56864, nulidad x falta de defensa CUI 11001224600020145916801 Número Interno 63521 CASACIÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP1049-2023 Radicación # 63521 Acta 069 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR DAVID MEZA ORTIZ contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior Militar y Policial, confirmatoria de la emitida por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, que lo condenó como autor del delito de abandono del puesto.

HECHOS: A las 6:15 de la mañana del 5 de febrero de 2014, mientras se encontraba en servicio, EDGAR DAVID MEZA ORTIZ fue sorprendido dormido dentro de un vehículo particular estacionado en el parqueadero de la Policía Metropolitana de Pasto. ACTUACIÓN PROCESAL: El 6 de marzo de 2014 el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de la investigación contra el procesado.

El 29 de julio siguiente lo vinculó mediante indagatoria y el 30 de julio resolvió su situación jurídica, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento por el delito de abandono del puesto —Art. 105 de la Ley 1407 de 2010—. Clausurada la instrucción, el sumario fue calificado el 7 de octubre de 2015 con resolución de acusación en contra del procesado como probable autor del mencionado comportamiento.

En firme la acusación, el juicio fue adelantado por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, que agotada la audiencia de corte marcial, el 10 de agosto de 2020 condenó al acusado a 18 meses de prisión. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Impugnada tal providencia por la defensa, el Tribunal Superior Militar y Policial la confirmó el 28 de noviembre de 2022, a través del fallo recurrido en casación. LA DEMANDA: De manera preliminar, el casacionista expresó que el propósito del recurso es preservar las garantías fundamentales del procesado, concretamente la presunción de inocencia e in dubio pro reo, toda vez que fue condenado sin contar con el estándar probatorio necesario y requerido.

Cargo único: «Violación de norma sustancial proveniente de error de hecho». Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante postuló un único cargo. Adujo que el fallo de segunda instancia contravino la ley sustancial «con evidente error de hecho por falso raciocinio, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 105 de la Ley 1407 de 2010, norma que tipifica el delito de abandono del puesto y, la falta de aplicación artículo 7º de la Ley 600 de 2000 que consagra la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, en concordancia con el artículo 332 del mismo código el cual establece la necesidad de certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad del procesado para poder condenar».

Agregó que el reproche se centra en el análisis fundamental de la tipicidad y la supuesta acción en que incurrió EDGAR DAVID MEZA ORTIZ: haberse dormido durante el servicio. Aseguró que ninguna de las pruebas practicadas durante el trámite acredita, más allá de toda duda, que al momento del hecho se encontraba efectivamente descansando. En sustento se refirió a los testimonios del Teniente Coronel Helder Jaime Luna Jiménez, quien sorprendió al acusado, y los policías Miller Orlando Guativa Penagos y Emanuel Arroyo Amel, quienes, en su orden, cumplían labores de comandante de guardia y oficial de inspección el día de los hechos.

También aludió a las fotografías que el primero le tomó a MEZA ORTIZ. Luego de transcribir apartes de sus declaraciones, señaló que la sentencia se encuentra cimentada únicamente en el testimonio del TC Luna Jiménez y el informe que suscribió sobre lo acontecido, pues los otros dos declarantes especificaron que no vieron al acusado dormido.

Guativa Penagos precisó que cuando llegó al parqueadero EDGAR DAVID MEZA ORTIZ se encontraba sentado en el carro amarrándose las botas y, Arroyo Amel, indicó que el vehículo tenía los vidrios polarizados, alteración que le impidió ver hacia su interior. Lo precedente, sostuvo, imposibilita afirmar que el acusado se encontraba dormido dentro del vehículo y, en consecuencia, que incurrió en la hipótesis delictiva por la que fue acusado.

Por otra parte, advirtió que durante la diligencia de indagatoria el procesado explicó lo acontecido y desmintió la acción que se le atribuye. En armonía, el Patrullero Cristian Danilo Díaz Castro reveló que vio a MEZA ORTIZ a las 5:55 de la mañana del 5 de febrero de 2014, y el Patrullero Erdixon Guillermo Arteaga Rodríguez, que se lo encontró a las 6:10 del mismo día, lo que reafirma que estaba despierto al momento en que fue abordado en su vehículo por parte del Teniente Coronel Luna Jiménez.

Señaló que «la demostración de las dolencias que tenía mi defendido el tema de estar aquel día desamarrado (sic) los cordones de sus botas y con dolor en las plantas de sus pies, igual quedó acreditado, lo cual consideramos, al contrario de lo que se piensa, guarda pertinencia y tiene coherencia con lo que la defensa quería probar, por cuanto hace más posible la versión defensiva que brindó mi defendido en el proceso, pues es la razón por la cual se trasladó y se metió en el vehículo».

Agregó que las instancias interpretaron de manera errónea el material probatorio, incurriendo en falso raciocinio y se apartaron del principio de razón suficiente. Solicitó, en consecuencia, casar la decisión demandada y, en su lugar, absolver al procesado de la conducta imputada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La presente actuación se tramita conforme con la Ley 522 de 1999 porque el hecho atribuido a EDGAR MEZA ORTIZ ocurrió en Pasto (Nariño) el 5 de febrero de 2014.

Así, por expresa disposición del Decreto 314 de 2014, la implementación de la Ley 1407 de 2010 para esa localidad se difirió hasta el año 2016, término prorrogado por el Decreto 1768 de 2020 hasta el 1º de julio de 2023. En todo caso, el recurso de casación se rige por lo consagrado en la Ley 600 de 2000 (CSJ AP, 28 sep. 2016, Rad. 48713 y CSJ AP, 15 nov. 2017, Rad. 49552).

De acuerdo con lo previsto en el inciso 1º del artículo 205 de esta codificación, éste procede contra los fallos emitidos en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se trata de delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años. En el presente caso no se cumple ese presupuesto, pues el abandono del puesto, delito por razón del cual se profirió la sentencia, tiene prevista prisión de 1 a 3 años.

Por tal motivo, el actor interpuso la denominada casación excepcional o discrecional, figura regulada en el inciso final del mismo artículo 205. Expresó que el propósito de este recurso es preservar las garantías fundamentales, específicamente la presunción de inocencia e in dubio pro reo, al tiempo que presentó la debida valoración de las pruebas y la emisión de una decisión absolutoria como medio adecuado para su restablecimiento.

Por consiguiente, será necesario examinar si, conforme lo establece el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el actor cumple estos requerimientos, entre los cuales está el de enunciar la causal y formular el cargo con expresión clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, según lo determina el numeral 3º del artículo 212 de la misma codificación, para cuya satisfacción se requiere, además, seguir las pautas de sustentación que la Corte ha fijado cuando se trata de elaborar una demanda de casación. Como se indicó, el casacionista acusa al Tribunal de incurrir en la causal de casación prevista en el cuerpo segundo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

En apoyo, invocó la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio. Éste, tiene dicho la Sala, se configura cuando el fallador quebranta en el proceso de valoración probatoria los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia. Para su demostración, le corresponde al demandante indicar el criterio de la mencionada naturaleza vulnerado por el sentenciador, identificar el que en su defecto debió aplicarse y fundamentar la trascendencia de la equivocación. Así, no basta con aludir de manera genérica a la inadecuada estimación de los medios de convicción o acusar el fallo de inaplicar las reglas de la experiencia sin precisar cuál. Ninguno de esos supuestos fue tenido en cuenta por parte de la defensa en la elaboración de la demanda.

Lo que hizo el recurrente fue oponerse al mérito probatorio que se le otorgó al testimonio del Teniente Coronel Helder Jaime Luna Jiménez y los policías Miller Orlando Guativa Penagos y Emanuel Arroyo Amel, así como a las fotografías tomadas por el superior al momento de los hechos. En otras palabras, el demandante olvidó las premisas básicas de la senda escogida y procedió, sin ningún rigor argumentativo, a insistir en las inconformidades planteadas contra la sentencia de primera instancia, de cuya resolución se ocupó con suficiencia el Tribunal al resolver el recurso de apelación promovido.

Todo esto con el fin de imponer su propia hipótesis de lo ocurrido. Con tal proceder desconoció que el mecanismo extraordinario no constituye sede adicional para continuar la controversia probatoria. Este debate se agota en las instancias y concluye con el fallo de segundo nivel. Por tal razón, su admisión exige el sometimiento del interesado a las exigencias formales previstas para demostrar que la declaración de justicia allí contenida se sustentó en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o que se profirió en un juicio viciado.

En el presente asunto, la Corporación judicial determinó que los reparos planteados por el censor giraban en torno a la indebida valoración de las pruebas testimoniales y documentales que sirvieron de fundamento a la condena y aquellas que acreditaban el estado de salud del acusado, para afirmar que su debida apreciación mantiene indemne la presunción de inocencia e impide concretar el grado de certeza requerido para conservar la sentencia desfavorable al uniformado.

Por ello, emprendió el examen en conjunto de estos medios de convicción. En primer lugar, evidenció que los policías Cristian Danilo Díaz, Erdixon Guillermo Arteaga, Germán Fernández y Jimmy Javier Martínez declararon en juicio que vieron al procesado entre las 6:00 y las 6:10 de la mañana en distintos lugares. Los dos primeros en la Sala CIEPS, el tercero en la Sala de Información y el último en el puesto de servicio.

Para la segunda instancia, estos testimonios no desvirtúan la sustracción de las obligaciones por parte del acusado, pues no restan credibilidad al dicho del oficial denunciante, quien lo vio minutos después acostado dentro del vehículo de su propiedad. En segundo lugar, señaló que las fotografías que aportó el denunciante, en las que se distingue a MEZA ORTIZ dentro del automóvil junto a un elemento que presuntamente es la cobija que utilizaba, soportan la exposición del Teniente Coronel Luna Jiménez y el informe rendido sobre lo acontecido.

Como tercer aspecto, aludió a la certeza que ofrece el testimonio del TC Helder Jaime Luna Jiménez, quien afirmó que a las 6:15 de la mañana del 5 de febrero de 2014 pasó revista al Oficial de Servicio EDGAR DAVID MEZA ORTIZ y «lo encontró durmiendo en su propio vehículo ubicado en la silla trasera del automotor, sin botas y arropado con una cobija, por lo que le llamó fuertemente la atención», sin que se haya advertido en él ánimo de perjudicarlo.

Además, su dicho fue refrendado por el Comandante de Guardia Miller Orlando Guativa Penagos y el Oficial de Inspección Emmanuel Arroyo Amel. Este último, en especial, relató que su superior lo llamó inmediatamente después de advertir la presencia del uniformado dentro del vehículo y le pidió que tocara el vidrio. Esta acción propició su incorporación y lo obligó a abrir la puerta.

En este instante, dijo el declarante, se percató de que estaba descalzo. Finalmente, el fallo controvertido destacó que las historias clínicas aportadas aluden i) a la consulta con médico general a la que acudió MEZA ORTIZ el 7 de febrero de 2014 debido a un malestar estomacal y ii) al ingreso por servicio de urgencias el 6 de febrero de 2019, por lo que no prestan mayor utilidad de cara a acreditar el dolor que supuestamente presentaba en uno de sus miembros inferiores el día de los hechos.

Todo lo anterior, en palabras del Tribunal, permitió establecer lo siguiente: (…) es natural que MEZA ORTIZ EDGAR niegue la ocurrencia del hecho dadas las consecuencias adversas para él dentro de la justicia penal militar, lo que ocurre es que los hechos denunciados por el TC. LUNA gozan de soporte documental y testimonial, además del valor suasorio pleno que aporta el testimonio del oficial superior como el único testigo que percibió inicialmente al procesado en posición acostado durmiendo y arropado con una cobija; la conjunción de estos testimonios, así como la documentación que respalda el informe del TC.

LUNA y su ratificación bajo juramento analizados, da cuenta con objetividad de la existencia del hecho, el señor ST. MEZA ORTIZ ingresó al asiento trasero de su vehículo cuando prestaba servicio de oficial de servicio, y se dedicó a dormir debiendo estar expectante, y pendiente de todos los servicios de la unidad policial el 5 de febrero de 2014, sin que importe desde qué momento el acusado decidió ingresar al rodante para efectos de la demostración de la conducta punible, por cuando el testigo de cargo simplemente se limitó a señalar lo que directamente percibió, aunque, contrario a lo dicho por los testigos de descargo, se aprecia el testimonio del IT.

MILLER GUATIVA quien en su exposición deja ver que el oficial salió hacia el parqueadero donde tenía su vehículo a eso de las 05.30 horas y escuchó la alarma de apertura del vehículo y después no volvió a ver al oficial. De lo anterior surge evidente que la demostración de la conducta punible -abandono del puesto- y la responsabilidad penal del procesado devienen de la comprobación fáctica de los hechos que denunció el TC.

LUNA directamente por haberlos presenciado. (…) En definitiva, de conformidad con las pruebas obrantes en el dossier, luego de su análisis es posible llegar a una certeza racional sobre la forma como realmente se dieron los hechos por los que se juzgó al ST. EDGAR DAVID MEZA ORTIZ, así que su presunción de inocencia no se mantiene intacta.

Ante tal panorama, se insiste, no hay duda que la intención del libelista no es otra que imponer su teoría defensiva, acorde con la cual, el uniformado nunca se durmió durante el turno de servicio y, si bien fue encontrado dentro de su automóvil, ello obedeció a la necesidad de cambiarse los zapatos por las molestias que padecía en uno de sus pies por problemas de mala circulación. Proposición que, como quedó expuesto, no tiene sustento en la actuación. Por las razones antes señaladas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.

Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el artículo 216 de la Ley 600 del 2000 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Sobre el sustituto de prisión domiciliaria. Desde la emisión de la sentencia CSJ SP5104-2017 la Sala determinó que no existen razones que justifiquen el tratamiento diferenciado en la ejecución de la pena de quienes, por razón del fuero, deben ser juzgados conforme con el Código Penal Militar y aquellos ciudadanos que están sometidos al Código Penal ordinario.

Por consiguiente, es criterio de la Corte que en ambos escenarios normativos debe garantizarse a los procesados la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena, como es el caso de la prisión domiciliaria. Con el propósito de resolver dicha antinomia evocó la sentencia C-358 de 1997. En ésta, la Corte Constitucional examinó la demanda de inconstitucionalidad promovida contra algunos artículos del Código Penal Militar y estableció que: «(…) el Código Penal Militar contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y además, estar acorde con los mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario.

Por ello, las diferencias existentes deben estar debidamente justificadas». De esta manera, la misma providencia estableció que la prisión domiciliaria es procedente respecto de los miembros de la Fuerza Pública condenados, siempre que se cumplan los requisitos previstos para su aprobación en la Ley 599 de 2000, en razón a que la privación de la libertad, en una y otra sistemática, cumple iguales funciones preventivas, resocializadoras y protectoras.

Ahora bien, la solución reseñada integró el fallo de casación proferido dentro de la actuación CSJ SP, 5 abr. 2017, Rad. 40282. El fin con el que fue emitido, según el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, no fue otro que unificar la jurisprudencia para la debida interpretación y aplicación de las normas jurídicas relativas a la concesión del sustituto de prisión domiciliaria en asuntos regidos por el Código Penal Militar.

En consecuencia, correspondía a los funcionarios de instancia, acorde con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Sala, dar aplicación al precedente y examinar si en el caso específico el procesado EDGAR DAVID MEZA ORTIZ cumple con las exigencias del artículo 38B de la Ley 599 de 2000 para cumplir la pena impuesta como autor del delito de abandono del puesto en su lugar de domicilio.

Es así que la verificación de tal omisión habilita a la Sala a efectuar dicho análisis en esta instancia. Como quedó visto, MEZA ORTIZ fue condenado como autor de la conducta de abandono del puesto. Esta se encuentra tipificada en el artículo 105 de la Ley 1407 de 2010 y sanciona con pena de 1 a 3 años a quien, estando de fracción o de servicio, abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Así, no hay duda del cumplimiento de los dos primeros requisitos del artículo 38B de la Ley 599 de 2000, pues el delito por el que se emitió condena contempla una pena mínima inferior a 8 años y no se encuentra incluido en el inciso 2º del artículo 68A de la misma codificación. En lo que atañe al tercer requisito, esto es, al arraigo familiar y social del condenado, se tiene conocimiento de que reside en la calle 17 # 12-15, Barrio Fátima de la ciudad de Pasto y que permanece vinculado como Subintendente de la Policía Nacional en esa ciudad.

Por consiguiente, se dispondrá que el procesado cumpla la pena en la dirección arriba anotada o en la que indique al juzgado al momento de suscribir, bajo juramento, el acta en la que se comprometa a no cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial, a comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena y permitir el ingreso al domicilio de los funcionarios encargados de esta vigilancia, además de las obligaciones que imponga la autoridad competente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de EDGAR DAVID MEZA ORTIZ contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior Militar y Policial, confirmatoria de la emitida por el de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, que lo condenó como autor del delito de abandono del puesto. 2.

CONCEDER al procesado el sustituto de prisión domiciliaria en las condiciones anotadas. Contra esta determinación no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2