República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45.852 Eduan Enrique Úsuga Valencia y José Ariel Labio Mulcué CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1018-2016 Radicación N° 45.852 (Aprobado Acta Nº 46) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor del C3 Eduan Enrique Úsuga Valencia y el C1 José Ariel Labio Mulcué contra la sentencia del 4 de noviembre de 2014 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que confirmó la impartida el 6 de mayo de 2013 por el Juzgado del Circuito de Samaniego (Nariño), mediante la cual los condenó por el delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, en grado de cómplices.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el a quo en los siguientes términos: Sucedieron en horas de la madrugada del 9 de noviembre de 2006, en el sector de El Huilque, jurisdicción municipal de Los Andes (Nar.), lugar éste donde se encontraba asentada la tropa de la contraguerrilla del Ejército Nacional, denominada FARAON IV, al mando del Sargento viceprimero Jaime Coral Trujillo; pelotón conformado por más de 30 hombres, distribuidos en 4 escuadras, comandadas por 4 suboficiales, atendiendo la misión San Lucas OTAN, a fin (sic) desarrollar operaciones ofensivas de destrucción mediante la técnica búsqueda y provocación contra los terroristas del Frente 29 NOT-FARC, y Frente Comuneros del Sur E.L.N., grupos ilegales al servicio del narcotráfico y delincuencia común, que delinquen en la vereda La Planada, jurisdicción municipal de Los Andes (Nar.); aplicando normas de Derecho Internacional Humanitario y de Derechos Humanos con el personal civil y con el enemigo en todo momento y bajo cualquier circunstancia, aplicando el principio de trato humanitario, conforme al artículo 3 de los Convenios de Ginebra de 1949, y el Protocolo II de 1977, ratificados por el Gobierno Colombiano; sitio a donde arribaron los jóvenes EIVARth (sic) ÁLVAREZ GARCÉS y ALEXANDER MEDINA HERNÁNDEZ, luego de haber sido engañados y extraídos de sus residencias ubicadas en la vereda Villanueva del municipio de Bolívar (Cauca) por el soldado Richard Almeida Córdoba, perteneciente a ese destacamento militar, por orden del mencionado sargento, según acuerdo previo con su comandante; con la promesa de trasladarlos al poblado de Sotomayor (Los Andes) a trabajar en actividades agrícolas con atrayente remuneración, en cuyo sitio eran esperados por el Sargento Viceprimero Coral Trujillo para ser conducidos posteriormente al área de los hechos, zona donde estos civiles fueron vestidos con pantalón camuflado y camisetas oscuras, frente a los miembros de esa patrulla militar; debido al tránsito de los grupos al margen de la ley para que no los confundieran como informantes; simulando posteriormente un enfrentamiento con grupos armados ilegales; contexto en el que participaron la mayoría de sus integrantes, mientras la escuadra del mencionado Coral Trujillo, fusilaba a los inermes muchachos, dándoles de baja o mejor, causándoles sus inmediatos decesos; los procesados JOSÉ ARIEL LABIO MULCUÉ, al mando de otra escuadra se hacía en la parte del sector de El Huilque, para prestar seguridad al supuesto enfrentamiento armado, incluso disparando la ametralladora a una peña y el otro acusado EDUAN ENRIQUE ÚSUGA VALENCIA, el (sic) mando de otra escuadra, también prestando seguridad o cerrando la vía veredal que del sector El Huilque conduce al corregimiento de Pizanda del municipio de Cumbitara (Nar.), con el fin de evitar que alguna persona o automotor transitara por ese sector, donde se escenifica el sospechoso enfrentamiento armado entre la patrulla militar y un grupo armado ilegal, en el que fueron ejecutados aquellos indefensos jóvenes; ya abatidos aquél justiciable les colocó un fusil AK 47, que previamente había disparado; una subametralladora, dos granadas y un chaleco multipropósito para simular que les pertenecía. Días después de aquél trágico hecho, los dos suboficiales declararon ante el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Pasto, de aquel “legal combate” en que se presentaron las dos bajas o la muerte de los jóvenes EIVARTH ÁLVAREZ GARCÉS y ALEXANDER MEDINA HERNÁNDEZ tildándolos como integrantes del grupo armado de la Nueva Generación, cuando eras (sic) dos personas civiles que nada tenían que ver con el conflicto armado que vive Colombia, es decir haciéndolos pasar como resultados positivos ante los comandos superiores del Batallón Batalla de Boyacá con sede en la ciudad de Pasto (Nar.); en cuyo estrado judicial también entregaron el informe de la gran cantidad de munición que demandó ese imaginario combate; de lo cual tenían pleno conocimiento y voluntad para tal fin, con el único propósito de hacerse a permisos, condecoraciones, ascensos, viajes al exterior o felicitaciones en su hoja de vida. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 401-403 del cuaderno original 5.] 2.

Inicialmente, en proveído del 21 de septiembre de 2008, emitido por el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar se profirió resolución inhibitoria por el delito de homicidio y se dispuso el archivo provisional de las diligencias[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 227-234 del cuaderno original 1.] 3. Luego, con ocasión de un memorial suscrito por el ex soldado Richard Eusebio Rodríguez Córdoba, el 30 de octubre de 2008 la Fiscalía 45 Seccional de Neiva profirió resolución de apertura de investigación previa[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 11-12 ibidem.] 4.

El 22 de mayo de 2009, la Fiscalía 70 Especializada de Cali solicitó a la justicia penal militar el envío del expediente y, en subsidio, propuso colisión positiva de competencia[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folio 242 ibidem.] 5. El 1º de junio siguiente, el Juzgado 91 referido ordenó la remisión por competencia del diligenciamiento preliminar[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 250-252 ibidem.] 6.

El 13 de julio del mismo año se declaró formalmente abierta la instrucción y se ordenó vincular mediante indagatoria, entre otros, al C3 Eduan Enrique Úsuga Valencia y al C1 José Ariel Labio Mulcué [footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 31-36 ibidem.] 7. La situación jurídica de Úsuga Valencia se definió el 25 de octubre de 2010, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, en calidad de presunto coautor material impropio de los punibles de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, desaparición forzada, concierto para delinquir y falso testimonio[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 72-101 del cuaderno original 3.] 8.

Igual determinación se adoptó el 3 de noviembre posterior en relación con Labio Mulcué [footnoteRef:8]. [8: Cfr. folios 149-179 ibidem.] 9. El 31 de agosto de 2011 se clausuró el ciclo instructivo[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folio 200 del cuaderno original 4.] 10. El mérito del sumario se calificó con resolución mixta del 3 de octubre siguiente, por cuyo medio se acusó a Eduan Enrique Úsuga Valencia y José Ariel Labio Mulcué en calidad de coautores impropios del injusto de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en el artículo 135 del Código Penal con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el canon 58.10 ejusdem.

En el mismo proveído, se precluyó la investigación en favor de los nombrados por los delitos de concierto para delinquir y desaparición forzada y se ordenó compulsar copias penales por el injusto de fraude procesal, aclarando en la parte motiva de la providencia que el reato de falso testimonio por el que se les había definido situación jurídica se subsume en dicha conducta típica[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 6-71 del cuaderno original 5.] 11.

El juzgamiento le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego (Nariño), despacho que avocó conocimiento del asunto el 11 de enero de 2012 y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:11]. [11: Cfr. folio 131 ibidem. ] 12. La audiencia preparatoria inició el 8 de marzo de esa anualidad[footnoteRef:12] y culminó el 16 de abril ulterior[footnoteRef:13].

Por su parte, la pública de juzgamiento empezó el 15 de agosto posterior[footnoteRef:14], prosiguió al día siguiente[footnoteRef:15] y el 3 de diciembre de igual año[footnoteRef:16] y finalizó el 5 de febrero de 2013[footnoteRef:17]. [12: Cfr. folios 153-154 ibidem.] [13: Cfr. folios 172-174 ibidem.] [14: Cfr. folios 282-310 ibidem.] [15: Cfr. folio 311-312 ibidem.] [16: Cfr. folios 349-353 ibidem.] [17: Cfr. folios 376-397 ibidem.] 13.

Mediante sentencia del 6 de mayo de 2013 Eduan Enrique Úsuga Valencia y José Ariel Labio Mulcué fueron declarados penalmente responsables por el delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, en calidad de cómplices, razón por la que se les impuso las penas principales de doscientos noventa y seis (296) meses de prisión, multa en cuantía de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la accesoria de veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la obligación de pagar perjuicios morales de doscientos (200) s.m.l.m.v. a favor de cada una de las madres de las víctimas o de sus parientes consanguíneos más próximos según el orden sucesoral.

Así también, el juez de conocimiento les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:18]. [18: Cfr. folios 401-445 ibidem.] 14. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor interpuso recurso de apelación y el 4 de noviembre de 2014 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto lo confirmó[footnoteRef:19]. [19: Cfr. folios 48-61 del cuaderno del Tribunal.] 15.

La defensa contractual interpuso[footnoteRef:20] y sustentó[footnoteRef:21] el recurso extraordinario de casación en tiempo. [20: Cfr. folios 72-73 ibidem.] [21: Cfr. folios 75-114 ibidem.] LA DEMANDA Previa identificación de los sujetos procesales y de las sentencias, el recurrente sintetiza los hechos y la actuación procesal y postula dos censuras (principal y subsidiaria) al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Primer cargo (principal) Acusa la «violación de una norma de derecho sustancial»[footnoteRef:22] por aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal y exclusión del canon 446 ejusdem, esto es, por condenar a sus asistidos en calidad de cómplices del delito de homicidio en persona protegida y dejar de hacerlo por el de favorecimiento. [22: Cfr. folio 87 ibidem.] En desarrollo del reproche, tras aludir a la técnica de demostración de la infracción directa, cita la primera de las normas señaladas y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre los elementos que rigen el instituto de la complicidad (CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26.617), luego de lo cual sostiene que, en el caso concreto, ellos no se satisfacen porque de acuerdo con las sentencias –que transcribe en algunos segmentos-: i) La colaboración de sus defendidos fue post factum, o sea, no incidió de manera eficiente o trascendente en el resultado, habida cuenta que «la actividad desplegada por los suboficiales fue una simple solidaridad posterior a los hechos»[footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 92 ibidem.] ii) El comportamiento de los procesados no está «atado a la comunidad de ánimo o plan común, es decir no participaron ni en la fase preparatoria del iter criminis ni en la fase ejecutiva»[footnoteRef:24], pues aquel se limitó a una ayuda externa. [24: Ibidem.] En este punto, recuerda que para el Tribunal la imputación en grado de coautoría realizada por la Fiscalía fue excesiva, estando de acuerdo con la degradación a cómplices que hizo el a quo, al «considerar, sin mayores argumentos, que la ayuda de LABIO MULCUE y USUGA VALENCIA fueron (sic) concomitantes (sic) al hecho y con concierto o acuerdo previo; dejando entrever que, a pesar de no compartir los argumentos del a quo, resalta que acertó el fallador de primera instancia»[footnoteRef:25]. [25: Cfr. folio 93 ibidem.] iii) Como no existió acuerdo o división del trabajo para lograr un fin, ni los aportes de los acusados fueron trascendentes, no hubo dolo porque no sabían de «las intenciones malignas y desproporcionadas»[footnoteRef:26] del sargento Coral, quien sólo daba órdenes por radio o teléfono que debían ser acatadas por provenir de un superior jerárquico. [26: Cfr. folio 94 ibidem.] A tono con la providencia de la Corte atrás referenciada y con la sentencia CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 34.320, que según el censor se asimila al asunto de la especie, estima que la conducta de sus asistidos es atípica.

Al respecto, asevera que las conclusiones de los falladores son contrarias a las de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que, según el juzgador de primer nivel, venían sucediendo casos similares al examinado y existía interés para delinquir de los acusados; sin embargo, estos no estuvieron en la unidad militar cuando aquellos otros eventos ocurrieron; aunque los procesados rindieron declaraciones falsas y se dedujo el indicio de oportunidad para delinquir, ello no prueba la concertación previa o concomitante a los acontecimientos.

Explica que, si bien sus representados prestaron una ayuda posterior al haber declarado ante la justicia penal militar sobre un combate inexistente, poner armas en los occisos y disparar una ametralladora a un cerro tras el homicidio de los civiles por parte del «Sargento Coral y sus secuaces»[footnoteRef:27], no se cumple el elemento relativo a que la ayuda sea «por concierto previo o concomitante a la misma»[footnoteRef:28],, pues el a quo indicó que «por no existir el acuerdo previo o concomitante de los suboficiales de cometer esas ejecuciones extrajudiciales, ni división de trabajo en pro de ese fin, solo existió una colaboración o ayuda externa de parte de aquellos»[footnoteRef:29].

No obstante, fueron condenados en calidad de cómplices, siendo que su conducta es atípica en cuanto hace relación con el punible de homicidio en persona protegida, habida cuenta que, en verdad, ejecutaron el punible de favorecimiento. [27: Cfr. folio 98 ibidem.] [28: Ibidem.] [29: Cfr. folio 99 ibidem. ] Enseguida, previa transcripción del artículo 446 del Código Penal, asegura que el comportamiento de sus asistidos se adecua a dicha norma porque «solo aportaron o prestaron colaboración con el sargento CORAL posterior a la ocurrencia de los ilícitos; es decir no existió acuerdo previo, otra cosa es que se prestaron para mostrar un combate que realmente no existió, así lo deja claro el ad quem»[footnoteRef:30], cuando admite que hubo una colaboración externa de los acusados pero no acuerdo previo o concomitante a las ejecuciones extrajudiciales ni división de trabajo en pro de tal fin. [30: Cfr. folio 100 ibidem.] A juicio del letrado, si los falladores no justificaron de manera razonada la existencia de tal acuerdo y tampoco se puede predicar que la presencia en el lugar de los hechos, el fingir el combate y declarar falsamente ante la justicia penal militar fueron fruto de dicho convenio, se debe dar aplicación a la sentencia CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 34.320, en la que se sostiene que la «actuación de haber intervenido en un combate que no existió o en un operativo fingido revela acaso el encubrimiento de los hechos de muerte o un perjurio en su declaración, pero en manera alguna su participación en los homicidios (…)»[footnoteRef:31]. [31: Cfr. folios 100-101 ibidem.] Con ocasión del yerro in iudicando denunciado, solicita casar los fallos de primer y segundo nivel.

Segundo cargo (subsidiario) Por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, en su vertiente de error de hecho por falso juicio de identidad, reprueba las sentencias de instancia, en tanto las acusa de haber tergiversado las versiones de los enjuiciados, la prueba documental –no la identifica- y los testimonios de la mayor parte de los soldados de la unidad militar.

En el cometido de demostrar la censura, el demandante empieza por opinar que los jueces «interpretaron erróneamente»[footnoteRef:32] la prueba testimonial y destaca que sus defendidos no pertenecían a la escuadra que ejecutó los homicidios sino a las «ubicadas en lugares estratégicos, a fin de no ser sorprendidos por el enemigo y reaccionar en apoyo mutuo frente a un eventual combate con los grupos al margen de la ley»[footnoteRef:33]. [32: Cfr. folio 103 ibidem.] [33: Cfr. folios 103-104 ibidem.] Luego, sintetiza algunos de los argumentos del fallo de primera instancia, entre ellos, los que sostienen que la versión inicial –ante la justicia penal militar- de los inculpados sobre un enfrentamiento armado fue cambiando hasta revelar cómo ocurrieron los hechos, que los encartados participaron sin tener previo conocimiento de que las víctimas iban a ser asesinadas, pero de acuerdo con la prueba documental y los testimonios de algunos de los militares los procesados sí sabían del falso operativo planeado por el sargento Coral.

En similar forma, resalta que según el ad quem los encartados «cerraron la zona para proteger el acto criminal y/o colaboraron en la simulación del combate»[footnoteRef:34]. [34: Cfr. folio 107 ibidem.] De esta manera, luego de argüir que el juicio de reproche contra Eduan Enrique Úsuga Valencia y José Ariel Labio Mulcué se derivó de que el primero hubiera estado cuidando que no transitaran automotores y transeúntes al momento del ilícito y el segundo de simular el enfrentamiento al disparar la ametralladora al cerro, acusa a los sentenciadores de darle a la prueba testimonial un sentido contrario a lo que ella demuestra, «es decir mutan, cambian o distorsionan su real contenido»[footnoteRef:35]. [35: Ibidem.] Sobre el particular, indica que del dicho de Richar Eusebio –no aporta el apellido- en el sentido que «dicen que los suboficiales sabían pero no estaban de acuerdo», no se extrae que los procesados participaron con sus escuadras activamente en los ilícitos del 9 de noviembre de 2006.

Igualmente, para el censor, resulta obvia la expresión «era a los suboficiales los que Coral les informaba lo que ocurría»[footnoteRef:36] pronunciada por Wilson Orlando –sin apellido-, pues los subordinados del mentado comandante estaban obligados a acatar sus órdenes; por eso, es de la idea que si aquel impartió las directrices de prestar seguridad en el cerro o de ubicarse en la salida de la vía veredal, «no necesariamente tuvo que ser para (sic) EDUAN ENRIQUE VALENCIA (sic) impidiera el paso de automotores o transeúntes o para que JOSE ARIEL LABIO MULCUE contribuyera a los macabros planes de su superior»[footnoteRef:37], porque esto no está probado. [36: Cfr. folio 108 ibidem.] [37: Ibidem.] Tampoco, a juicio del libelista, de la afirmación –no probada- de Villota –no aporta el nombre- según la cual «los comandantes solo tiraban granadas»[footnoteRef:38], se puede colegir que los acusados estaban en lugares distintos contribuyendo al plan criminal. [38: Ibidem.] Aunque es verdad, dice el jurista, que como lo afirma Jaiber Adrián Pinta, «los suboficiales daban las ordenes (sic) que les daba coral (sic)»[footnoteRef:39], es decir, situarse en el cerro y en el extremo de la vía veredal, esto «no demuestra que la intención de los suboficiales fuera ni evitar el transito (sic) ni fingir un combate, como lo hacen ver los juzgadores»[footnoteRef:40]. [39: Ibidem.] [40: Ibidem.] También es lógico para el impugnante que, como lo aduce Criollo –no se reporta el nombre-, «los suboficiales coordinaban con Coral sus actividades a través de celulares», y radios de comunicación, pero esto resulta irrelevante, dice, si se considera que, «las comunicaciones entre el comandante y sus subordinados es estricta, es así como se coordinan los movimientos y se dan las ordenes (sic), de lo contrario al no existir estos medios, obligaría a que la tropa este (sic) reunida siempre, cosa que resulta contraria a Tácticas Militares, más aún cuando se encuentran en zona de (sic) roja de eminente peligro por la presencia de grupo (sic) al margen de la ley»[footnoteRef:41].

Por ello, aduce, corresponde a una tergiversación pensar que dicha declaración informa que los procesados cumplían órdenes relacionadas con la muerte de los ofendidos. [41: Cfr. folio 109 ibidem.] Como ninguno de los medios de prueba reseñados indica que sus representados tuvieran conocimiento de lo planeado por el sargento Coral, en criterio del abogado, los juzgadores erraron al estimar que los suboficiales sabían del falso operativo, que la ayuda prestada por ellos no fue post factum sino concomitante a los hechos y que existió acuerdo previo porque cerraron la zona y colaboraron en la simulación del combate.

Insiste en que no es posible colegir que los enjuiciados participaron en dichas muertes o que estuvieran de acuerdo con las mismas por el hecho de haber colaborado de manera posterior y mentido inicialmente. En un acápite dedicado a la demostración de la trascendencia del yerro, aduce que no se valoraron las pruebas como «núcleo central del proceso»[footnoteRef:42] y que fue tergiversado su real contenido. [42: Cfr. folio 110 ibidem.] Explica que el error deviene de la falta de análisis en conjunto de las mismas, ya que únicamente se apreciaron las declaraciones en las que se señaló que Úsuga observó cuando dos civiles llegaron donde el sargento Coral, que éste se acercó al lugar tras escuchar los disparos y que Labio disparó la ametralladora luego de que su superior ultimó a los jóvenes, dejando de considerar que «había declaraciones basadas en suposiciones, es decir no hay certeza de que los suboficiales conocían de antemano lo que iba a pasar»[footnoteRef:43]. [43: Cfr. folio 111 ibidem.] En opinión del recurrente la apreciación conjunta de los medios cognoscitivos sería de la siguiente manera: i) Si bien LABIO y USUGA hacían parte del pelotón FARAON IV, los mismos llegaron días antes de tan macabro hecho, por lo tanto desconocían las actividades criminales que venía desarrollando CORAL y por simple sentido común, CORAL sin conocer a sus nuevos suboficiales les iba a confiar o a ordenar hacer actividades para cometer esos crímenes; ii) LABIO y USUGA son subalternos de CORAL, por lo tanto deben cumplir órdenes que les da su superior, y más tratándose de ordenes (sic) tan normales como es prestar seguridad en la carretera o hacer un registro en la parte alta en segundo lugar; iii) la colaboración de los suboficiales fue posterior a los hechos, esto es: colocarles las armas a los occisos, disparar la ametralladora, declarar falsamente ante la Justicia Penal Militar. [footnoteRef:44] [44: Cfr. folios 111-112 ibidem. ] Añade que si se hubieran seguido los postulados de la sana crítica se habría concluido que no se está ante una modalidad de la coparticipación sino frente al delito autónomo de favorecimiento, dado que no hubo un acuerdo anterior o concomitante a los hechos.

Solicita seleccionar la demanda, declararla ajustada a derecho, casar el fallo impugnado y dictar otro de reemplazo, por cuyo medio se reconozca el falso juicio de identidad postulado, la aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal, así como la exclusión del canon 446 ejusdem. En consecuencia, reclama la emisión de sentencia absolutoria por el delito endilgado y la imputación del punible de favorecimiento.

CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de estar soportado en los principios que rigen este tipo de impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el canon 212 del mismo Estatuto. 1.

Primer cargo (principal) Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el asunto específico, a través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

Ahora, como se invocó un defecto de selección normativo, en punto de atipicidad por razón del grado de participación, como lo es la complicidad, el demandante debía demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de la falta de estructuración de los elementos estructurales de tal categoría dogmática, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica de rigor, condenándolo cuando había de absolverlo porque no se logró acreditar la tipicidad de la conducta.

En igual sentido, si a manera de proposición jurídica completa el censor utilizó la vía directa para reprochar la ausencia de aplicación de la norma que tipifica el delito de favorecimiento, estaba conminado a acreditar que los juzgadores encontraron configurado dicho punible pero no emitieron juicio de reproche por el mismo. Ninguna de estas hipótesis aparece comprobada en los fallos de instancia. En verdad, de un lado, ambas decisiones fueron manifiestas en tener por establecida la complicidad de los acusados en el reato de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo en la medida que, independientemente del acierto o no de los falladores en la no deducción de la coautoría impropia imputada a los acusados en el pliego de cargos, la colaboración de la que se los hace responsables, a juicio de los sentenciadores, de carácter coetánea y subsiguiente a los hechos, no lo fue frente a un delito propio sino ajeno. Es así como el defensor, en el cometido de probar el incumplimiento de los presupuestos configurativos de la complicidad, le brinda una interpretación propia a los razonamientos de los jueces de instancia, dejando de lado que, aunque en las providencias se detectan algunas falencias dogmáticas que eventualmente podrían llevar a confusión, en últimas, son consistentes en indicar que existió un acuerdo previo –para el ad quem - y concomitante tácito –en criterio del a quo - de Úsuga Valencia y Labio Mulcué, para colaborar en la perpetración de las conductas punibles, derivado de prestar seguridad, el primero en el extremo de la vía que conduce al citado corregimiento, para evitar el tránsito de automotores y transeúntes, con el fin de no entorpecer el supuesto operativo militar, y luego de escuchar los disparos que acabaron con la vida de los muchachos, colocarles dos armas de fuego de uso restringido de la fuerza pública, municiones, granadas y un chaleco multipróposito, como se lo indicó su comandante; y el segundo, permanecer en la parte alta de esa zona, haciendo disparos al aire y con una ametralladora a las peñas o maraña, es decir a ningún o algún objetivo militar, cuando ese no era su deber, de ahí que los dos suboficiales tenían conocimiento de lo que iba a suceder con los dos civiles esa madruga (sic), es decir que los iban a acribillar, de manera cobarde e inmisericorde; sin que estos se abstuvieran de actuar o de denunciar estos repugnantes hechos ante sus superiores o las autoridades administrativas o judiciales; tiempo suficiente tuvieron para hacerlo, incluso hasta la supuesta extorsión que les había hecho el sargento Coral Trujillo para no comprometer su participación;

(…).[footnoteRef:45] [45: Cfr. folio 432 del cuaderno original 5.] Así mismo, aunque los juzgadores estimaron que los acusados no desarrollaron de forma trascendente las conductas homicidas en tanto no dispararon contra las víctimas, destacaron la relevancia de su aporte en el propósito de «proteger el acto criminal y/o colaborar (…) en la simulación del combate ante la orden del Sargento CORAL TRUJILLO»[footnoteRef:46]. [46: Cfr. folio 59 vuelto del cuaderno del Tribunal.] De igual manera, falta al principio de corrección material el libelista, cuando afirma que, los sentenciadores sostuvieron que el comportamiento de los acusados fue post factum, pues aunque el fallo de primer grado pareciera señalarlo así, el de segundo nivel, aclara que «no resulta cierto que las ayudas de los suboficiales LABIO MULCUE y USUGA VALENCIA hayan sido estrictamente “post factum”, como se indica en el escrito de impugnación, dado que fueron concomitantes al hecho y con concierto o acuerdo previo»[footnoteRef:47], a fin de salvaguardar la comisión de los ilícitos. [47: Ibidem.] A lo anterior se suma que, tampoco responde a la realidad, aseverar que los militares encausados no tenían conocimiento previo de lo que iba a suceder, ya que, según lo informan los fallos, es claro que, no solo por lo menos Úsuga Valencia, observó a los ofendidos antes de que fueran ejecutados, en poder de Coral Trujillo y sus subalternos, sino que existe prueba indiciaria y testimonial del mentado oficial que comprueba que ambos comandantes de escuadra sabían del falso operativo diseñado para dar muerte a las incautas víctimas.

Igualmente, si la discusión se enfilaba hacia los indicios de interés y oportunidad para delinquir, modus operandi y mala justificación y mentira es claro que el defensor equivocó la ruta de ataque, habida cuenta que, cuando se acude a la infracción inmediata de la ley sustancial, es menester mostrar conformidad con los hechos y la valoración probatoria deducida por los jueces de conocimiento.

De otro lado, la verificación de la sentencia de segunda instancia permite advertir que, de manera expresa, se descartó la comisión del injusto de favorecimiento, en tanto la colegiatura advirtió la existencia de un acuerdo previo de los procesados con los ejecutores directos de la conducta, luego, no podría haberse utilizado la vía directa para denunciar la falta de aplicación del precepto que regula dicho tipo penal.

Ahora, si la divergencia se predica de la ausencia de argumentos razonados para deducir dicho acuerdo, tampoco el seleccionado era el sendero correcto, pues los defectos de motivación sólo pueden ser postulados al amparo de la causal tercera –nulidad-. Finalmente, es necesario puntualizar que el precedente jurisprudencial en que se apoya el letrado (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 34.320), no consulta las particularidades del caso en examen, habida cuenta que en el estudiado por la Corte el allí procesado no participó en la ideación o fase alguna de la ejecución de las muertes investigadas, sino que la ayuda fue estrictamente posterior, mientras que, en el caso de la especie existió acuerdo previo y colaboración concomitante a los hechos.

De este modo, no hay lugar a admitir este reproche. 2. Segundo cargo (subsidiario) 2.1. Frente al error de hecho por falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento cognoscitivo.

En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido literal, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final. 2.2.

En el asunto examinado, el censor no señala, con claridad, cuáles son los medios de prueba desfigurados, pues asegura que la anomalía recae en las versiones de los inculpados, en la prueba documental y en los testimonios de la mayor parte de los soldados pero solo enlista algunas declaraciones. Además, sin rigor alguno, cita unos fragmentos de algunos de los testimonios, dejando de lado el deber de especificar cuáles fueron las consideraciones de los sentenciadores en las que se ven reflejadas las supuestas distorsiones, impidiendo, de este modo, hacer la confrontación respectiva.

Y es que, el letrado exhibe una profunda confusión argumentativa en la medida que su divergencia no apunta a cuestionar la vulneración de la literalidad de la prueba por parte de los falladores, como sería necesario cuando se trata del falso juicio de identidad, sino que tiende a rebatir el mérito asignado por aquellos a los medios de convicción, el cual no puede ser objeto de ataque casacional –dada la relativa discrecionalidad de los juzgadores para valorar las pruebas en el marco de las reglas de persuasión racional-, sino, si acaso, a través del error de hecho por falso raciocinio, cuando se demuestra la violación de las leyes de la sana crítica, cometido no emprendido adecuadamente por el censor.

Lo anterior es palmario, cuando, por ejemplo, el jurista asegura que del dicho de Richar Eusebio –sin apellido- en el sentido que «dicen que los suboficiales sabían pero no estaban de acuerdo», no se extrae que los procesados participaron en los hechos investigados, pues tal proposición no enseña ninguna tergiversación de lo narrado por el testigo, en la medida que no acredita que al aprehender la prueba los juzgadores le dieran un significado diverso a su contenido, máxime si se considera que el fallo de primera instancia es literal al reproducir el pliego de cargos, contentivo de dicha cita del mencionado aparte del testimonio.

En cambio, la inferencia planteada corresponde a una deducción general que hicieron los falladores al analizar el acervo probatorio, la que para ser controvertida tendría que haber sido sustentada a través del falso raciocinio. Lo mismo sucede respecto de las expresiones, referenciadas por el a quo, de Wilson Orlando, Villota, Jaiber Adrián Pinta y Criollo, dado que, se recaba, el juzgador no hizo modificación alguna de su contenido.

Distinto es que el recurrente esté en desacuerdo con que la magistratura, a partir de la prueba recaudada en el proceso, haya construido diversos indicios enderezados a acreditar el conocimiento previo, por parte de los suboficiales involucrados, acerca del falso operativo diseñado por su comandante. Además, el letrado convenientemente omite que, aplicando la regla de la experiencia que indica que «nadie conoce mejor un hecho que aquel que lo ideó, lo preparó e intervino en su desarrollo»[footnoteRef:48], el Tribunal destacó, de acuerdo con lo revelado por Coral Trujillo, que quienes participaron con él en los hechos fueron, entre otros más, los acusados, que tenían pleno conocimiento de la actividad criminal, que previo a la simulación del combate para dar de baja a las dos víctimas aquél le informó al pelotón, libre de cualquier amenaza, sobre lo que iba a suceder, manifestando sus miembros estar de acuerdo con esto y que todos aportaban $10.000 para la compra del material de guerra a ser utilizado en las “legalizaciones” de civiles. [48: Cfr. folio 55 ibidem.] Esta versión resultó respaldada con los dichos de los otros soldados mencionados, quienes dieron cuenta de que aquel oficial mantenía permanente comunicación con los comandantes de escuadra a fin que «se distribuyeran el área como para que bajo ciertas señales que él [Coral] les daba actuaran cerrando las vías de acceso, para no permitir que otros ciudadanos se acercaran al lugar (caso del señor EDUAN ENRIQUE USUGA VALENCIA), o para que dispararan la ametralladora a una peña o cerro que dejara en la comunidad la sensación del activo combate con las fuerzas insurgentes, como ocurrió en este caso con JOSE ALIRIO LABIO MULCUE (…)»[footnoteRef:49]. [49: Cfr. folio 55 vuelto ibidem.] Para cerrar, el libelista señala que se dejaron de apreciar las pruebas, pero no indica cuáles y tampoco lo denuncia por la ruta adecuada, cual es, la del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. De este modo, tampoco es viable admitir esta censura.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Eduan Enrique Úsuga Valencia y José Ariel Labio Mulcué contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 27