República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión 46603 Elvis Antonio Guevara Solis CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente AP1039-2016 Revisión N° 46.603 (Aprobado Acta Nº 46) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina la demanda de revisión presentada por la defensora pública de Elvis Antonio Guevara Solis, contra la sentencia de 5 de septiembre de 2011 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmatoria de la providencia emitida el 14 de diciembre de 2010 por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad, en la cual se le condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS: Los resumió la Corte en anterior oportunidad: «El 16 de marzo de 2009, Angélica C. M. denunció que mediante la lectura del diario de su hija A.D.C.M., de 12 años de edad, tuvo conocimiento que la niña mantenía relaciones sexuales con Elvis Antonio Guevara Solis, arrendatario de una de las habitaciones de la vivienda, y que se habrían iniciado cuando la nombrada alcanzó la edad referida.

Enterada la menor de que su progenitora se había impuesto de tales anotaciones se presentó entre ellas un fuerte altercado que motivó a Angélica a efectuar el correspondiente reclamo a su inquilino, quien le respondió, según aquella, que amaba a A.D., a quien no dejaría a pesar de la oposición familiar; situación ante la cual la primera nombrada optó por internarla en la Fundación Semillas de María con la finalidad de protegerla.

En la primera valoración psicológica la ofendida relató haber tenido relaciones sexuales pero con otro menor de nombre Andrés, cuyo apellido afirmó que no recordaba y, menos aún, su lugar de ubicación; sin embargo, con posterioridad, ante la atención brindada por profesionales del área de la salud, admitió el nexo sentimental con el citado Guevara Solis, quien la había accedido carnalmente en varias oportunidades ».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El Juzgado 10º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó el 5 de septiembre de 2010 a Elvis Antonio Guevara Solis, a la pena principal de doscientos veintidós (222) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso al encontrarlo coautor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó el 5 de septiembre de 2011. Las anteriores decisiones cobraron ejecutoria el día 14 siguiente del mismo mes y año referido. 3. El sentenciado Elvis Antonio Guevara Solis, por intermedio de apoderado especial, instauró una primera acción de revisión contra los fallos de instancia, ésta fue inadmitida por la Corte en providencia AP 2741-2015, rad 45611 del 25 de mayo de 2015. 4.

Las acciones de tutela incoadas por el penado, fueron desestimadas por la Corporación en sentencias del 19 de septiembre de 2012 y 11 de diciembre de 2014 (radicados T-62991 y 77266, respectivamente). 5. En esta nueva oportunidad, Guevara Solis, a través de defensora pública, presentó demanda de revisión el 12 de agosto de 2015, asignada en primer lugar al despacho de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar, remitida por compensación al suscrito Magistrado ponente, para el análisis de admisibilidad.

LA DEMANDA La abogada de la Defensoría del Pueblo en nombre de Elvis Antonio Guevara Solis, solicitó con fundamento en la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, se revoque el fallo condenatorio de condena de segunda instancia de fecha 5 de septiembre de 2011, en relación con la aplicación del agravante establecido en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, subrogado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, por cuanto la única norma que se debía tener en cuenta era la del artículo 208 del Código Penal.

Posterior a ocuparse de la identificación de los sujetos intervinientes, los hechos, la actuación procesal cuya revisión se demanda, la identificación del despacho que produjo el fallo y los delitos que motivaron la sentencia, adujo: «Es de anotar, que el fallo de primera instancia que condenó a ELVIS ANTONIO GUEVARA SOLIS fue emitido en la fecha del 14 de diciembre de 2010, y el de segunda instancia fue emitido en la fecha del 05 de septiembre de 2011, momentos procesales para los cuales ya se encontraba en vigor la sentencia C 521 de 2009, lo que hace inexplicable que las dos instancias hubieran emitido sus correspondiente fallos contraviniendo el fallo (sic) constitucional aquí referido que prohibía la aplicación de las dos normas, es decir la del artículo 208 y el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000.

Sin embargo, se cometió el error por parte de los falladores de ambas instancias, en perjuicio del procesado ELVIS ANTONIO GUEVARA SOLIS. Error que debe ser corregido con la intervención de la Honorable Corte Suprema de Justicia. » Cita como soporte de su petición el radicado 33281 del 28 de septiembre de 2011 de la Sala de Casación Penal, en la cual se hace casación oficiosa conforme las previsiones expuestas por la Corte Constitucional en la decisión C-521 de 2009.

Enuncia la conculcación del principio del non bis in ídem contra su representado y por tanto, el deber de la Corte de corregir la situación jurídica expuesta, al haberse aumentado de manera indebida una tercera parte de la pena en la dosificación de su prohijado. Señala que la disposición jurídica prevista en el artículo 211 numeral 4 del Código Penal, había sido declarada inexequible para los asuntos por los que fue condenado su representado, es decir, cuando los hechos versaban por la comisión del tipo penal previsto en el artículo 208 Ibidem.

Finaliza con un acápite de pruebas, donde se enuncia las sentencias de instancia y se relacionan como anexos. CONSIDERACIONES: 1. Acotación previa. En auto del 19 de enero de 2016, el magistrado Luis Guillermo Salazar Otero, manifiesta no encontrarse impedido para conocer de la demanda de revisión instaurada por Elvis Antonio Guevara Solis, a pesar de haber participado en la sentencia de tutela de primera instancia radicado 77266, por cuanto no comprometió su criterio jurídico al no resolverse de fondo el asunto planteado en esta oportunidad, ya que se declaró la improcedencia de la acción constitucional por subsidiaridad de la medida y la falta de inmediatez.

Similar situación acontece con los magistrados que suscribieron la sentencia de tutela del 11 de diciembre de 2014, y, los que profirieron el fallo constitucional del 19 de septiembre de 2012 dentro del radicado T-6299, la cual si bien cuenta con identidad de partes, no se ocupó del fondo del asunto por declarase improcedente la acción, ante la falta de inmediatez de la demanda.

Finalmente, si bien la Corporación inadmitió en providencia AP2741-2015, rad 45611, la revisión interpuesta en otrora oportunidad, la misma se fundamentaba en aspectos jurídicos diversos a los ahora planteados por la defensora pública de Guevara Solis, que hacen improcedente considerar la eventualidad de un impedimento. 2. De la demanda de revisión. La Sala es competente para conocer de la acción de revisión presentada por la defensora pública de Elvis Antonio Guevara Solis, contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 numeral 2 de la Ley 906 de 2004. 2.1.

Según lo ha decantado la jurisprudencia, ésta es un mecanismo judicial especial que se erige como una excepción al principio de la cosa juzgada en tanto que por su conducto se busca dejar sin efectos la intangibilidad de la declaración contenida en la sentencia ejecutoriada, cuando se acredite la configuración de cualquiera de las causales previstas para ello.

(CSJ AP5419-2015, rad. 45612) Por tanto, el carácter inmutable de la sentencia que se pretende remover implica la satisfacción de una serie de exigencias formales las cuales debe cumplir la demanda de revisión, contempladas en el artículo 194 ibídem, especialmente, la indicación clara de la causal invocada junto con los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud (numeral 3º) y la relación de las evidencias que fundamentan la petición (numeral 4°). 2.2.

Si bien, se observa que el libelo allegado a nombre de Elvis Antonio Guevara Solis cumple con los requisitos formales previstos con anterioridad, no así para la causal aludida, consagrada en el numeral 7° del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la cual requiere el acatamiento de especificas exigencias. La Corte viene estableciendo al respecto: «Debe insistir la Sala en referir que si lo que pretende el actor es la revisión de las providencias con apoyo en la causal 7° del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004, según la cual la acción tiene lugar «cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad», es preciso que (i) identifique el criterio jurídico aplicado en la sentencia cuya revisión se pretende;

(ii) indicar el contenido y alcance de la nueva postura acogida por esta Sala y la decisión que la contiene, y (iii) demostrar que se cumplen los presupuestos requeridos para aplicar esa doctrina novedosa al caso juzgado». (CSJ AP471-2015. 4 feb. 2015. Rad. 44304) Así mismo, la Corporación ha sido insistente en señalar que para su demostración no basta invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento de la Sala, o de exponer uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, acreditar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto (CSJ AP, 11 mar. 2003, rad. 19252). 2.3.

En efecto, la demanda propuesta en esta oportunidad a nombre de Elvis Antonio Guevara Solis, no señala la identidad de hecho y de derecho entre el caso cuya revisión se pide y la doctrina vigente en el momento, se deja sin concluir acerca de la nueva tesis de la Corte, o, si el cambio de criterio jurídico es para emplear nuevas reglas en la solución del problema, o si, finalmente, se trata de una nueva hermenéutica de la disposición aplicable.

Por lo expuesto, pese a que se cumplen los requisitos formales generales, no así las exigencias específicas frente a la causal propuesta prevista en el numeral 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, por lo que habrá de inadmitirse el libelo petitorio. 2.4. Adicionalmente, de la argumentación expuesta por la censora, en la que manifiesta que «el fallo de primera instancia que condenó a ELVIS ANTONIO GUEVARA SOLIS fue emitido en la fecha del 14 de diciembre de 2010, y el de segunda instancia fue emitido en la fecha del 05 de septiembre de 2011, momentos procesales para los cuales ya se encontraba en vigor la sentencia C 521 de 2009, lo que hace inexplicable que las dos instancias hubieran emitido sus correspondiente fallos contraviniendo el fallo (sic) constitucional aquí referido que prohibía la aplicación de las dos normas, es decir la del artículo 208 y el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 », encuentra la Corte que no se trata de un cambio favorable del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, ni aún siquiera expedido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sino de un desconocimiento al principio de legalidad de la pena por la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 2009, no atacable por vía de la acción de revisión. Resulta pertinente, citar in extenso la tesis jurisprudencial de la Sala frente a la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en la cual se ha reiterado: “De otra parte esta Corte ha señalado los elementos demostrativos necesarios para estructurar la causal referida en el numeral 6 del artículo citado (artículo 192-7, Ley 906/04).

Indicó la Corporación que, “Para la estructuración de la causal invocada corresponde al demandante indicar los fundamentos sobre los cuales se sustenta la sentencia considerada injusta, acreditar el pronunciamiento de la Sala Penal en el cual se estudia el aspecto que constituye el soporte del fallo condenatorio y demostrar que hubo un cambio favorable con incidencia en la providencia cuya rescisión se reclama”.

(CSJ AP 25 sep. 2006, rad. 23.795) De lo anterior se extrae que la demanda de revisión sustentada en la causal 6° de la Ley 600 (numeral 7° Ley 906) debe cumplir como mínimo los siguientes requisitos: que se dirija contra una sentencia ejecutoriada cuya condena se haya fundamentado en un criterio jurisprudencial específico de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; que el referente jurisprudencial de la Sala Penal se cambie mediante un fallo proferido con posterioridad a la providencia que se revisa; que a través de un análisis comparativo se pueda demostrar que fundamentado en el nuevo razonamiento jurídico el proveído atacado habría sido más beneficioso para el demandante.

Para mayor claridad dentro del caso bajo examen es necesario precisar que el pronunciamiento judicial al que hace referencia la causal 6° de revisión debe ser de aquellos proferidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por ser el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria penal encargada de la unificación de la jurisprudencia en las materias de su competencia”.

(CSJ AP 16 ago. 2011, rad. 36.428) 2.4. De manera concreta, el cambio de criterio jurídico que exhibe la censora, se fundamenta en la sentencia C-521 de 2009 de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 211 numeral 4 de la Ley 599 de 2000, disponiendo que el agravante en referencia no se aplica cuando la conducta punible reprochada se encuentra consagrada en el artículo 208 y 209 del Código Penal.

Se adujo en la providencia de constitucionalidad: «En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

(…) 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. (…) 6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.» (CC.

SC 521 -2009) Conforme lo expuesto, no se configura la causal de revisión deprecada por la defensora pública de Elvis Guevara Solis por constituir un cambio legal y no de criterio jurídico de la Sala de esta Corporación. 2.5. El reproche frente a la modificación de la punibilidad por la declaratoria de exequibilidad condicionada, es tema del recurso de casación y/o que incumbía a las instancias, máxime que la decisión de constitucionalidad es anterior a los fallos de condena y, no del resorte de la Sala.

Lo referido, por cuanto la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional, exige una inaplicación del inciso 4 artículo 221 del Código Penal cuando la conducta juzgada se relaciona con el artículo 208 y 209 ibidem, como en este caso por el que fuera condenado Elvis Antonio Guevara Solis, que no constituye un cambio favorable del criterio jurídico que sustento la punibilidad de la sentencia, y en consecuencia, hacen inviable que la alegación se presente con fundamento en la causal séptima de revisión. Al respecto, la Corte en trámite de casación, de manera oficiosa, sostuvo frente a un caso similar: «El procesado (…) fue juzgado y condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, agravado por concurrir la circunstancia específica prevista en el artículo 211.4 ejusdem, que autorizaba aumentar la pena de una tercera parte a la mitad cuando la víctima era menor de 12 años, en concurso homogéneo.

La agravante consagrada en el 211.4 fue modificada por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, que dispuso aplicar el aumento de la pena previsto en la norma (de una tercera parte a la mitad), cuando la conducta se realice en persona menor de catorce (14) años, haciendo que el supuesto fáctico de la agravante coincidiera con el de la descripción típica de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años (artículos 208 y 209 del Código Penal).

Esta doble incriminación punitiva determinó que la Corte Constitucional, en sentencia C-521/09, declarara su exequibilidad condicionada, en el sentido de que no tenía aplicación en relación con los referidos delitos, por violar el principio non bis in ídem: “En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce años) viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (artículo 29 C. N), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento”. Con el fin, entonces, de restablecer la vigencia del principio de legalidad de la pena, la Corte, en ejercicio de facultad oficiosa que le otorga el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, casará parcialmente la sentencia para eliminar la referida agravante y ajustar la dosificación punitiva a los requerimientos legales, respetando, al efecto, los criterios aplicados por el juez de instancia.» ( CSJ AP 28 sep. 2011, rad. 33281) 2.6.

Itérese que en la decisión referida, de manera oficiosa, la Corte reconoció el cambio legal por la declaratoria de exequibilidad condicionada para no aplicar el agravante previsto en el artículo 211 numeral 4 de la 599 de 2000 para los punibles de acto sexual abusivo en menor de catorce años y acceso carnal abusivo en menor de catorce años, ésta última conducta por la que obra la condena de Guevara Solis.

La providencia de casación en cita, no constituye un cambio al criterio jurisprudencial, se realiza el cumplimiento a la providencia de constitucionalidad C-521 de 2009, en la que se condiciona la disposición penal frente a un agravante que viola la garantía del non bis in idem, tal es así, que la intervención oficiosa de la Sala, fue para proteger el principio de legalidad de la pena quebrantado por los juzgadores de instancia. Para el sub judice, el radicado 33281 no constituye un precedente judicial, ya que no se modificó criterio jurídico alguno de la Corporación, ni se expuso tesis de hermenéutica jurídica al respecto, se trata de aplicación de norma que compete a la casación y/o la etapa de ejecución de la pena por principio de favorabilidad, lo que hacen improcedente su alegación como causal de revisión. Conforme lo expuesto y al no acreditarse el motivo revisionista del numeral 7° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, se inadmitirá la demanda presentada en esta oportunidad. 2.7.

Por otra parte, en aplicación al postulado de legalidad de la pena, justicia material, eficacia y celeridad de la administración pública y en atención a las diversas acciones instauradas por el peticionario, se exhortará al Juez 002 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué donde reposa el proceso de ejecución de la sanción penal de Elvis Antonio Guevara Solis, a fin de que en aplicación a las previsiones del artículo 38 numeral 7 de la Ley 906 de 2004, adopte las medidas necesarias, para que en caso de ser procedente, disponga la reducción de la sanción penal de este asunto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de revisión propuesta a nombre de Elvis Antonio Guevara Solis. 2. En firme, dese cumplimiento a las previsiones del acápite 2.7, remitiéndose copia del presente proveído al Juzgado 002 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué para lo de su competencia. 3.

ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CSJ AP 2741-2015.

Rad. 45611 del 25 de mayo de 2015. Así mismo, se reitera que al poder ser publicada esta providencia, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Cfr. Folio 61 del cuaderno de revisión. Correspondiente a la constancia de ejecutoria expedida por el Centro de Servicios Judiciales del sistema Penal Acusatorio del 2 de marzo de 2015. � Cfr. Folio 4 demanda de revisión. � Cfr. Folio 4 demanda de revisión. � Así registra la ficha técnica para los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad respecto del penado Guevara Solis, en el link:http://procesos.ramajudicial.gov.co/jepms/ibaguejepms/lista.asp PAGE 17