46238(22-02-17) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP1013-2017 Radicación N° 46238. Aprobado acta No. 50. Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ y LEONARDO JAVIER LAPEIRA ESCOBAR, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de abril de 2015, confirmatoria en su integridad de la emitida el 25 de Casación sistema acusatorio No. 462 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / O septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en la cual se condenó a los acusados a la pena principal de 156 meses de prisión como coautores del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce arios, agravado y en concurso homogéneo sucesivo.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 10 arios, y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

HECHOS En el fallo de segundo grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: "Se tiene que los hechos tuvieron ocurrencia los días trece (13) y veinte (20) de noviembre de 2011, cuando los señores ERWIN JIMÉNEZ y LEONARDO LAPEIRA, apresaron a la fuerza a HPLC en el momento en que este iba pasando por la feria artesanal situada en las afueras de la iglesia de Galapa, y mientras uno de los sujetos lo agarraba de las manos para inmovilizarlo, el otro le recostaba el miembro viril realizando movimientos libidinosos.

Finalizado el acto, los individuos amenazaron al menor para que guardara silencio, o que por el 2 Casación sistema acusatorio No. 4623 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ /0 contrario tendría problemas con los mismos, suministrándole en ambas ocasiones la suma de treinta mil pesos ($30.000) que se lo metían en el bolsillo del pantalón, y el joven al llegar a su casa le comentaba a su abuela que tal suma de dinero se la había ganado jugando maquinita." DECURSO PROCESAL Luego de solicitarse orden de captura y materializada la misma, el día 29 de febrero de 2012, se llevaron a cabo, ante el Juzgado tercero Penal Municipal de Barranquilla, las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación -en la cual se atribuyó al aprehendido la conducta punible, en concurso homogéneo sucesivo, de actos sexuales con menor de 14 arios, a la cual no se allanó-, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, respecto de ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ.

Similar diligencia, con iguales resultados, se celebró el 2 de marzo de 2012, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla, con LEONARDO JAVIER LAPEIRA ESCOBAR. El escrito de acusación fue presentado el 9 de abril de 2012. Consecuentemente, el 9 de octubre siguiente, ante el Juez 3° Penal del Circuito de Barranquilla, se llevó a cabo la 3 Casación sistema acusatorio No. 4623 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / Otr audiencia de formulación de acusación, en la cual se endilgó a ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ y LEONARDO JAVIER LAPEIRA ESCOBAR, el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 arios, agravado y en concurso homogéneo sucesivo.

El 25 de febrero de 2013, tuvo lugar la audiencia preparatoria. La audiencia de juicio oral inició el 2 de abril de 2013 y culminó el 25 de marzo de 2014, con anuncio de sentido de fallo condenatorio. El 25 de septiembre de 2014, se realizó la audiencia de lectura de la sentencia condenatoria de primera instancia, a cuya terminación la defensa de ambos procesados interpuso el recurso de apelación. Finalmente, el 10 de abril de 2015, fue leída la sentencia de segundo grado, la cual confirmó en todas sus partes lo decidido por el A quo y por ello motivó el extraordinario recurso de casación presentado por la defensora de los acusados, que ahora se analiza en su adecuada fundamentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 4 Casación sistema acusatorio No. 462 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / 1.

Cargo Primero (principal) Lo enfila la demandante dentro de la causal segunda instituida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en razón al que entiende desconocimiento del debido proceso, atribuido a "los sentenciadores de instancias, al realizar ellos, la actividad de evaluación probatoria, en contra vía con las reglamentaciones que para esa loable tarea, se encuentran consagradas en la Constitución y la ley".

Luego, cita varios principios constitucionales y legales que regulan el debido proceso, a fin de significar que no fueron aplicados por las instancias, para después señalar indebidamente aplicados los artículos que se refieren al fenómeno de la coautoría, así como las normas atinentes al tipo penal endilgado a los acusados y las que regulan el proceso de dosificación. En el acápite que rotula "DESARROLLO DEL CARGO", la recurrente se ocupa de examinar todas las versiones rendidas por el menor afectado y lo que relató en juicio su madre, para de allí extractar contradicciones e incoherencias que, en su sentir, conducen a una duda razonable desconocida por las instancias, en cuanto, dieron pleno valor suasorio a tales declaraciones. 5 Casación sistema acusatorio No. 462 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / Entiende la impugnante que la violación al debido proceso deriva de que la prueba irregularmente valorada sirva de soporte al fallo de condena que afecta a sus asistidos.

Seguidamente, significa que la prueba restante, eliminada la credibilidad del menor, no comporta "idoneidad" para sostener la condena, en tanto, corresponde a testigos de oídas que no conocieron directamente lo sucedido. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado "a partir de la valoración de la prueba recogida efectuada por la primera instancia y avalada por el tribunal de segundo grado". 2.

Cargo segundo Ahora dentro del espectro de la causal tercera, referida al desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, la demandante asevera que el Tribunal incurrió en falso raciocinio y falsos juicios de identidad por segmentación y de legalidad, en violación indirecta de las mismas normas reseñadas en el cargo primero. En concreto, las críticas realizadas por la casacionista se pueden dividir así: 6 Casación sistema acusatorio No. 462 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / a) Falso raciocinio por violación de las reglas de la lógica, en particular, los principios de no contradicción e identidad.

En procura de fijar su crítica, la recurrente reitera, sin cambios, el examen particular que hizo de las que estima contradicciones en que incurre la víctima en sus varias atestaciones y de estas con lo dicho por su madre, para contrastarlas con la credibilidad que le otorgaron las instancias. Insiste en que la evaluación de los talladores desconoce el principio in dubio pro reo, para después advertir que ello se produjo por consecuencia de haberse sustraído al deber de valerse de los criterios de la sana crítica para examinar las pruebas "al atribuir grandes poderes de convencimiento, a proposiciones que se oponen entre sí y, en su comparación con otros elementos suasorios, en clara transgresión al principio lógico de no contradicción según el cual, una cosa no puede, ser y no ser al mismo tiempo." Ello implicó, acota, que no se aplicara el principio lógico "de identidad y coherencia, el cual exige que una proposición sea esa y no otra". b) Falso juicio de identidad por cercenamiento respecto del dictamen médico-sexológico. 7 Casación sistema acusatorio No. 46 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / Otr Transcribe la recurrente el apartado del dictamen en cuestión donde indica el galeno que la visualización de un ario sin lesiones, esto es, los hallazgos negativos "no permiten descartar ni confirmar maniobras sexuales recientes".

Luego destaca que al valorar la prueba en cuestión las instancias solo tomaron el apartado en el cual se indica que no es posible descartar la existencia de maniobras sexuales, pasando por alto que allí se informa también la imposibilidad de confirmarlas. Releva, así mismo, que los juzgadores eludieron su deber de examinar en conjunto las pruebas, con clara violación del debido proceso, cuando solo se refirieron a un apartado del dictamen; incluso, porque si se afirma que hubo penetración anal, no es posible que seis días después de la misma no se hallen vestigios. c) Falso juicio de legalidad acerca del reconocimiento fotográfico.

Asevera la casacionista que el día 24 de febrero de 2012, en las instalaciones de SIJIN, se llevó a cabo diligencia de reconocimiento fotográfico a la cual asistieron la defensora de familia, el menor y su madre. 8 Casación sistema acusatorio No. 462 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ /0 Dicho elemento de conocimiento, añade, sirvió de fundamento a la condena, junto con las entrevistas de la víctima, su declaración en juicio y lo relatado por la madre de esta.

Empero, sostiene, la diligencia opera completamente ilegal, pues, no tomó en consideración lo contemplado en el inciso final del artículo 252 de la Ley 906 de 2004, en cuanto, exige que al mismo concurra el defensor de los indiciados. De esta manera, prosigue, debió aplicarse la regla de exclusión y, en consecuencia, expurgarse del plexo probatorio la diligencia realizada con violación del debido proceso, en seguimiento de lo establecido en los artículos 29 de la Carta política, y 23 y 360 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, la demandante realiza una alegación que en resumen condensa lo que señaló respecto de cada vicio denunciado, para concluir, en particular, que si los falladores hubiesen examinado adecuadamente las contradicciones en que incurre la víctima, habrían advertido incertidumbre en la responsabilidad de los acusados y, consecuentemente con ello, proferido fallo absolutorio.

Es ello lo que, por último, pide de la Corte: que se acojan sus planteamientos y se revoque la condena para en su lugar emitir sentencia absolutoria a favor de los procesados. 9 Casación sistema acusatorio No. 462 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ /0 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como tantas veces lo ha dicho la Sala, en virtud de su connotación extraordinaria, el recurso de casación obedece a precisas pautas que necesariamente se integran en las causales dispuestas en la ley, pues, se trata de demostrar un vicio ostensible y trascendente con capacidad suficiente para derrumbar los presupuestos de legalidad y acierto de que viene acompañado el fallo de segundo grado, evitando así la reiteración de argumentos suficientemente despachados en las instancias ordinarias.

Cada causal, es preciso señalar, comporta una naturaleza y finalidad diferentes, razón Por la cual no es posible, so pena de desviar el sentido de la argumentación, postular un vicio como propio de varias de ellas. Tampoco, para culminar el proemio, es posible valerse del cargo para apenas presentar la particular visión que de los medios de prueba tiene la aparte afectada con la decisión, en tanto, ello no supera el simple alegato de instancia, por completo ajeno a la sede casacional. 1.

Cargo primero Como se anotó en el proemio, las causales de casación son independientes y autónomas, motivo por el cual no es 10 Casación sistema acusatorio No. 46238 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / Ote factible, como intenta en los dos cargos la recurrente, plantear la existencia de un vicio como violatorio de la estructura del proceso y, a la vez, constitutivo de un error de hecho por falso raciocinio.

Para lo propuesto en el primer cargo, es evidente que la postulación atinente a que las instancias erraron al examinar las varias atestaciones rendidas por la víctima, posee un nicho propio de discusión, dentro de la causal por errores de hecho, eso sí, debiendo precisarse cuál de todas las aristas de este fue la afectada. Es necesario precisar a la casacionista que la causal r0-erida a la afectación de la estructura del proceso o de las garantías debidas a las partes, no guarda relación con el examen probatorio, ni mucho menos, conduce a la nulidad de lo actuado.

Lo atinente a la prueba y su legalidad, verificación objetiva o valoración, se examina por la vía indirecta de los errores de derecho -falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción- o de hecho -falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio-, y conduce en la generalidad de los casos, si se demuestra el yerro, a realizar un nuevo estudio del conjunto suasorio, expurgado el vicio, a efectos de definir si trasciende hasta obligar revocar o modificar el fallo, en cuyo caso la sentencia de casación así lo reconoce.

II Casación sistema acusatorio No. 462 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ /0 De manera diferente, si se demuestra que se presentó un yerro en el procedimiento que en la connotación antecedente consecuente del mismo, afecta profundamente su estructura; o si es verificado que los derechos de las partes fueron conculcados, como cuando, a manera de ejemplo, el procesado no contó con defensor o este desatendió su tarea, la solución pasa por decretar la nulidad, a efectos de rehacer el trámite afectado con el vicio.

Para el caso concreto, entonces, carece de idoneidad la propuesta que por el camino de la violación al debido proceso presenta la demandante, en tanto, no es este el escenario adecuado para plantear sus críticas atinentes a la forma como las instancias examinaron las pruebas de cargo, en especial, las declaraciones rendidas por la víctima.

Ahora, es necesario precisar que independientemente de la forma en que se rotuló el cargo, tampoco en desarrollo del mismo la casacionista acertó a plantear algún tipo de controversia propia del mecanismo casacional que permita asumir efectivamente materializado un vicio. Se limitó la impugnante, es necesario destacar, a estudiar bajo su propia e interesada óptica lo que declaró el menor y las que estima contradicciones salientes de sus varias atestaciones, pasando por alto que el objeto de 12 Casación sistema acusatorio No. 462 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / discusión no lo es en sí mismo la prueba, sino lo que de ella extrajo el fallador.

En este sentido, es tempestivo también aclarar a la defensora, que el tópico de credibilidad de los testigos no es, en principio, materia de discusión en esta sede, en tanto, corresponde al relativo arbitrio entregado al fallador para examinar la prueba. Únicamente en los casos en los cuales dicha credibilidad se funda en errores objetivos o valorativos demostrados del juzgador, es posible controvertir sus conclusiones, en el entendido, se repite, que este debe ser el objeto de controversia y no en sí misma la prueba.

Como es evidente que el ad quem explicó las razones por las que, a pesar de reconocer algunas contradicciones en los dichos del menor, que estimó insustanciales o naturales, daba credibilidad al mismo, es aquí, en estas especificaciones, que debió centrar su ataque la impugnante, para demostrar algún vicio evidente. De la forma como abordó el cargo la demandante, no es posible verificar alguna crítica válida al proceder del Ad quem, como quiera que se limitó a examinar los medios suasorios de manera individual y después contrapuso a las conclusiones del Tribunal, las suyas, lo que no pasa de representar la insustancial alegación de instancia que por 13 Casación sistema acusatorio No. 46 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / proscrita en esta sede, obliga sin necesidad de mayores lucubraciones a inadmitir el cargo. 2.

Cargo segundo a) Falso raciocinio por violación de las reglas de la lógica, en particular, los principios de no contradicción e identidad. Es evidente que la demandante desconoce los mínimos rudimentos del falso raciocinio y, en particular, de cómo operan en sede de casación los principios de la lógica, en tanto, dirige su crítica no a las motivaciones del fallo, sino a los contrasentidos que, dice, encierra la prueba en sí misma.

Es obvio que la crítica por la senda de la supuesta violación al principio de no contradicción no puede tener como objeto la declaración del testigo, pues, si fuese así, entre otras consecuencias, en todos los casos en que pueda hallarse contradicción en los dichos de una persona, habría que desecharlos automáticamente. Es claro que la prueba testimonial tiene particulares reglas de verificación y a partir de ellas la credibilidad que de la misma dimana implica verificar la naturaleza de las contradicciones en que pueda incurrir el testigo, en el entendido que existen factores que pueden conspirar contra 14 Casación sistema acusatorio No. 462- ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / °ir. la adecuada percepción o recordación, o que las nimias desarmonías no afectan el grueso de lo declarado.

Lo anotado, para significar la impropiedad de lo intentado por la recurrente, dado que ya de manera pacífica y reiterada la Corte ha especificado que la violación a los principios de la lógica debe operar intrínsecamente, respecto de los argumentos del fallador. Esto es, a manera de ejemplo, que el yerro se presenta, para aludir al principio de no contradicción, cuando en la sentencia se dice que el acusado no disparó el arma y allí mismo se sostiene que sí la disparó. O mejor, para el tema en debate, que el tribunal diga que no otorga credibilidad al menor y después afirme que sí se la otorga.

Se trata, por lo anotado, de un error ostensible y fácilmente demostrable, por completo ajeno a la crítica del testimonio que erradamente quiere intentar la demandante. Bien poco tiene que agregarse respecto del principio lógico de "identidad y coherencia", como quiera que se dirige, no a discutir el contenido del fallo o los argumentos que lo motivan, sino las presuntas contradicciones del testigo de cargos. 15 Casación sistema acusatorio No. 4623 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / Otro No otra cosa puede extractarse del colofón del cargo, cuando sostiene la casacionista que la dicha violación al principio de identidad surge porque el "testimonio debe determinar claramente, las circunstancias, modales y temporales, • en que efectivamente ocurrieron los hechos que con tantas inconsistencias, denuncia como delictivos, supuestamente consumados por mis asistidos".

El evidente sesgo del cargo hacia una materia ajena al mismo, reclama su inadmisión. b) Falso juicio de identidad por cercenamiento respecto del dictamen médico-sexológico. En torno del falso juicio de identidad, se precisa anotar que corresponde a un yerro objetivo y no valorativo, razón por la cual lo discutido no puede ser la valoración que se da al medio probatorio, sino la forma como fue leído el mismo en su real contenido.

Es por esto que la demostración del yerro se torna elemental, en tanto, basta confrontar el texto literal de la prueba en su integridad, con lo que • de ella extrajo el fallador, para demostrar que fue cercenado, adicionado o tergiversado. En el asunto examinado la demandante asevera que el Tribunal privilegió el apartado del dictamen médico en el 16 Casación sistema acusatorio No. 462 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / Ot cual el profesional concluye que no es posible descartar la existencia de maniobras sexuales, respecto de aquel otro en el cual también sostiene que tampoco le es factible confirmarlas.

Pero, en estricto sentido, no es que el fallador haya desconocido dicho contenido, sino que se valió del otro apartado para apuntalar posible la existencia del vejamen. En este sentido, se torna necesario destacar que este tipo de dictámenes, con la conclusión ambigua, se entiende neutro, pues, no sirve por sí mismo para confirmar o negar el hecho investigado.

Entonces, así como es factible para una parte, dentro de su teoría del caso, valerse del mismo para sostener que no puede afirmarse a partir de allí la ocurrencia del hecho; en contrario, otra de ellas puede usarla para asumir que tampoco lo descarta. Es precisamente lo que aquí sucede, pues, es claro, no se trata de que el ad quem en su valoración desconociese algún apartado del dictamen, sino que hizo ver, como efectivamente ocurre, que el dictamen no desmiente su postura de ejecución de los actos sexuales, porque no está en capacidad de descartarlos. 17 Casación sistema acusatorio No. 46 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / Por lo demás, la discusión emerge completamente intrascendente, en tanto, definido que el soporte de la sentencia de condena lo fue lo declarado por la víctima, que directamente señaló a los acusados como los autores del mancillamiento, bien poco aporta la remisión accesoria al contenido del dictamen, se repite, dado su carácter neutro.

Debe, eso sí, precisarse a la casacionista que ningún sentido tiene referirse a cómo el dictamen contradice la existencia de penetración anal, cuando es claro que la conducta atribuida a los procesados corresponde a dos actos sexuales con menor de 14 arios, cuyas connotaciones, huelga recordar, son ajenas al tipo de hallazgo que puede verificarse en la revisión clínica.

Se inadmite, por lo anotado, este cargo. c) Falso juicio de legalidad acerca del reconocimiento fotográfico. Del demandante en casación se reclama, cuando menos, precisión en los hechos y soportes de su tesis, dentro del criterio de corrección material consustancial al escrito impugnatorio, en cuanto, refleja el principio de lealtad que debe gobernar la intervención ante los jueces.

Esto para advertir que lo propuesto en el cargo por la casacionista carece de ese atributo, razón suficiente para que se desnaturalice por completo la crítica que intenta. 18 Casación sistema acusatorio No. 46238 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / Otro En efecto, la controversia planteada acerca de la presunta ilegalidad del reconocimiento fotográfico se muestra por completo artificiosa, dado que se nutre de una norma que no aplica para ello.

Basta la simple lectura del último inciso del artículo 252 de la Ley 906 de 2004, para verificar inconcuso que la exigencia de intervención de la defensa no opera para el reconocimiento fotográfico, sino respecto del reconocimiento en fila de personas. Esto dice la norma: "este tipo de reconocimiento no exonera al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado.

En este evento se requerirá la presencia del defensor del imputado". No puede la impugnante, entonces, basar su pretensión de ilegalidad en una norma ajena a la diligencia que se controvierte, motivo suficiente para que el cargo sea inadmitido. En suma, como la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención 19 ÁNÉZ CARIIER EUG OSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Casación sistema acusatorio No. 4 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora de los acusados.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ y LEONARDO JAVIER LAPEIRA ESCOBAR, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. 20 Casación sistema acusatorio No. 4 ERWIN CATALINO JIMÉNEZ RUIZ / P TIÑO CABRERA GUST QUE MALO FE DEZ PATRICIA SALAZAR JOSÉ LUIS BA - ELÓ CAMACHO ANDO ALB RTO CASTRO CABALLERO s -. LUI ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOS LUIS GMILLE • O SALAZAR 21 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021