Casación 51784 Luis Alberto Pallares Garrido EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP102-2018 Radicación n.° 51784 Acta 6 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Alberto Pallares Garrido contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirmó la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad y condenó al acusado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS Los falladores de instancia dieron por probado que el 23 de diciembre de 2002, Luis Alberto Pallares Garrido, actuando en su calidad de director ejecutivo de la Asociación de Municipios del Magdalena Medio Bolivarense, sede Bucaramanga, suscribió contrato de mano de obra con Juan Carlos Flórez, por valor de $65.027.309,oo, cuyo objeto fue la construcción de la red eléctrica de baja y media tensión, dentro del proyecto que adelantó la electrificadora en los corregimientos de San Francisco, San Lucas y San José del municipio de Santa Rosa del Sur de Bolívar.

Dicho negocio jurídico no cumplió con la totalidad de los requisitos legales, puesto que la evaluación del contratista se hizo antes del plazo fijado para el efecto y en su texto no se incorporó la cláusula relativa a las garantías, lo que no fue óbice para que Pallares Garrido desembolsara el valor del anticipo en favor del contratista. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

El 13 de julio de 2004 la Fiscalía Veinte Seccional de esa ciudad ordenó apertura de instrucción en contra de Luis Alberto Pallares Garrido, a quien vinculó como persona ausente. 2. Cerrada la investigación, el 25 de septiembre de 2007 la Fiscalía Cuarta Seccional calificó el mérito del sumario en forma mixta: lo acusó como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y le precluyó la investigación por el injusto de peculado por apropiación. Esa determinación fue confirmada el 5 de febrero de 2010 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior. 3.

Finalizada la audiencia pública de juzgamiento, el Juzgado Tercero Penal del Circuito del municipio profirió sentencia el 25 de enero de 2017 y condenó a Pallares Garrido, como autor del delito endilgado, a las penas principales de 48 meses de prisión, multa en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria. 5.

La defensa se alzó en contra del fallo de primer grado, pero el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial lo confirmó el 14 de agosto posterior. 6. El defensor interpuso y sustentó, en tiempo, el recurso de casación. LA DEMANDA El abogado, luego de relacionar los sujetos intervinientes, identificar la decisión impugnada, sintetizar la situación fáctica y la actuación procesal, e indicar el motivo por el cual está legitimado para recurrir, postula un cargo al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, derivada de la aplicación indebida de los artículos 410 del Código Penal y 232 –inciso 2- del Código de Procedimiento Penal y la falta de aplicación de los preceptos 9 y 11 del estatuto sustantivo.

Fundamenta así su censura: Los juzgadores incurrieron el «error de hecho» al no emplear los cánones 9 y 11 del Código Penal, que prevén que la conducta debe ser antijurídica, toda vez que condenaron a su prohijado simplemente porque constataron que suscribió un contrato omitiendo incluir una cláusula exigida por la Ley 80 de 1993 y actuó con dolo (trascribe un segmento del fallo de segundo grado).

Sin embargo, esa conducta no alcanzó a lesionar el bien jurídico de la administración pública, puesto que el objeto del negocio jurídico se cumplió a cabalidad, tal como lo declararon Fredec Duarte Galvis y Juan Carlos Flórez, y ningún detrimento se causó al Estado, lo que pone en evidencia la ausencia de antijuridicidad material. La falencia descrita es relevante porque, frente a una conducta antijurídica, lo viable es proferir fallo absolutorio.

Asegura que pretende la intervención de la Corte Suprema de Justicia con el fin de que se haga efectivo el derecho material en cabeza de su prohijado. Solicita se dé curso al libelo y se case el fallo cuestionado. CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia ha sido insistente en sostener que el recurso de casación no es instancia adicional a las ordinarias y, por ende, resulta inadmisible acudir a él con la única intención de continuar con el debate probatorio ya surtido, exhibiendo un escrito de libre confección y carente de orden o estructura jurídica.

Por consiguiente, al censor le corresponde elaborar un discurso coherente y con contenido dialéctico, en el que explique a la Corte, de manera clara y con suficiencia, los errores en los que incurrió el juzgador, con la correlativa demostración de su gravedad y trascendencia en el caso concreto, de forma que, de no haber incurrido en ellos, la decisión hubiese sido totalmente distinta y favorable a los intereses del sujeto recurrente. 2.

Cuando se ataca una sentencia por violación directa, es preciso expresar si ello tuvo lugar por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma sustancial. La correcta censura por esta vía exige: respeto absoluto por los hechos, tal como fueron declarados en la providencia que se objeta, y acatamiento a la forma en que allí se valoraron las pruebas; especificidad, en cuanto a la falencia que se endilga al funcionario judicial, pues es inexacto predicar más de una respecto de una misma norma, y suficiencia, que se traduce en que, además de relacionar las disposiciones que se estiman infringidas, hay que demostrar cómo ocurrió el quebranto y cuál es su trascendencia en la decisión, de modo que, de no haber incurrido en él, el sentido de aquella sería diverso y favorable a los intereses de quien recurre. 3.

En esta ocasión, el libelista ignoró los lineamientos expuestos, lo que conduce a inadmitir la demanda. 3.1. En el único cargo propuesto, refirió postularlo por la senda de la violación directa de la ley sustancial, dado que, en su criterio, se aplicaron indebidamente los artículos 410 y 232 –inciso 2- de los códigos Penal y de Procedimiento Penal, respectivamente, y se dejaron de emplear las disposiciones 8 y 11 del estatuto sustantivo.

No obstante, al exhibir los fundamentos, afirmó que los falladores recayeron en un error de hecho, modalidad ésta propia de la infracción indirecta, lo que hace contradictorio su discurso, en tanto va orientada a cuestionar la valoración probatoria. 3.2. Indicó el demandante que la trasgresión directa de la ley tuvo lugar porque el Tribunal no analizó si la conducta desplegada por su representado lesionó el bien jurídico tutelado de la administración pública y, por ello, ante la ausencia de antijuridicidad, el fallo debe ser absolutorio.

En su planteamiento, el actor infringe el principio de corrección material, pues el a quo, cuya determinación fue íntegramente ratificada por el juez colegiado, examinó el punto y al respecto sostuvo que ese elemento del tipo se encontraba acreditado, toda vez que Pallares Garrido: …desconoció de manera directa, los principios elementales de la contratación estatal en especial el de transparencia y responsabilidad vulnerando el bien jurídico tutelado de la administración pública y los principios que la rigen, con menoscabo de las normas jurídicas que regulan la materia y del interés general y la función administrativa pues contrató omitiendo requisitos que son concomitantes a la celebración del contrato y cuyo desconocimiento conlleva a que el servidor público incurra en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin que sea necesario que la entidad pública perciba un desmedro en su patrimonio para la consumación de la conducta punible, basta la omisión dolosa de las formas propias del contrato estatal para transgredir el bien jurídico tutelado por el legislador al exigir el acatamiento pleno de los principios rectores de la administración pública a la hora de contratar, ya que no exige un resultado dañoso concreto, sino una infracción a un deber jurídico o puesta en peligro que en el caso de trato está más que demostrado según el análisis probatorio realizado ut supra.

El jurista ignoró por completo las transcritas consideraciones, en donde quedó claro el análisis que la judicatura hizo sobre el tópico que echa de menos. Importa destacar, además, que el Tribunal, luego de traer a colación jurisprudencia del Consejo de Estado, halló acreditado que Pallares Garrido inobservó un requisito esencial del negocio jurídico bilateral, cual era exigir al contratista garantizar el cumplimiento de las obligaciones mediante una póliza que contemplara los distintos amparos previstos en las ley, entre ellos, el buen manejo del anticipo, con lo cual lesionó el principio de economía. Así mismo, refirió la colegiatura cómo tal proceder fue obviado con plena intención, pues las razones esgrimidas para hacerlo –la imposibilidad de lograr el aval porque las aseguradoras se resistían a afianzar tales riesgos debido al conflicto armado que azotaba la región-, no resultaron admisibles, no solo porque no se dejaron consignadas en el contrato, sino porque con posterioridad, el 27 de diciembre de 2002, luego de haber desembolsado el anticipo, el acriminado suscribió un otrosi modificatorio en el cual resolvió estipular la constitución de las pólizas. 3.3.

Adicional a lo anterior, que sería suficiente para no dar curso al libelo, la Sala advierte que el razonamiento esbozado en el libelo desconoce el sentido de lesividad que comporta la conducta punible por la cual fue acusado. En efecto, tal como con acierto lo expuso el a quo, en el contrato sin cumplimiento de requisitos legales la afectación al interés jurídico no resulta de la efectiva concreción de un desmedro económico para el Estado, sino de la inobservancia de los principios constitucionales y legales que regulan la contratación estatal.

Sobre el punto, la Corte Constitucional, en CC C-128/03, sostuvo: Estos tres tipos penales [los de los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal] si bien protegen todos el bien jurídico administración pública y en particular, dentro de la clasificación que hace generalmente la doctrina, la honestidad en el ejercicio de la función pública, se refieren cada uno a un ámbito específico de protección de la contratación estatal que impide confundirlos, tanto entre sí, como en relación con otros tipos penales destinados a proteger otros aspectos del bien jurídico administración pública que puedan resultar vulnerados por situaciones acaecidas con ocasión de la actividad contractual, pero sin que porten sobre la actividad contractual en sí misma, como puede suceder con el cohecho, la concusión o el peculado, por ejemplo. 3.3.4 Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el hecho de que bien puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública.

En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al interés general que de acuerdo con la Constitución la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública.

Esta Sala, en sentencia de única instancia CSJ SP 23 sep. 2003, rad. 17089 -reiterada en CSJ SP 5 oct. 2006, rad. 25149; CSJ SP 6 may. 209, rad. 25495 y CSJ SP17159-2016, rad. 46037, entre otras-, afirmó: -.Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional.

Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública). -.

La constitucionalización del derecho penal es de doble vía. Exige verificar todas las garantías que la Carta contempla en el curso de cada actuación procesal penal, pero también implica la inclusión de los bienes jurídicos constitucionales en el ámbito de protección de los tipos penales; y si éstos son en blanco, con mayor razón, la primera, imprescindible y más segura fuente para complementarlos en sus ingredientes normativos es la Norma Superior.

De lo contrario, la vigencia y acatamiento de los preceptos constitucionales sería subalterna de una ley que los mencionara, enlistara o reprodujera expresamente; y ello es inaceptable. -. Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material.

Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública. Y, en reciente ocasión (CSJ SP153-2017, rad. 47100), esta Corporación insistió en que: …la administración pública es lesionada cuando el servidor no actúa con sujeción absoluta y franca a tales principios que se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal, generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados (…).

(…) El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal) se ofrece como un tipo penal de mera conducta, que consiste en tramitar, celebrar o liquidar contratos sin sujeción a los requisitos legales esenciales por lo que no exige un perjuicio económico. Lo reprochable es la voluntad de hacer prevalecer el interés particular del servidor público que interviene sobre el general de la comunidad en el proceso de contratación, contraviniendo los principios y fines que rigen la administración pública.

De igual manera, el tipo penal demanda el ejercicio de complementariedad que se deriva de acudir a las disposiciones que se ocupan de desarrollar los principios inherentes a la contratación pública, esto es, la igualdad, moralidad, eficacia, planeación, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, contemplados, como ya se ha visto, en la Carta fundamental, en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 643 de 2001, tratándose de mandatos “improrrogables, imperativos, innegociables e inderogables”.

Así las cosas, la demanda será inadmitida y la Corte ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda presentada por la defensa de Luis Alberto Pallares Garrido contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

En consecuencia, devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folios 16 y 17 del cuaderno 1. � También fueron vinculados Juan Carlos Flórez y Fredec Duarte Galvis, pero al primero la Fiscalía le precluyó investigación y respecto del segundo el Juez de conocimiento declaró la nulidad y la consiguiente ruptura de la unidad procesal (cfr. folios 189 a 194 del cuaderno 1). � Cfr. Folios 55 y 56 Id. � Tuvo lugar el 1° de agosto de 2007 (cfr. folio 116 Id.). � Cfr. Folios 125 a 136 Id. � Cfr. Folios 3 a 15 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. � Cfr. Folios 256 a 298 del cuaderno 2. � Cfr. Folios 4 a 20 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Folio 28 Id. � Cfr. Folios 30 a 45 Id. � Cfr. Página 7 del libelo. � [cita inserta en el texto trascrito] Ver artículo 25 de la ley 80 de 1993, en el numeral 1 y el artículo 41 de la entre otras de la Ley 80 de 1993. � Cfr. Página 32 del fallo de primer grado. � Cfr. Página 25 del fallo de segundo grado. � Cfr. Páginas 30 y 31 Id. � [cita inserta en el texto trascrito] Como lo ha señalado reiteradamente la doctrina en este campo los diferentes tipos penales que buscan proteger el bien jurídico administración pública, pueden clasificarse por lo menos en tres grandes grupos, a saber (i) aquellos que protegen el patrimonio público; aquellos que protegen el ejercicio de la función pública propiamente dicha, que puede verse afectada particularmente cuando el comportamiento de los servidores públicos vulnera el buen nombre, la eficiencia o la legalidad de la misma y (iii) aquellos que protegen los agentes de la administración.Ver en relación con la clasificación tradicional Bernal Pinzón Jesús Delitos contra la Administración Pública, Editorial Temis, Bogotá 1965. � [cita inserta en el texto trascrito] Puede suceder en efecto que conductas que puedan tipificarse como cohecho, concusión, peculado se den en relación con actuaciones de servidores públicos con ocasión de un proceso de contratación estatal.

Sin embargo ellas protegen aspectos diferentes del bien jurídico administración pública –por lo esencial en los ejemplos planteados el patrimonio de la administración-, y la conducta que se sancionará será la que configure cada uno de esos tipos penales y no el interés indebido en la celebración de contratos. � [cita inserta en el texto trascrito] Ver Sentencia CSJ Sala de Casación Penal del 18 de abril de 2002 Proceso 12658 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. � [cita inserta en el texto trascrito] CSJ SP-4134-2016, 6 abr. 2016, rad. 42001. � [cita inserta en el texto trascrito] CSJ SP-4463-2014, 9 abr. 2016, rad. 39852.

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