecuación típica, pues emitieron la condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, cuando lo correcto era subsumir los hechos en el delito de injuria por vía de hecho. Por demás, reiteró los argumentos expuestos en el alegato de apelación. Así, plantea que: (i) en su momento solicitó un dictamen para refutar el solicitado por la Fiscalía, la que finalmente le fue negado porque el ente acusador desistió de dicha prueba;

(ii) la Fiscalía incumplió su obligación de presentar un dictamen psicológico, orientado a confirmar lo expuesto por la víctima durante el juicio oral; y (iii) no existe prueba para condenar, porque la testigo de cargo incurrió en algunas contradicciones. Basado en estos argumentos, que serán analizados más detalladamente en el siguiente numeral, solicita a la Casación No. 52044 Luis Hernando Hernández Corte "case la sentencia impugnada en favor de mi representado ( ) en miras de administrar justicia con fundamento en la Constitución Nacional, las leyes y en especial respetando la seguridad jurídica en pro de la sociedad colombiana".

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de LUIS HERNANDO HERNÁNDEZ no reúne los requisitos para su admisión, por las siguientes razones: 4 Casación No. 52044 Luis Hernando Hernández En primer término, el censor se equivocó en la selección de la causal, pues la argumentación sobre la indebida aplicación del artículo 209 del Código Penal debió orientarla por la senda de la violación directa de la ley sustancial, y no por la causal segunda, que trata de la afectación de la estructura del proceso o de las garantías debidas a las partes.

Sumado a lo anterior, destinó buena parte de su escrito a alegar que la conducta de LUIS HERNANDO HERANDEZ se subsume en el delito de injuria por vía de hecho. Con tal propósito, trajo a colación algos fragmentos jurisprudenciales y doctrinarios atinentes al debate sobre la configuración de la violencia en los delitos sexuales cometidos en contra de mayores de edad.

Sin dedicar una sola línea a explicar la analogía fáctica entre el caso allí analizado y el que convoca la atención de la Sala (los tocamientos en la vagina de una niña de ocho años), sostuvo, sin más, que como algunos dudan de que pueda hablarse de un delito sexual cuando, por ejemplo, un hombre toca intempestivamente y por corto tiempo las nalgas de una mujer, entonces debe asumirse que tampoco puede hablarse de un atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales cuando un adulto le toca la vagina a una niña de ocho arios, con claro ánimo libidinoso. 5 Casación No. 52044 Luis Hernando Hernández Esta aseveración, temeraria e infundada, bajo ninguna circunstancia puede tenerse como fundamento adecuado del recurso extraordinario de casación. Por demás, aunque los otros alegatos del memorialista habían sido respondidos por el Tribunal, el censor no explicó por qué dicha respuesta es equivocada, ni explicó la trascendencia de esos supuestos yerros.

En cuanto a la prueba de refutación que le fue negada, el Tribunal dejó sentado que como la Fiscalía desistió de la prueba que iba a ser refutada, ningún sentido tenía la práctica de la solicitada por la defensa con ese exclusivo propósito, tal y como lo concluyó el Juzgado. El memorialista no explicó por qué esa postura resulta equivocada.

Debe anotarse, de paso, que el tema ha sido tratado en idéntico sentido por esta Corporación, entre otras, en la decisión CSJAP, 5 jun 2019, Rad. 55337. De otro lado, el Tribunal explicó ampliamente por qué la Fiscalía no está obligada a presentar dictámenes periciales para corroborar lo expuesto por los testigos en el juicio oral. Para ello, invocó, entre otras cosas, el principio de libertad probatoria.

Esos argumentos tampoco fueron rebatidos por el censor, y, mucho menos, según las reglas que rigen el recurso extraordinario de casación. En la misma línea, el defensor hizo una mención tangencial a las contradicciones en que incurrió la víctima 7 6 Casación No. 52044 Luis Hernando Hernández durante el juicio oral. Aunque ese tema también fue tratado por el Tribunal, en esencia para demostrar que la niña explicó detalladamente las circunstancias bajo las cuales fue tocada por el procesado, algunas de las cuales fueron confirmadas por la hija de este, el impugnante no explicó en qué consistió el yerro de los juzgadores, no lo ubicó en alguna de las causales de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ni explicó la trascendencia del mismo para la solución del caso.

Así, como el demandante no sustentó adecuadamente el cargo en los planos formal y material, la demanda será inadmitida. 3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb. 2013, Rad. 37948, entre otros). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 7 RERA EZ:A.RLIER/ Casación No. 52044 Luis Hernando Hernández 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS HERNANDO HERNÁNDEZ. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. OSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA LUIS\ANTONIO HERNÁNDEZ ti Casación No. 52044 Luis Hernando Hernández J ME HUMBER MORENO ACERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9., Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10