48489(22-02-17) República de Colombia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1028-2017 Radicación No. 48489 (Aprobado Acta No. 050) Bogotá, D.C., febrero veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILSON ARBEY CIFUENTES LOZANO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Itagü.í, que lo condenó por la conducta punible de homicidio agravado.
Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES Los primeros fueron resumidos por el juzgador de primera instancia en los siguientes términos: Mediante informe número 1453 BR4-GAANT-S3-375 del 2 de agosto de 2005, el Mayor Robinson Torres Campos, Comandante del Grupo GAULA-Antioquia, puso en conocimiento de la jurisdicción castrense que aproximadamente a las 21:40 horas del día 10 de agosto de 2005, procedente de la línea 147, se recibió información que daba cuenta de la presencia de unos sujetos sospechosos en la vereda Bajo San Isidro del municipio de La Estrella, Antio quia, evento por el que se ordenó al SV Cifuentes, en desarrollo de la misión táctica JAR1VIA - operación elite, que instalara un observatorio en el sitio indicado a efectos de confirmar o desvirtuar la información recibida y así garantizar la seguridad de los residentes del sector Que cerca de las 22:15 horas de ese día el sargento le informó que la unidad a su mando efectuó el desplazamiento ordenado sin novedad alguna, no obstante alrededor de las 23:12 horas observaron que de la parte baja subían cuatro sujetos en actitud sospechosa, quienes al notar la presencia de un vehículo se tendieron y se escondieron en un potrero, incluso al paso de una mujer que una vez se alejó, reanudaron su marcha hacia la parte alta de la vereda.
Ante la situación, el Sargento ordenó a su equipo de combate tomar posiciones para abordarlos, lanzando la proclama a unos 20 metros, ante lo cual dos individuos abrieron fuego mientras los otros dos emprendían la huida hacia la parte baja. La unidad reaccionó con fuego nutrido y como resultado de ello se dio de baja en combate a dos sujetos, a quienes se les halló en poder de una pistola calibre 9 mm, marco Prico, Arm CN USA 1313972, un proveedor para la misma, cinco (5) cartuchos 9 mm; un revolver calibre 38.
L No. 4D11195 con dos (2) vainillas percutidas y cuatro (4) cartuchos. Como personal destacado en la operación, se mencionó al Sargento Cifuentes Lozano Wilson, y los Soldados Profesionales Gómez Montoya Ubaldo Antonio, Villa Juan Guillermo, González Penagos John Alejandro y López Castaño Carlos. [ ] Los reportados por los militares como dados de baja en combate, fueron identificados como Andrés Julián Marín Holguín y Maicol Esteban Arbeláez Corrales, menores de edad oriundos del cercano municipio de Caldas, Antio quia. 2 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el Juzgado 122 de Instrucción Penal Militar, el 2 de agosto de 2005, dio inició al diligenciamiento preliminar en razón a que al parecer se trataba de hechos sucedidos en una actividad del servicio,.no obstante, tras recaudar otros elementos probatorios, el 5 de marzo de 2008 fueron remitidas las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, asumiendo su conocimiento la Fiscalía 10a Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos. Luego de darle inicio a la instrucción y escuchar la indagatoria del Sargento Wilson Arbey Cifuentes Lozano - comandante de la escuadra militar-, y la de los soldados John Alejandro González Penagos, Carlos Alberto López Castaño, Ubaldo Antonio Gómez Montoya y Juan Guillermo Villa, el Fiscal 17 Especializado de la citada Unidad Nacional de Derechos Humanos, el 5 de octubre de 2012, les resolvió la situación jurídica imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación. Seguidamente, el 6 de marzo de 2013, esa misma Fiscalía profirió en su contra resolución de acusación como coautores del delito de homicidio agravado (art. 103 y 104- 7), determinación que fue confirmada el 29 de mayo de 2013 por la Fiscalía 70 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. 3 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano Tramitado el juzgamiento por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Itagüí (Antioquia), los procesados fueron condenados como coautores del señalado delito mediante fallo del 22 de septiembre de 2014 y se les impuso la pena principal de 32 arios de privación de la libertad y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 arios, así como también se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, al igual que la prisión domiciliaria.
Ese fallo fue apelado por los inculpados y, el 14 de marzo de 2016, el Tribunal Superior de Medellín lo confirmó en su integridad. Contra esa decisión, únicamente el defensor del Sargento Wilson Arbey Cifuentes Lozano presentó recurso de casación. LA DEMANDA En los tres cargos que presenta contra la sentencia, invoca la violación indirecta de la ley sustancial.
El que anuncia como primer cargo lo encauza por la ocurrencia, según el demandante, de "FALSOS JUICIO DE IDENTIDAD Y DE EXISTENCIA", defectos que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 103 y 104-7 del C.P., 7° y 232 del C. de P.P. 4 Casación Rad. 4848 Wilson Arbey Cifuentes Lozano Dice que el Tribunal "no es parcial", pues consignó en el fallo que los hombres del GAULA simularon la instalación del observatorio -usualmente destinado a labores de vigilancia-, pero contrario a ello y de manera ilícita, los uniformados dispararon contra los dos menores y luego de asesinarlos les colocaron armas para reportarlos falsamente como abatidos en combate.
También cesura el fallo por concluir, en su criterio de manera errada, que los hechos no sucedieron en la forma relatada en el informe presentado por los militares luego del operativo, además, que fue ilegal, defecto que se produjo por no haberle creído al Sargento Wilson Arbey Cifuentes, frente al que se incurre en un "HERROR DE HECHO por falso juicio de identidad por adición (sic)", en la medida que se dijo que éste sostuvo en sus versiones que el ataque fue dirigido contra unos adolescentes y que por su actitud "sospechosa" fue que la fuerza pública reaccionó, cuando esas palabras nunca fueron empleadas por el procesado.
Seguidamente, en el acápite encabezado como falso juicio de existencia por omisión de los testimonios de los soldados Carlos Alberto López Castaño, John Alejandro González Penagos y Juan Guillermo Villa", luego de transcribir partes de sus indagatorias, señala que la trascendencia de este yerro y la de los errores que en adelante postula, se hace en el "capítulo final" de la demanda. 5 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozan En otro acápite, en el que propone un "error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las necropsias", el demandante transcribe las conclusiones del fallador de segunda instancia sobre tales experticias, y agrega: "Yerra al no fijársele en su contenido la totalidad de lo manifestado por el galeno, cercenando en su expresión" (sic).
En el segundo cargo demanda la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivado de un falso raciocinio. Comienza por censurar que el Tribunal hubiera deducido que los militares consignaron en el libro de minutas algo alejado de la realidad, sin darle crédito alguno a sus declaraciones y, por el contrario, valore testimonios de "referencia" como los de Gilma Lucrecia Arbeláez, Ricardo de Jesús Martínez, Jaime de Jesús Marín, Natalia Andrea Marín, Luz Stella Villa Castañeda, Oscar Andrés Osorio Ruiz y César Augusto Arroyave.
Para desarrollar el "falso raciocinio" que invoca respecto de la valoración de la versión de Wilson Cifuentes Lozano, cita algunos apartes de la sentencia del Tribunal en los que hace referencia la Corporación a las consignas de los militares en el citado libro de minutas, destacando que esas anotaciones fueron publicadas en los medios de comunicación locales. 6 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano Igualmente, sostiene que el Tribunal "omitió analizar" el relato del Sargento Cifuentes Lozano sobre los hechos, sin que analizara "la capacidad demostrativa conjuntamente al momento de examinar la gravedad, convergencia y congruencia entre los distintos indicios y la de éstos con los demás medios de persuasión".
Señala que de no ser por ese defecto probatorio se hubiera llegado a la conclusión de que se trató de un operativo legal, antecedido por una orden superior legítima y que se hizo para evitar la comisión de conductas delictivas en general contra los residentes del sector. Agrega que el Tribunal igualmente se equivoca al valorar las publicaciones de prensa.
De otra parte, cita los testimonios de Cecilia María Álvarez López, Luis Gerónimo Restrepo, Martha Cecilia Ortiz Penagos y Francisco Javier Estrada, como erradamente apreciadas por el Tribunal, para lo cual transcribe apartes del fallo de segundo grado en los que se les da valor probatorio, luego de lo cual asegura que el yerro se presenta "al momento de analizar la convergencia entre los distintos indicios con los demás medios de persuasión", y todo ello por desconocer los principios de la lógica, testigos que debieron ser "excluidos" por ser contradictorios y ser de oídas.
También cita las declaraciones de Gilma Lucrecia Arbeláez, Ricardo de Jesús Martínez, Jaime de Jesús 7 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano Marín, Natalia Andrea Marín y Luz Stella Villa Castañeda, respecto de las cuales asegura que se incurrió en un falso raciocinio, pues -dice el demandante-, las mimas de la experiencia enseñan que en la región antioqueña hacen presencia organizaciones delictivas que suelen reclutar menores de edad para realizar ilícitos de diversa índole, sin que sus familiares sepan de ello ni los vean portando armas, postulado del cual infiere el demandante que las víctimas en este caso podían tener armas de manera clandestina y sus familiares no saberlo.
El demandante trae a colación otro yerro en que incurre el Tribunal, consistente en un falso raciocinio sobre las declaraciones de Oscar Andrés Osorio Ruiz, César Augusto Arroyabe Serna -alias Memín- y Juan Alberto Yepes Castañeda -alias "Yogur"-. A este respecto, destaca que en la declaración del primero rendida en otro proceso y trasladada a esta actuación, "jamás" mencionó el nombre de su defendido, y solamente se refirió al modus operandi para reclutar menores de edad, labor en la cual también participó César Augusto Arroyabe Serna -alias Memín- de quien se trasladó su indagatoria, la que tampoco dice cosa alguna en contra de Wilson Arbey Cifuentes Lozano. Insiste en que el Tribunal, frente a estos testigos, tomó fragmentos de sus versiones desatendiendo las reglas de la experiencia que, sostiene, imponen la valoración total y en conjunto de todo el acervo probatorio, como también 8 Casación Rad. 48489.» Wilson Arbey Cifuentes Lozano, censura que se les hubiera otorgado mérito probatorio no obstante que no presenciaron los hechos.
Por último, propone un tercer cargo y lo identifica como una violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho con ocasión de un falso juicio de legalidad "positivo". Advierte primeramente que el Tribunal le confirió valor probatorio a los resultados de la prueba de balística, con los cuales concluyó equivocadamente que si una de las armas no era apta para disparar, de ello se sigue que no tienen valor probatorio las versiones de los militares involucrados, quienes aseguraron que se trató de un enfrentamiento armado -combate-.
Posteriormente, dice que se "perdió" la cadena de custodia respecto de esa arma, en la medida en que no aparece acreditado en el expediente que la misma se hubiera sometido a los protocolos de fijación, recolección, rotulación y embalaje, y así garantizar su autenticidad. Para este efecto, señala que los iniciales informes en donde se relacionaba el arma no la "identificaron" ni hicieron mención de la munición, "ni siquiera aparece el recibido por parte del Comandante de los elementos entregados".
En consecuencia, estima el libelista que no se le puede otorgar valor probatorio al dictamen de balística por tratarse de una prueba ilegal y no auténtica. 9 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozan Agrega como defecto en la legalidad, que del recaudo de esta prueba no fue notificada la defensa, solo a la Procuraduría, por tanto, concluye el demandante, se trata de una prueba nula de pleno derecho.
La demanda conforme con la metodología anunciada por el censor, contiene un último capítulo titulado "TRASCENDENCIA DE LOS ERRORES DE HECHO DENUNCIADOS'. Dice en este capítulo que no existieron inconsistencias en las versiones de los militares que participaron en el operativo, el cual se justificó en el cumplimiento de un deber legal y por orden del superior respectivo; que solamente se enteraron de que se enfrentaron a menores de edad después de repeler la agresión. Destaca que nunca los militares aseguraron que se trató de un operativo contra las FARC, ni que se estuviera capturando a extorsionistas en el momento de recibir la suma de diez millones de pesos, información que el Tribunal aprehendió pero de los medios de comunicación y lo plasmó en la sentencia como si fuera un hecho probado.
Critica igualmente al fallador ad quem por darle mérito probatorio a declarantes que no fueron testigos presenciales de los hechos, quienes indistintamente de haber dado una versión días después de ocurrido el enfrentamiento y, posteriormente, en el ario 2009 testificar 10 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano otra cosa, lo cierto es que son prueba de referencia, pero lo más importante es que ninguno de esos testigos, valorados por el Tribunal como prueba de cargo, vinculó a Wilson Arbey Cifuentes Lozano. En lo que respecta a las versiones que reposan en el expediente de César Augusto Arroyabe Serna -alias Memín- y Juan Alberto Yepes Castañeda -alias "Yogur"-, destaca que de ninguna forma involucran a su defendido, pues aun cuando ellos se incriminen y hasta se contradigan, en clara muestra de que son mentirosos, en todo caso de ellos no aflora prueba de responsabilidad contra su defendido.
Por el contrario, sostiene el demandante que las pruebas demuestran que el operativo de control militar se llevó a cabo para prevenir actos delincuenciales y que en desarrollo del mismo, ante la agresión de la que fueron víctimas los uniformados, éstos la repelieron con los resultados ya conocidos, luego insiste que no se trató de un homicidio agravado, tal cual lo presentó la Fiscalía. Señala igualmente que la responsabilidad de Cifuentes Lozano y la supuesta mendacidad del informe presentado por los militares la dedujo el Tribunal con fundamento en la declaración de Oscar Andrés Osorio Ruiz, pero desconoció que esta persona no fue testigo presencial del enfrentamiento armado, tan solo refirió al comportamiento de alias Memín y "Yogur" en el reclutamiento de jóvenes. 11 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozan Por último, en el capítulo que denomina "VIOLACIÓN DE UNA GARANTÍA FUNDAMENTAL: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA", el demandante hace extensas citas de doctrina y jurisprudencia sobre el in, dubio pro reo y la necesidad de que toda duda se resuelva en favor del acusado, para seguidamente pedir que se case el fallo impugnado y se dicte, en su reemplazo, sentencia absolutoria en favor de su defendido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Resulta pertinente reafirmar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite y por lo mismo, no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia que se presume no solo acertada sino, también, acorde con el ordenamiento jurídico.
Es por lo anterior que el quiebre de dicha presunción compete al demandante a través de la acreditación de cualquiera de las hipótesis que taxativamente ha fijado el legislador como causales para resquebrajar la sentencia, cada una de las cuales impone una serie de exigencias argumentativas que el recurrente está en el deber de cumplir, así como de sustentar la demanda siguiendo los principios basilares de la actividad casacional orientados a 12 cit Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozan,,, conseguir demandas que satisfagan las exigencias propias de este medio extraordinario de impugnación de naturaleza rogada, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Además de lo anterior la norma procedimental, artículo 213 (Ley 600/00), ha señalado que no podrá admitirse la demanda si el recurrente carece de interés o el libelo no reúne los requisitos señalados en la ley. 2.- Sobre la demanda en particular.
De manera general el demandante denuncia que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial, por cuanto incurrió en múltiples errores de hecho al apreciar la prueba, tras lo cual pide casar la sentencia y que se absuelva al procesado. Atendiendo a que algunos de esos cargos carecen de desarrollo argumentativo y en los que sí lo hace se soslayan las mínimas y elementales exigencias de postulación en esta excepcional sede de impugnación, sumado al desconocimiento de la realidad que arroja la actuación, en contra del principio de corrección material o de objetividad, como tampoco demuestra la existencia de un yerro reprochable en casación, será inadmitida la demanda conforme se expone en adelante. 13 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano 2.1.- Primer cargo.
El censor en este reproche anuncia la ocurrencia de plurales defectos por parte del Tribunal, a saber: dos falsos juicios de identidad, uno en la apreciación de la versión que de los hechos brindó el procesado Wilson Arbey Cifuentes Lozano, y otro en la valoración de las necropsias de los menores Andrés Julián Marín Holguín y Maicol Esteban Arbeláez Corrales; así como también resalta un falso juicio de existencia por omisión en la consideración de los testimonios de Carlos Alberto López Castaño, John Alejandro González Penagos y Juan Guillermo Villa.
Lo primero es advertir que cuando se invoca la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, se espera que el censor exponga que a pesar de que el medio de persuasión fue apreciado por el juzgador, éste dejó de lado su contenido material, lo cual pudo haber sucedido porque adiciona, mutila o tergiversa lo señalado objetivamente por la prueba.
A este respecto, cabe puntualizar que cada una de las anteriores situaciones es diferente, pues cuando se hacen agregados a la prueba, se alude al hecho de predicar expresiones que ella no contiene y de las cuales se sirve el juzgador para arribar a sus conclusiones en la sentencia. De otra parte, cuando se recorta un determinado elemento probatorio, ello supone que se ha omitido una parte del 14, Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano [../ mismo, a partir de lo cual el juzgador adopta la decisión. A su vez, la distorsión de la prueba se refiere a que a pesar de tenerse en cuenta su contenido material, de ella no se extrae la conclusión a la que arriba el juzgador, esto es, le cambia su sentido.
De otro lado, cuando acude al falso juicio de existencia por omisión, debe el demandante demostrar en detalle y con total objetividad, el alcance demostrativo que tiene el medio de prueba omitido, como también determinar la conclusión que se extrae de ella, indicando la consecuencia al efectuar su apreciación conjunta con los demás medios de persuasión que apoyan la sentencia atacada.
Frente a cualquiera de las situaciones antes mencionadas obviamente se espera que el demandante (i) identifique el elemento de convicción respecto del cual alega el falso juicio respectivo, pero además, es de su resorte (ii) acreditar la trascendencia del defecto que predica. En el caso particular, el libelista citó como elementos de convicción objeto del reproche por falso juicio de identidad la versión que entregó el procesado Wilson Arbey Cifuentes Lozano sobre la ocurrencia de los hechos, así como también, las actas de necropsia de los menores presuntamente muertos en combate; mientras que 15 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano inmersos en un falso juicio de existencia por omisión, citó los testimonios de Carlos Alberto López Castaño, John Alejandro González Penagos y Juan Guillermo Villa, es decir, acató el primer parámetro.
No obstante, frente a las actas de necropsia y los señalados testimonios, el libelista no adelantó esfuerzo argumentativo alguno encaminado a desarrollar esas censuras. En efecto, lo único que hace el demandante es transcribir partes del contenido de esas pruebas -las actas de necropsia y los testimonios de Carlos Alberto López Castaño, John Alejandro González Penagos y Juan Guillermo Villa- para luego sostener que "más adelante" referirá a su trascendencia, lo que dicho sea de paso olvidó por completo, quedando huérfano el libelo de esa sustentación. Omisión que releva a la Corte de entrar en el estudio de estas censuras, en tanto las limitaciones propias de este medio rogado de impugnación no permiten ir más allá de lo propuesto.
De otra parte, en lo que respecta al supuesto falso juicio de identidad frente a la versión del procesado Wilson Arbey Cifuentes Lozano, lo que propone el libelista para 16 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano sustentar este yerro, luego de transcribir los argumentos de los falladores sobre la valoración de esta prueba, es un reproche a esta postura judicial por haber concluido que las versiones del comandante del escuadrón de uniformados que atendieron el caso -Sargento Wilson Arbey Cifuentes Lozano- y la de los soldados John Alejandro González Penagos, Carlos Alberto López Castaño, Ubaldo Antonio Gómez Montoya y Juan Guillermo Villa, quienes fueron los únicos testigos presenciales de los hechos, eran inconsistentes y contradictorias, cuando en concepto del defensor no lo eran y merecían valor probatorio en tanto relataron creíblemente lo sucedido.
En ese sentido, es preciso recordar que los yerros en punto de la valoración de la prueba que se pregonen con sustento en falsos juicios de identidad, no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la apreciación realizada por los juzgadores y la ofrecida por el impugnante, sino de la evidente contradicción entre aquella y el contenido material de un determinado medio de convicción. En esa perspectiva, en sede de casación no es posible efectuar la simple confrontación entre la valoración realizada por los juzgadores con la ensayada por el impugnante, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de éste, en razón de la doble presunción de 17 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia. Así las cosas, resulta desacertado intentar imponer, a través del recurso de casación, las apreciaciones personales del demandante sobre las del juzgador, es decir, determinar el poder suasorio que ha debido concedérsele a un específico medio de conocimiento, a manera de tercera instancia, de lo cual se sigue que en realidad el censor no consolida yerro demandable por esta vía y, por tanto, se impone inadmitir el cargo objeto de análisis.
Pero menos posibilidad se tiene para evidenciar la ocurrencia de un falso juicio de identidad, cuando, como sucede en este caso, el demandante se aparta de la realidad procesal al sostener que los juzgadores de instancias pusieron a decir al procesado algo que nunca aseguró, como era la actitud supuestamente sospechosa de las personas que interceptaron en el retén militar, manifestación que tal como se consignó en los fallos, fue expresamente utilizada por el Sargento Wilson Arbey Cifuentes Lozano en el "INFORME DE PATRULLAJE" que firmó y presentó inmediatamente después de sucedido el hecho'. o Además, en el "LIBRO DE REGISTRO DIARIO OPERACIONAL", en la fecha de los hechos -1° de agosto de 1 Folio 17 cuaderno 1 18 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozan 2005- aparece la consigna sobre la operación "JAR1VM", cuyas copias fueron aportadas como prueba documenta12, y en ella se asegura que los militares se enfrentaron a una "red urbana de las milicias de las FARC' momentos en que recibían diez millones de pesos producto de "extorsión a un ciudadano de la región]'.
Significa lo anterior que los falladores ni hicieron agregados a las pruebas, como tampoco partieron de hechos que no estuvieran acreditados en la actuación, como para evidenciar una posible añadidura del acervo probatorio con injerencia esencial en la declaración de justicia señalada en la sentencia impugnada. Además no es cierto, contrario a lo expuesto por el demandante, que la prueba de la responsabilidad del Sargento Wilson Arbey Cifuentes Lozano se hubiera edificado en el fallo a partir de las noticias e información de los medios de comunicación, pues las anotaciones y los registros oficiales luego del operativo militar, fueron allegados al expediente como prueba documental.
En estas condiciones, se inadmitirá el cargo. 2.2.- Segundo cargo 2 Folio 220 y s.s. cuaderno 2 19 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano En esta censura el demandante acusa el fallo por haber incurrido en "errores de hecho" en la modalidad de "falso raciocinio", derivados, en su concepto, en el equivocado análisis en conjunto de las pruebas, pero especialmente, por otorgarle credibilidad a ciertos elementos de prueba.
Presentada así la censura, cabe recordar, tal cual de manera pacífica la Sala lo viene sosteniendo, que el falso raciocinio sucede en razón a que en la sentencia, a pesar de que el medio de conocimiento es apreciado en su exacta dimensión fáctica, el juzgador al asignarle su mérito persuasivo incurre en el desconocimiento de los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de experiencia, es decir, de los postulados de la sana crítica.
Ahora, cuando se denuncia la configuración de un falso raciocinio en razón al desconocimiento de la sana critica, inicialmente se debe proceder a: (i) identificar el medio de persuasión; (ii) indicar qué dice de manera objetiva; (iii) señalar qué infirió de él el juzgador; y, por último, (iv) enseñar cuál fue el mérito demostrativo que se le otorgó en las instancias.
Adicionalmente, corresponde al actor señalar cuál principio de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue ignorada y, cuál es el postulado correcto. 20 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano t Finalmente, el libelista debe demostrar la trascendencia del error alegado, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses por él representados.
Respecto de la queja que el demandante hace en este apartado titulado como "falso raciocinio", se tiene que tan solo cumplió el requisito preliminar, en tanto simplemente identificó el medio de persuasión sobre el cual considera que recae el defecto, limitando su postulación a exponer la inconformidad que le generó el hecho de que los falladores no le hubieran dado poder suasorio a las versiones de los implicados, que según el demandante son consistentes y razonables, especialmente que se trató de una operación militar "legítima", desarrollada en el marco de labores de vigilancia. A este respecto, agrega que no se les debió reconocer valor probatorio a las declaraciones de Cecilia María Álvarez López, Luis Gerónimo Restrepo, Marta Cecilia Ortiz Penagos y Francisco Javier Estrada, vecinos del lugar; a los declarantes Gilma Lucrecia Arbeláez Ricardo, Ricardo de Jesús Martínez, Jaime de Jesús Marín, Natalia Andrea Marín y Estela Villa Castañeda, familiares y amigos de las víctimas, quienes manifestaron simplemente que las víctimas no eran delincuentes; y, por último, a Oscar 21 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano Andrés Osorio Ruiz, Juan Alberto Yepes Castañeda y César Augusto Arroyave Serna, condenados por el reclutamiento de personas que luego eran asesinadas y reportadas como abatidos en combate.
De todos ellos el demandante señala que no fueron testigos presenciales, como tampoco que involucran a su defendido, pero no concreta ni asegura cuál es la regla de la lógica o la máxima de la experiencia posiblemente violada al darles valor en la elaboración del juicio de responsabilidad. Es decir, el demandante no concreta defecto alguno distinto de una mayor o menor credibilidad respecto de la prueba testimonial, resistiéndose a aceptar que el Tribunal, para deducir la responsabilidad de Wilson Arbey Cifuentes Lozano, le hubiera negado valor a las versiones de los militares que desarrollaron el operativo.
Conclusiones que el demandante no controvierte ni denuncia por la ocurrencia de un defecto que trascienda en el ámbito de los postulados de la sana crítica, pues nada dice respecto a que los falladores no hayan dado mérito probatorio a la versión de los militares por ser inverosímiles, en tanto pretendieron hacer creer que dos jóvenes, menores de edad (14 y 16 arios), sin antecedentes penales, con dos armas de corto alcance, una de ellas inservible, se enfrentaron en medio de la oscuridad a una 22 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano patrulla del GAULA compuesta por cinco hombres fuertemente armados.
Este silencio argumentativo del demandante, revela que los errores en punto de la valoración de la prueba no se derivan de un falso raciocinio, sino de la simple disparidad de criterios entre el libelista y juzgador, y en esa perspectiva, no es posible reprocharlo en sede de casación, por cuanto en ese escenario prevalecerá el de éste y no el de aquél, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia cuando se acude al recurso extraordinario.
A la inadecuada sustentación que ofrece el libelista, se suma aquella relativa a que cuestiona "los indicios" deducidos por el Tribunal, los cuales tampoco precisa, solamente esboza como crítica respecto de la declaración de los familiares de las víctimas, pues concluye que si los jóvenes muertos se dedicaban a delinquir o portaban armas, sus parientes no tenían por qué saberlo en tanto enserian las reglas de la experiencia —dice el demandante- que ese tipo de actividades no se "requiere permiso de los padres o que éstos se enteren".
Postulado que si bien es cierto podría encajar como una regla de experiencia, su anuncio no basta para alegar la presencia de un falso raciocinio en este caso, pues no se 23 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozan trata de hacer inferencias paralelas a las del juzgador, sino de demostrar las falencias de éste cuando hizo el juicio valorativo en el fallo.
Por tanto, resulta desacertado que el demandante a través del recurso de casación, a manera de tercera instancia, pretenda sacar avante sus apreciaciones personales sobre las de los juzgadores, de lo cual se sigue que en realidad el censor no logra consolidar una cesura que conduzca a un vicio por falso raciocinio Repárese que también el demandante afirma que los testimonios sobre los cuales se soportó el fallo son "de referencia" y que no vinculan a su defendido, sin especificar en qué concretamente justifica esos cuestionamientos, como tampoco expone las razones para que esas objeciones salgan prósperas, pues en caso de ser los testimonios "de referencia" como lo pregona, ha debido exponer por qué no eran admisibles.
Ahora bien, precísese que por la sola condición de testigo de oídas o ex auditu no podría descartarse una prueba, pues su valor, conforme al procedimiento por el cual se regula este asunto -Ley 600 de 2000-, no está restringido, solamente se han venido decantando por la jurisprudencia una serie de reglas a fin de que su 24 ( Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano apreciación sea lo más precisa (entre otras, CSJ AP, 21 may 2009, Rad. 22825): 1..7 aun cuando el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable, el operador jurídico está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso; de ahí que en la apreciación del referido medio de persuasión sea menester establecer: Inicialmente, sí se trata de un testigo de referencia de primer grado o de segundo grado o grados sucesivos, entendiendo que aquél es quien sostiene en su declaración que lo narrado lo escuchó directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos, y éste, el que al deponer afirma que oyó a una persona relatar lo que ésta, a su turno, había oído a otra, y así sucesivamente.
Tal exigencia se justifica porque en el análisis de esa prueba de orden testimonial, el de primer grado ofrece mayor fiabilidad y fortaleza que el de segundo, tercero, etc., dado que lo conocido no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la inicial respecto de lo afirmado o narrado por el testigo directo3. En segundo término, es preciso que el testigo de oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo del evento de quien recibió o escuchó la respectiva información, identificándolo con nombre y apellido o con las señas particulares que permitan individualizarlo, condición que resulta sustancial, de una parte, para que en el curso del proceso el funcionario intente por todos los medios legales que éste asista a declarar acerca de su cognición personal del suceso, indistintamente de que por razones debidamente justificadas (muerte, enfermedad, localización, etc.) resulte imposible obtener tal comparecencia; y de otra, porque de no ser así, es decir, de acoger o conceder mérito a la declaración de un testigo de 'Cfr. Sentencias de 2 de octubre de 2001 y 26 de abril de 2006.
Rad. 15286 y 19561, respectivamente. 25 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano referencia que no precisa quién es su referente, o que atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o rumor popular — divulgado por personas desconocidas, creado, alimentado y dirigido por intereses inciertos, transformado por fenómenos de psicología colectiva, y difundido sin dirección ni sentido de responsabilidad—, en la práctica equivaldría a admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho4.
Y, finalmente, en tercer lugar, también la jurisprudencia ha señalado que es imperioso establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia, de modo que sea posible evidenciar que lo referido de modo indirecto por el declarante ex auditu es trasunto fiel de la información vertida a éste por el cognoscente directo, siendo entonces fundamental para otorgar poder suasorio a la especie de prueba en comento la confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas, pues valorados en conjunto pueden suministrar elementos aptos para acreditar que lo referido al testigo indirecto se le transmitió en la forma como éste lo señaló y que efectivamente el suceso debatido ocurrió de conformidad con su narración5.
En conclusión, el testimonio de oídas se erige como medio de persuasión idóneo, serio y creíble cuando, además de reunir los dos primeros presupuestos, 'aparece corroborado o respaldado por otros elementos de convicción que no permiten dudar de la veracidad del relato hecho por otras personas al testigo'6, lo cual implica afirmar que la prueba testifical de referencia única, por sí sola, es decir, huérfana de otros medios probatorios que la confirmen y robustezcan, en cualquier caso carece de eficacia suficiente para desvirtuar la presunción constitucional y legal de inocencia. 4 Cfr. En ambos sentidos: Climent Duran, CARLOS, "La prueba Penar "Testigos de referencia", pág. 174 a 177.
Ed. Tirant lo blanch. Valencia (España) 1999. y López Barja Quiroga, JACOBO, "Tratado de Derecho Procesal Penar "El testigo de referencia", pág 1326 a 1329. Thomson Aranzadi, Navarra (España) 2004. Cfr. Sentencia de 5 de octubre de 2006. Rad. 23960. 6 Cfr. Sentencia de 18 de octubre de 1995. Rad. 9226, criterio reiterado en sentencias de 2 de octubre de 2001.
Rad. 15286 y 5 de octubre de 2006. Rad. 23960. 26 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano Además de lo anterior, el demandante se aleja de la realidad procesal cuando asegura que la sentencia se soporta en testigos de oídas, lo cual no es cierto, pues no obstante el fallo sí analiza testigos que innegablemente no fueron observadores de los hechos, esas pruebas sirvieron de soporte para demostrar las calidades de los jóvenes muertos, igualmente de la situación de orden público de la zona y, especialmente, de la forma en que personal del Ejército les pidió en el ario 2005 que apoyaran su labor y dijeran en sus declaraciones que sí tuvieron conocimiento de extorsiones y actos delincuenciales, cuando ello no fue así. Pruebas que sirvieron, tal cual se revela en el fallo, para contextualizar las circunstancias previas y posteriores a la ocurrencia de los hechos, nunca para concluir cómo se desarrollaron los mismos, pues era claro que esas personas no fueron testigos presenciales del supuesto combate.
En estas condiciones, este cargo también se inadmite dadas las insalvables falencias en punto de la demostración del supuesto yerro anunciado. 2.3.- Tercer cargo En este cargo, el demandante pretende demostrar la presencia de dos errores que en su concepto afectan la 27 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano legalidad del dictamen de balística GB6754 del 31 de julio de 2006, a través del cual se estableció que una de las armas no era idónea para disparar, en el sentido que la analizada por el perito no corresponde a la misma que fue recogida el día de los hechos, es decir, no se acreditó su autenticidad.
El primer defecto que alega, se centra en el rompimiento de la cadena de custodia. Valga recordar que este tipo de reparos exige indicar, primeramente, cuál fue la irregularidad en el procedimiento de preservación y aseguramiento de la autenticidad del elemento, a fin de demostrar que éste no es genuino o pudo haber sido alterado, modificado o falseado.
Pero igualmente, debe el recurrente acreditar, como lo ha venido señalando la jurisprudencia de la Corte, que esa autenticidad no resultaba posible establecerla por otros medios, y que definitivamente el elemento sobre el que recae la prueba resquebraja el proceso de protección o conservación (CSJ SP, 17 abr 2013, Rad. 35127). Sin embargo, nada de ello realizó el demandante, por el contrario, ante idéntica queja del defensor elevada en instancias respecto a este mismo supuesto vicio de legalidad probatoria, el Tribunal respondió y dejó en claro que ningún defecto reporta la cadena de custodia del arma.
Al respecto, señaló el ad quem: "[ jno ha sufrido alteración 28 Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano alguna porque en el informe que rindió el Sargento Cifuente ese 2 de agosto de 2005 producto del resultado de la misión describe precisamente la pistola que dijo haber incautado en el procedimiento; Pistola Calibre 9MM Marca Prico Arm Cm USA No 1313792 que fue la examinada por el perito, [ ".
Quiere decir lo anterior que la autenticidad del arma quedó demostrada con la recogida e identificación del arma por parte del procesado, la cual fue, finalmente, la que se colocó a disposición del perito balístico. De otra parte, respecto del yerro alegado por no haberse "notificado" a la defensa la incorporación del experticio de balística y, por tanto, que sería nulo de pleno derecho, cabe recordar que el traslado previsto para el dictamen pericial en el artículo 254-2 de la Ley 600 de 2000, no lo ha entendido la Corte como una actividad esencial que haga parte del debido proceso de producción del medio de prueba, en otras palabras, el traslado no es condición de validez del peritaje o del informe técnico.
Adicionalmente, como lo señaló el ad quem en la sentencia, en todo caso las partes, incluida el procesado y su defensor, contaron desde la vinculación de aquél con la posibilidad de presentar inconformidades frente a la prueba de balística o pedir su aclaración, corrección o ampliación, sin embargo guardaron silencio sobre el particular, motivo por el cual no existe motivo para predicar, ahora en casación, irregularidad trascendente por el recaudo de esa 29 pericia, lo cual se aviene al criterio fijado sobre el particul por la Sala (ver entre otras, CSJ AP, 2 dic. 2009, Rad. 32846).
Razones éstas por las que este cago no será admitido. 3.- Por último, tampoco el censor concreta una queja por posible transgresión al principio de presunción de inocencia, pues aun cuando manifestó en varias partes de la demanda que se trataba de una violación del principio de in dubio pro reo, no desarrolló ninguna de las opciones decantadas por la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal para demandar la presencia de un yerro en la evaluación probatoria.
Al efecto, se ha advertido por esta Corporación (p. ej. CSJ AP, 3 jul. 2013, rad. 41602): (I) La infracción de ese postulado puede hacerse por una de dos vías: la violación directa, caso en el cual debe acreditarse que dentro de las argumentaciones de los jueces se reconoció el instituto, pero no se aplicó la consecuencia en el derecho. (II) La segunda vía, es la de la violación indirecta, pero ello comporta la carga de demostrar a la Corte que los jueces de instancia dejaron de aplicar el principio señalado a través de una apreciación errada de los medios de prueba.
Ello exige, además, indicar la prueba o pruebas valoradas erróneamente y, para cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió: si de existencia, identidad o raciocinio (en el caso del error de hecho), o de legalidad o convicción (para el yerro de derecho). Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozan Casación Rad. 4848 Wilson Arbey Cifuentes Lozaxfr Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de la demanda, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILSON ARBEY CIFUENTES LOZANO. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifiquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. )••1' EUGENIO FERN pEZ CARLIER FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA 31 PATRICIA SALAZAR CUELL EYDE r PA 24 FEB 201/ Casación Rad. 48489 Wilson Arbey Cifuentes Lozano JOSÉ LUIS BAR Ló CAMACHO.11 LUIS NTONIO HERNÁNDEZ HARBOS ÁNDEZ LUIS G LLERM SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 32 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032