Casación No. 43695 P/. Fabio Alberto Vargas Peña CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente AP105-2015 Radicado 43695 Aprobado Acta No. 11 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015) ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de FABIO ALBERTO VARGAS PEÑA contra la sentencia del 23 de enero de 2014, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo del 16 de septiembre de 2013, por el cual fue condenado como autor responsable de los delitos de injuria y calumnia.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 43695 P/. Fabio Alberto Vargas Peña 1 12 HECHOS: Desde el 5 de agosto de 2006, FABIO ALBERTO VARGAS PEÑA, a través del portal electrónico www.portalautonoma.com, mediante volantes y panfletos distribuidos en la Universidad Autónoma de Occidente de Cali, le atribuyó a Luis Hernán Pérez Páez, rector del claustro universitario, la comisión de los delitos de abuso de confianza calificado y agravado, celebración indebida de contratos y corrupción, al tiempo que lo acusó de malos manejos financieros, nepotismo y otras conductas que ponen en entredicho su buen nombre y dignidad.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 23 de septiembre de 2010, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali a FABIO ALBERTO VARGAS PEÑA le fueron imputados los cargos de injuria y calumnia. 2. El 22 de octubre siguiente, la Fiscalía 23 Local radicó escrito de acusación por los ilícitos imputados con la circunstancia de agravación del inciso primero del artículo 223 del Código Penal, la cual se materializó en audiencia del 16 de mayo de 2011 ante el Juzgado 10 Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Cali. 3.

Culminado el juicio oral y público, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2013, el acusado fue condenado como autor responsable del delito de calumnia en concurso heterogéneo con injuria, a las penas principales de 51 meses y 1 día de prisión y multa de 580.17 salarios mínimos legales vigentes al momento de los hechos y, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un tiempo igual. 4.

Apelada tal determinación por la defensa y el sentenciado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en proveído del 23 de febrero de 2014, impartió su confirmación. LA DEMANDA: La defensa, con la finalidad de procurar la “ estricta y exacta observancia del debido proceso”[footnoteRef:1] formuló los siguientes cargos: [1: Folio 742 cuaderno Original No. 3] 1.

Principal. 1.1. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, al desconocer las normas propias que regulan el proceso de producción y aducción de la prueba, con lo cual aplicó indebidamente los artículos 220, 221 y 223 del Código Penal y 356, 357, 358 y 359 del de Procedimiento Penal.

Las peticiones probatorias de la Fiscalía (las cuales trascribe) no fueron analizadas conforme con los presupuestos de pertinencia y conducencia, en atención a lo consignado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, situación que las invalida y da lugar a vacíos probatorios y dudas que deben ser aplicadas a favor del procesado. Por lo cual considera se debe casar la sentencia y declarar la nulidad del proceso desde la audiencia preparatoria al existir un error de derecho. 2.

Subsidiarios 2.1. Al tenor del numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, reprobó la sentencia por “…no haberse aplicado en el juicio el artículo (sic) 383 y 384 del Código de Procedimiento Penal, que describe las medidas especiales para asegurar la comparecencia de testigos, al juicio, por violación de las garantías debidas al sindicado.”[footnoteRef:2] [2: Fol. 753 cuaderno original No. 3] Decretado el testimonio de Benjamín Álvarez Verdugo, el abogado actuante renunció a éste en audiencia de juicio oral bajo el argumento de que no acudiría a la diligencia porque aún laboraba con la víctima, lo cual demuestra que se careció de defensa en dicha fase.

Igualmente, con ello se dejó de introducir las escrituras públicas No. 7015 del 16 de agosto y 7800 del 7 de septiembre de 1989, otorgadas en la Notaria 10 del Círculo de Cali indicadas como prueba documental, de modo que se perdió la oportunidad de demostrar la seriedad de las irregularidades que el sentenciado denunció ante las autoridades.

Por manera que, no se reúnen los presupuestos para edificar una sentencia condenatoria, puesto que al renunciarse a las pruebas relacionadas se invalidan la deducciones de los jueces de instancia. En consecuencia, solicita se case la sentencia y decrete la nulidad desde el juicio. 2.2. De conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal solicita se declare de oficio la nulidad de la actuación por haberse vulnerado el debido proceso en lo concerniente a las formas propias del juicio, a partir de la audiencia preparatoria, al desconocerse lo establecido en los artículos 357 y 359 del estatuto procedimental.

Fueron vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad e igualdad, por cuanto la Fiscalía y los sentenciadores no dieron igual trato desde el punto de vista sustancial sino desde la norma adjetiva. Como pretensión final invocó se case la sentencia, se anule la actuación desde la audiencia preparatoria y “en el evento que se acoja esta solicitud por efectos del fenómeno del tiempo declarar la extinción de la acción penal por presentarse el fenómeno de la prescripción…”[footnoteRef:3]. [3: Fol. 741 cuaderno Original No. 3] CONSIDERACIONES: 1.

Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad y a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. 1.1.

Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley y los lineamientos de la jurisprudencia, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2.

En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible. 2.

Lo último sucede en el presente caso, donde el casacionista ignoró tales condiciones y no postuló en concreto yerro alguno cometido por el Tribunal que imponga la necesidad de conocer del caso en sede extraordinaria de casación, según pasa a verse: 2.1. Olvidó acreditar la finalidad pretendida con su recurso, de acuerdo con el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, pues no basta la simple alusión al cumplimiento de aquellas sin brindar elemento que permita concluir que, en este caso, se afectó el debido proceso como garantía fundamental. 2.2.

La proposición de los cargos se muestra incompleta, puesto que no precisó el sentido de la supuesta violación de la ley sustantiva: si por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea (ésta no viable para la violación indirecta) y menos explicó el yerro: de hecho o de derecho, ni el falso juicio cometido: de existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad; con la correspondiente indicación de la trascendencia de aquél y la consecuencia procesal pertinente. 2.3.

No presentó sus reproches conforme el principio de prioridad, al imponerse el deber de iniciar con el cargo de mayor cobertura, de acuerdo con sus reclamos, el cual implicara la nulidad de la actuación desde la fase procesal más primigenia. 2.4. Desconoció el principio de no contradicción, pues en la elaboración de los cargos el recurrente confundió los efectos y condiciones de las causales seleccionadas.

Así, cuando alude a la causal tercera de casación deja de lado que para ella debe admitir la existencia de un proceso ajeno a irregularidades sustanciales que confluyan en una nulidad y, por ende, no corresponde impetrar esta como pretensión, sino la emisión de un fallo de reemplazo. 3. Adicionalmente y frente al examen de cada una de las censuras, es dable decir: 3.1.

En la principal, que encausó por la causal tercera, por error de derecho, omitió indicar su especie, esto es falso juicio de legalidad o de convicción y señalar el medio de convicción objeto del mismo, sin que el asunto se supla con el ataque general de todas las probanzas peticionadas por el ente acusador, lo cual sólo constituye una postura personal y que, en todo caso, debió plantearse en la instancia procesal respectiva.

Tampoco cumplió con la carga de señalar, si se trataba de un falso juicio de legalidad, las normas que establecen las pautas para el aporte de pruebas que fueron desconocidas por el funcionario judicial y que llevaran finalmente al quebrantó de una norma de carácter sustancial; o, en el de convicción, aquellas que prevén un valor específico a las probanzas y que no fue considerado por el sentenciador.

Lo anterior, en uno u otro caso, conduciría, no a la nulidad del proceso, sino a tener por inexistente el elemento de convicción a través de una sentencia de reemplazo. 3.2. En el segundo reproche, primero subsidiario, no se estableció cuál fue la irregularidad sustancial que vició la actuación. El defensor simplemente se duele de la no práctica de un testimonio, al que renunció su antecesor, y la aducción de algunos documentos, situación que parece atribuir a los funcionarios judiciales al tiempo que a quien lo precedió. En modo alguno demostró cómo ese proceder afectó la estructura de la actuación o el derecho a la defensa, tan sólo retoma el debate propuesto en el recurso de alzada mediante el cual cuestionó el ejercicio de la actividad del profesional del derecho que lo antecedió, reclamo que fuera despachado negativamente de manera consistente por el ad quem y que no es dable revivir a través del recurso extraordinario de casación. No expuso de manera clara y coherente, ni demostró falla alguna del inicial procurador judicial, como tampoco la trascendencia del medio probatorio reclamado y cómo, en definitiva, de haberse considerado la decisión sería diferente. 3.3.

En el último reparo, no aludió un motivo de casación, sencillamente apuntó genéricamente a una nulidad que no explicó y por la cual pretende la intervención oficiosa de la Corporación, petición que contraviene el deber del togado de fundamentar en debida forma los reparos que aduce del juez en la decisión atacada y que no puede subsanar de manera genérica implorando por las facultades oficiosas de esta Corporación. 3.4.

Por otra parte, la petición de prescripción de la acción penal no guarda relación con los cargos invocados, ni el abogado exhibió argumento tendiente a su acreditación, por manera que extraña se muestra tal pretensión, la cual tampoco tiene vocación de prosperidad en tanto dicho fenómeno no acaeció. 4. Por manera que esta Corte se encuentra relevada de cualquier pronunciamiento de fondo, por cuanto no se cuenta con elementos necesarios para entender el sentido de los reproches del demandante que permitan un estudio del asunto.

Tampoco se hace necesario un pronunciamiento sobre los memoriales allegados a esta Colegiatura por el representante judicial del sentenciado, como que entrañan asuntos ajenos al proceso y al recurso extraordinario de casación. 5. En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda de casación examinada, más aun cuando, se insiste, no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 6.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada a favor de FABIO ALBERTO VARGAS PEÑA. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria