AP098-2016(34099) — Corte Suprema

AP098-2016(34099)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Decreto 100 de 1980Ley 1123 de 2007Ley 16 de 1972Ley 1709 de 2014Ley 365 de 1997Ley 600 de 2000Ley 65 de 1993Ley 733 de 2002Ley 742 de 2002

De qué trata

Tema: INSPECCIÓN JUDICIAL - Conducencia, pertinencia y utilidad Tesis: «Es cierto que mediante la inspección judicial, la aportación directa o la solicitud al Juez para que se ordene su remisión, se logra el objetivo perseguido por la defensa consistente en la obtención de unos testimonios que se practicaron en el proceso disciplinario seguido en su contra por la Procuraduría, pero cuando el Juez niega aquella diligencia porque avizora que por otra vía menos onerosa en términos de tiempo y recursos es posible lograr el mismo resultado y le señala al interesado el camino para hacerlo, no resulta atendible una impugnación soportada en el capricho del recurrente que insiste en que sea por el sendero menos expedito que se llegue a la obtención de la prueba. Debió entonces la libelista señalar cuáles eran, en reemplazo de la inspección judicial denegada, las pruebas testimoniales que requería, con indicación de su pertinencia y conducencia para ser evaluadas al tenor del artículo 235 de la Ley 600 de 2000, pero en lugar de ello solicitó el traslado de todas las pruebas que se hubieran practicado en el proceso disciplinario, sin particularizarlas ni explicar su aptitud probatoria en concreto». NULIDAD - Recurso de reposición contra el auto que decide acerca de las nulidades / RECURSO DE REPOSICIÓN - No está previsto para aducir nuevos argumentos Tesis: «Surge imperativo evidenciar la falta de correspondencia entre los planteamientos y pretensiones incoadas al momento de formular las solicitudes de nulidad en el traslado del artículo 400 y los plasmados en el escrito de sustentación del recurso interpuesto contra la decisión que resolvió sobre ellas, defecto que releva a esta Colegiatura de pronunciarse ante la ausencia de controversia que yace agazapada en un juicio jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por la Sala, impidiendo el control de juridicidad y acierto de lo decidido. En efecto, como se recordará, la nulidad impetrada por el apoderado de la ex Senadora […] se sustentó jurídicamente en la violación al principio de LEGALIDAD por falta de aplicación de la norma penal vigente al momento en que se da inicio a la conducta reprochada, la cual no contemplaba la modalidad del Concierto para Delinquir imputado, vulnerando por contera el principio universal de aplicación de la ley preexistente al acto que se imputa. […] En contraste, el debate que propone el letrado en la sustentación del recurso horizontal, no reclama la aplicación de la norma vigente al momento en que se materializó el primer hecho constitutivo del Concierto para Delinquir, sino la eliminación de ese hecho inicial - la reunión de la procesada con el jefe paramilitar en el mes de enero del año 2000 - de la imputación fáctica por la que se convocó a juicio a su representada, considerando que tal hecho era atípico según la norma penal vigente. […] Como se puede apreciar, tal propuesta equivale a eliminar el “hecho atípico” para “sanear” la actuación y continuar con la norma actualmente vigente deducida en la acusación, pretensión sustancialmente diferente a la planteada inicialmente, que reclamaba la aplicación de la norma vigente al momento de verificarse la reunión del 2000 y nunca ponderó como solución la exclusión del “hecho atípico”, pues el juicio de LEGALIDAD se redujo a exigir la aplicación de la norma PREEXISTENTE. Ahora, como la decisión judicial atacada no abordó la novedosa perspectiva que se erige en punto nuevo al interior del debate judicial, le resulta imposible a la Sala realizar el examen de juridicidad y acierto sobre su propia decisión, ámbito que delimita su competencia en este preciso asunto, pues fueron modificadas medularmente las bases de la discusión jurídica sobre las que se asienta la misma». PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Concepto / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: promover grupo ilegal, estaba tipificado en el decreto 100 de 1980, explicación Tesis: «Los artículos 29.3 de la Constitución y 6.1 del CP preceptúan que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa. Uno de los componentes esenciales del principio de legalidad corresponde al aforismo nullum crimen sine lege, según el cual un ciudadano sólo puede ser sancionado penalmente cuando la punibilidad de su conducta ha sido determinada inequívocamente por la ley, con anterioridad a la realización de aquella. En términos del art. 9º de la CADH, “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que, en el momento de cometerse, no fueran delictivas según el derecho aplicable”. Contrario a lo expuesto por el defensor, antes del 15 de enero de 2000 el legislador sí había previsto como punible la conducta de promover el concierto o la asociación para delinquir (art.86, inciso 4º del Decreto Ley 100/80, modificado por el art. 8º de la Ley 365/97): “La pena aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir.” El delito de concierto para delinquir, como lo clarificó la Sala, “tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos. Desde luego su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo”. Ahora, una de las aserciones del vocablo promover denota “impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”. En ese contexto, con antelación al referente temporal de la imputación fáctica que trae a colación el defensor, la legislación penal colombiana tenía prevista como conducta punible el acto de impulsar el accionar de asociaciones criminales, con el propósito de procurar el logro de sus fines. Cuestión diferente es que, al tenor del art. 340.2 del Ley 599/00, el legislador especificó, a efectos de elevar la consecuencia punitiva, la punibilidad de la conducta consistente en promover una modalidad concreta de las posibilidades de asociación criminal, a saber, la actuación de grupos armados al margen de la ley. Mas de tal circunstancia no es dable deducir la inexistencia de la previsión normativa ya inserta en el anterior código penal. […] Así, entonces, salta a la vista que la imputación fáctica fue respetuosa del principio de legalidad, en su componente de nullum crimen sine lege. El fundamento de esta máxima radica en darle al ciudadano la oportunidad de adecuar su comportamiento a la juridicidad, para que así pueda evitar ser objeto de punición». DELITO DE EJECUCIÓN PERMANENTE - Favorabilidad: entratándose de la vigencia de varias disposiciones legales Tesis: «Tampoco existen irregularidades en relación con la calificación jurídica plasmada en la acusación. Correspondiendo la hipótesis acusatoria a un delito de ejecución permanente, como bien lo comprende la defensa, lo procedente era dar aplicación al art. 340.2 del CP, modificado por la Ley 733 de 2002 - o a la norma vigente al momento de la conducta delictiva, lo cual ha de precisarse en la sentencia -. En los delitos permanentes, la infracción no culmina con la realización de la descripción típica. En razón de la incesante voluntad delictiva del autor, aquella perdura hasta tanto permanezca el estado antijurídico por él creado. Debido a la prolongación del estado antijurídico en los delitos permanentes, la ley puede ser objeto de modificación durante el tiempo de comisión de la conducta. En tal evento, ha de aplicarse el precepto normativo vigente al tiempo de cesación de sus efectos. Por ejemplo, la consecuencia punitiva puede agravarse o atenuarse, más en virtud de la apreciación unitaria del comportamiento - unidad de acción típica -, la pena aplicable será la vigente al momento de la terminación del comportamiento típico. Entonces, si el delito se entiende cometido prolongadamente en el tiempo, permanentemente produce efectos antijurídicos. De ahí que, contrario a lo postulado por el defensor, en los delitos permanentes no tiene cabida la aplicación del principio de favorabilidad. […] El eventual análisis de favorabilidad - que ciertamente fue planteado por el recurrente - tendría lugar cuando habiendo cesado el estado antijurídico, sin que exista sentencia ejecutoriada, se produce un cambio legislativo que contempla una situación menos gravosa (arts. 29.3 de la Constitución y 6º del CP). Allí tendría lugar la aplicación retroactiva de la ley penal. Mas la ultraactividad reclamada por el recurrente carece de sustento, pues la consecuencia punitiva fue modificada durante la presunta comisión de la conducta imputada. El interregno delictivo transcurrido bajo el imperio de una legislación benévola es ontológicamente distinto al acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa (CSJ SP 25.08.10, Rad. 34.407)». RECURSO DE REPOSICIÓN - No está previsto para aducir nuevos argumentos / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Alcance y contenido / PRUEBA (Ley 600 de 2000) - Se practican en la etapa de instrucción y el juicio / PRUEBA DE OFICIO - Facultad del juzgador / NULIDAD - Recurso de reposición contra el auto que decide acerca de las nulidades Tesis: «Se puede advertir que las razones invocadas como fundamento de las nulidades impetradas en el traslado del artículo 400 (Ley 600 del 2000) y las expresadas para impugnar la decisión de la Sala que las resolvió, divergen por completo, y no es que se trate de un remozado punto de vista que refuerce los planteamientos iniciales a fin de lograr la revocatoria de la decisión judicial, sino de una nueva discusión jurídica que depone la pretensión original orientada a que se declare la nulidad de la actuación por supuesta vulneración del derecho de contradicción y selecciona una nueva via de ataque que se construye a partir de la valoración probatoria que la Sala realizó en la etapa de instrucción, invocando esta vez, ya no la violación del derecho anotado, sino el principio de imparcialidad judicial. Y a partir del indicado principio, propone una nueva nulidad por fuera de los requisitos de oportunidad previstos en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, con fundamento en las pruebas de oficio dispuestas por la Sala para la etapa del juicio, a pesar de reconocer su improcedencia dado que la norma procesal faculta para ello al operador judicial, argumentando que con tal proceder se viola la imparcialidad objetiva en la medida en que la Sala toma partido del tema a debatir en el juicio y con ello orienta su voluntad “de cara al juicio y a su desenlace que no es otro que la sentencia que en su día deberá dictar.” A pesar de que el libelista no cumplió con la carga procesal de sustentar los motivos de inconformidad con la decisión que resolvió adversamente su pretensión de nulidad, lo que, en principio, relevaría a la Sala para proveer formalmente sobre la impugnación pues no se plantearon los argumentos a partir de los cuales debería reexaminar su postura, no puede sin embargo pasar por alto que los novedosos reparos aquí formulados parten de la falta de entendimiento acerca de las particularidades que reviste el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, pues no otra cosa se deduce del reproche que dirige la defensa contra el ejercicio de valoración probatoria que emprendió la Corte en la decision que calificó el mérito del sumario, respecto del testimonio de […], cuando afirma que: “Le tachan de mendaz, de mentiroso y de faltar al compromiso con la verdad…Tales expresiones prejuzgadoras las hacen los Magistrados sin haber existido el correspondiente juicio previo y contradictorio asumiendo como su verdad lo que ellos dicen”, o cuando censura aserciones que ponen en duda la credibilidad de los testigos, pues con ello, opina el recurrente, se utilizan “expresiones comprometidas con un final del proceso que son inadmisibles en un procedimiento con las más mínimas garantías constitucionales del justiciable reconocidas en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales.” No se entiende cómo el apoderado, conocedor como debería serlo, de la dinámica procesal que enmarca las actuaciones penales de única instancia que se tramitan ante la Sala por la ritualidad de la Ley 600 de 2000, habiéndolo así dispuesto el legislador del año 2004 cuando estableció en el artículo 533 de la Ley 906 que las actuaciones adelantadas contra los Congresistas continuarían su trámite por la ley procesal del año 2000, artículo por cierto declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-545/2008, pueda afirmar que la Sala incurrió en un prejuzgamiento, cuando los artículos 397 y 398 obligan al operador judicial a valorar las pruebas y la responsabilidad del procesado, ya que tales constataciones integran los requisitos formales y sustanciales de la ACUSACIÓN. […] No es posible entonces afirmar, sin faltar a la sindéresis, que la ACUSACIÓN debe cumplir con esos requisitos legales pero el operador judicial no puede valorar las pruebas y menos verificar si ellas permiten edificar la responsabilidad del sindicado, pues de ser así, serían indemostrables los requisitos legales que impone la ley para formular válidamente una acusación, estructurándose a partir de tal enfoque una especie de llamamiento a juicio mutilado y acrítico. También desconoce el impugnante que en el sistema de corte inquisitivo de la Ley 600, las pruebas no sólo se practican en la etapa del juicio sino también en la instrucción, con plenas garantías para el investigado en la medida en que puede pedirle al instructor su práctica y ejercer el contradictorio sin cortapisa alguna, manteniendo además su vigor en el juicio, por lo que, contrario a lo que parece entender el libelista, lo que valoró la Sala en el curso de la instrucción no fueron “elementos de conocimiento” sino pruebas, y ahí reside su error al censurar que se hubieran sopesado testimonios sin el “correspondiente juicio contradictorio”, tachando el análisis crítico de prejuicioso para comprometer la imparcialidad del operador judicial. A esa misma dinámica procesal se integra la facultad oficiosa que tiene el Juez en la Ley 600 para decretar pruebas en la etapa del juicio, pues la búsqueda de la verdad como norte de sus atribuciones, no se agota en el adelantamiento de la instrucción y con igual celo, ordena la ley, debe aplicarse el operador a buscar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado; tales fines emanan precisamente del principio de IMPARCIALIDAD, de tal surte que la impropia reclamación por la via de una nueva NULIDAD, impetrada por el apoderado de la aforada para cuestionar las pruebas de oficio ordenadas por la Sala, invocando precisamente la supuesta vulneración del principio de IMPARCIALIDAD judicial, contradice el concepto que sobre éste ha diseñado el propio legislador colombiano, sin que resulte excusable pretender que la Sala no deba tener un conocimiento previo de las pruebas o que su decreto represente anticipadamente “la voluntad u orientación con la cual la Honorable Sala actúa de cara al juicio y a su desenlace que no es otro que la sentencia que en su día deberá dictar.”, como lo postula la defensa, pues el contacto con las pruebas, su valoración, o decreto oficioso, no es en el sistema de la Ley 600 un tabú para el instructor o para el Juez, si se tiene en cuenta que sus funciones están signadas por la búsqueda de la “verdad real” que puede materializarse en contra o en favor del procesado, según el juicio crítico que de las mismas se forme». CONTEXTO - Alcance probatorio: hechos de dominio público Tesis: «No podría la Sala, antes de abordar el siguiente punto de disenso, pasar por alto los cuestionamientos esgrimidos por el recurrente, respecto del “análisis de contexto” que como método de valoración probatoria, fue plasmado en la acusación, a partir de los cuales afirma que ante la imposibilidad de controvertir los hechos que sustentan ese contexto, se le estarían vulnerando sus derechos de defensa y contradicción e invirtiendo la presunción de inocencia de su prohijada, asumiendo que tal método de investigación y de evaluación, tiene alcance de prueba. Al respecto ha de decirse que el núcleo esencial de la acusación, en lo concerniente al análisis preliminar de la materialidad de la infracción y la posible responsabilidad de la procesada se fundamentó en un ejercicio probatorio focalizado en la hipótesis delictiva constitutiva del asunto sub judice, sin que la elaboración del contexto, derivado de decisiones previas de la Corte en procesos por “parapolítica”, haya sido estimado como prueba de cargo. Ha de añadirse que, tratándose de delitos de criminalidad sistemática, mal podría exigirse un ejercicio probatorio desproporcionado frente a hechos de dominio público, conformantes del contexto en el que habría tenido ocurrencia la conducta de la acusada, en relación con la cual sí es menester recaudar pruebas aptas y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Esta visión metodológica de construcción de la decisión judicial se ajusta al estándar previsto en el art. 69.6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: “La Corte no exigirá prueba de los hechos de dominio público, pero podrá incorporarlos en autos”. Como ejemplo concreto puede tenerse en cuenta la sentencia del 7 de marzo de 2014, dictada por la CPI en contra de GERMAN KATANGA, en la situación de la República de CONGO (ICC-01/04-01/07. 428). En esta decisión, al margen de la valoración de las pruebas testimoniales, la Corte elabora el respectivo análisis de contexto, efecto para el cual acudió a los hechos establecidos en la sentencia del 14 de marzo de 2012 (ICC-001/04-01/06) contra THOMAS LUBANGA DYLIO». NULIDAD - Principio de preclusión / NULIDAD - Oportunidad procesal para invocarla Tesis: «Si bien es cierto el artículo 308 de la Ley 600 de 2000 indica que las nulidades pueden impetrarse en cualquier estado de la actuación, no lo es menos que las supuestamente ocurridas en el sumario deben alegarse en el traslado que para tal efecto prevé el artículo 400 de la Ley 600 del 2000, por lo demás, en virtud del principio de PRECLUSIÓN de los actos procesales, cada etapa debe surtirse y agotarse no sólo en el espacio temporal que predetermina la ley sino acorde al objeto que señala la misma, y a tales imperativos también debe ceñirse la decisión judicial. Sobre el principio de PRECLUSIÓN ha dicho la Corte Constitucional que atañe a la seguridad jurídica porque otorga certeza sobre el momento en el cual se consolidará un determinado derecho: “…el señalamiento de términos judiciales con un alcance perentorio, no sólo preserva el principio de preclusión o eventualidad sino que, también, permite, en relación con las partes, asegurar la vigencia de los principios constitucionales de igualdad procesal y seguridad jurídica, ya que al imponerles a éstos la obligación de realizar los actos procesales en un determinado momento, so pena de que precluya su oportunidad, a más de garantizar una debida contradicción, a su vez, permite otorgar certeza sobre el momento en que se consolidará una situación jurídica.” Lo anterior no significa que la oportunidad para presentar nulidades precluya para toda la instancia o todo el proceso, pues ello contravendría el mandato del artículo 308 de la Ley 600, sino para el momento procesal de la etapa preparatoria del juicio que transcurre, pues, se reitera, de conformidad con el artículo 400 ejusdem, las reclamaciones por irregularidades que afectan la actuación en curso, se proponen dentro del traslado de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución de acusación». INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Hallazgos casuales (conversación del imputado con terceros de las que se pueda desprender la comisión de un delito distinto del investigado): conversación con el defensor, legalidad / SECRETO PROFESIONAL - No abarca las conversaciones relativas a la comisión de un delito Tesis: «Como concreción de la ponderación -general y abstracta- entre los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 15 inc. 1º y 3º Const.), de un lado, y el deber constitucional de investigación y persecución penal (art. 250 inc. 1º ídem), de otro, el funcionario judicial -por expresa autorización legal (art. 301 CPP)- puede limitar el ámbito de protección de dichas prerrogativas fundamentales en cabeza del sindicado, mediante la interceptación de sus comunicaciones. A ese ámbito comunicativo, permeable en su privacidad, subyace otra esfera de protección ius fundamental distinta y más reducida, cuya posibilidad de injerencia se rige por parámetros diversos. Se trata del derecho a la defensa, al cual le es inherente la garantía de confidencialidad entre el sindicado y su abogado. Ello, como presupuesto de una efectiva labor de oposición a la pretensión punitiva del Estado. El mantenimiento de contacto confidencial entre ambos posibilita un mutuo intercambio de información, a fin de articular con eficacia la estrategia defensiva. […] En ese sentido, el ordenamiento constitucional colombiano reconoce que, dentro de los contornos del derecho de defensa, al sindicado le asiste la garantía de comunicarse libre y privadamente (confidencialmente) con su defensor. Ello excluye, entonces, la posibilidad de extender el alcance de las interceptaciones a tan especial esfera de comunicación. […] Como concreción de la aludida preceptiva, el art. 301 inc. 4º del CPP establece que por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor. Esta norma de carácter prohibitivo constituye un límite a la actividad investigativa estatal. La aproximación razonable al conocimiento de la verdad es una de las finalidades del proceso penal. Empero, en el marco de un Estado democrático de derecho, dicha finalidad no puede conseguirse a todo precio ni de cualquier forma. La garantía se extiende más allá de la prohibición de interceptar las comunicaciones del defensor. La previsión legal del CPP ha de integrarse con los preceptos del bloque de constitucionalidad, para pregonar la confidencialidad de las conversaciones entre el procesado y su abogado, al margen de cuál sea la línea intervenida. Ciertamente, el art. 301 inc. 4º CPP no puede limitarse a una lectura exegética. Gramaticalmente es claro que por ningún motivo pueden interceptarse las comunicaciones del defensor. Pero la interpretación teleológica de la norma obliga a ampliar el rango de acción de la prohibición. Si el sindicado tiene la garantía constitucional de comunicarse confidencialmente con su abogado, ha de entenderse que las comunicaciones entre aquéllos tampoco pueden interceptarse por ningún motivo. La finalidad del precepto es garantizar la eficacia del derecho de defensa, el cual se reduciría si el Estado estuviera facultado para monitorear esa esfera adicional de privacidad. […] Y en estrecho vínculo con esta salvaguarda de la confidencialidad de las conversaciones del Abogado con su Cliente, está la garantía del SECRETO PROFESIONAL instituida en el artículo 74.2 de la Constitución Nacional, […]. Hechas estas precisiones surge necesario evocar cuál fue el sentido de la decisión objeto de impugnación en esta oportunidad, en relación con el tema de las conversaciones sostenidas por el apoderado y la aforada PZ, casualmente grabadas a raíz de la intervención ordenada por la Sala respecto del abonado celular de la acusada. Se dijo en aquella oportunidad que habiéndose detectado a través de tales conversaciones un plan para fraguar en contra de las investigadoras de la Fiscalía una FALSA DENUNCIA, carecía de razonabilidad que con la excusa de salvaguardar la confidencialidad de las conversaciones Cliente - Abogado se pretendiera soslayar la comisión de un hecho punible, pues el secreto profesional, referente supremo del privilegio reclamado, debía distender su esfera de protección para poner a salvo la indemnidad de un bien jurídico tutelado por la Ley penal, en este caso, la eficaz y recta impartición de justicia, trayendo a cita la sentencia de la Corte Constitucional C-301/12 que con ocasión de la demanda de inexequibilidad promovida contra el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado - , en cuanto excepciona el deber del Secreto Profesional por “la necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito”, analizó la naturaleza del precepto Superior y su imbricación con otros derechos fundamentales como el de la Intimidad y el de defensa, en este último caso aplicado al Secreto Profesional Cliente - Abogado, para concluir que: “A partir de este análisis de la jurisprudencia constitucional puede concluirse que si bien esta Corporación ha reconocido una tutela profunda del secreto profesional, también se han admitido eventos muy excepcionales en los cuales un profesional puede revelar información sometida a reserva para salvaguardar los derechos de terceros.” Y si como premisa, ese derecho - deber de confidencialidad Cliente - Abogado es reducible ante la inminente vulneración de un bien jurídico de terceros, en la jurisprudencia comparada la solución jurídica al evento fáctico suscitado a raíz de las interceptaciones telefónicas ordenadas en estas diligencias en las que se escucharon casualmente las conversaciones reprochadas, cuya incorporación podría afectar la inviolabilidad del Secreto Profesional consagrado en el inciso 2º del artículo 74 de la Constitución Nacional, encuentra desarrollos en las decisiones del Tribunal Supremo de España en torno a la doctrina de los HALLAZGOS CASUALES, que si bien no abordan el caso de las conversaciones del imputado con el abogado, examina las que puedan surgir en cualquier otra conversación del imputado con terceros de las que se pueda desprender la comisión de un delito, distinto del investigado, con efectos incriminatorios hacia el imputado o a terceras personas ajenas al procedimiento, en situaciones no cubiertas por la orden de interceptación. […] A partir de la norma examinada, esto es, el literal f, artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado -, concluyó el alto Tribunal: “En consecuencia en Colombia, en virtud de la norma demandada es posible la revelación del secreto para evitar la comisión de delitos, circunstancia que no es extraña en el ámbito internacional, pues por regla general las legislaciones disciplinarias o penales en materia de ética profesional permiten que se divulgue información reservada en eventos excepcionales y siempre y cuando exista una justa causa.” […] De particular importancia para lo que tiene que ver con la especial sujeción del Abogado a los deberes éticos que le impone el ejercicio de su profesión y que refuerzan la validez de la norma analizada por la Corte Constitucional en cuanto permite que el profesional del derecho revele información sometida al sigilo profesional “para evitar la comisión de un delito”, es el pronunciamiento hecho por el Juez Constitucional en la sentencia que se viene analizando, cuando advierte que esa especial habilitación se justifica en razón a la preparación jurídica del abogado y a la potencial asesoría que deba prestar cuando se le consulte sobre el carácter delictivo de una determinada conducta futura. […] Y si el valor justicia como instrumento de convivencia pacífica, recibe en el campo del Derecho Penal su más acabada expresión, pues la sociedad demanda de él la protección de sus bienes jurídicos frente a los ataques que los lesionen o pongan en peligro, existe un interés superior para que la administración de Justicia pueda desempeñar de manera recta y eficaz su cometido como lo preconizan los tipos penales del Título XVI de la Ley 599 del 2000 que reprimen comportamientos como el de la falsa denuncia contra persona determinada, que se agrava cuando el agente simula pruebas, y otro haz de conductas como el fraude procesal, el falso testimonio, el soborno o las amenazas a los testigos, de tal manera que los actos contrarios a derecho cometidos por los sujetos procesales que intervienen en el proceso penal, afectando la eficacia de la administración de justicia, su transparencia y honestidad, no pueden, bajo ningún concepto, ignorarse, soslayarse, sacrificarse, o abandonarse bajo la excusa de la salvaguarda del Secreto Profesional y del Derecho de Defensa derivado de aquél, porque tales conductas no sólo vulneran sin justa causa el bien jurídico que protege la impartición de Justicia, sino que se erigen en un claro ejemplo de ejercicio abusivo de los derechos. Trazado el sendero discursivo con sustento en el cual la Sala abordará los reparos de legalidad formulados por el recurrente, emerge diáfano que la confidencialidad de las conversaciones Cliente - Abogado, como expresión del Derecho de Defensa, no es omnímodo, pues está sometido a las reglas que dirimen la tensión con los principios esenciales que informan el Derecho delineados por la jurisprudencia constitucional, grosso modo reseñada líneas atrás, y también, descendiendo al ordenamiento legal, por la norma del literal f, artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 en cuanto dispensa la obligación del sigilo o confidencialidad cuando se trate de la comisión de delitos que afectan de manera grave un bien jurídico esencial, como en criterio de la Corte es la recta y eficiente administración de justicia. Ha de entenderse que si la disposición legal contenida en el Código Disciplinario del Abogado autoriza excepcionalmente al Letrado para revelar aspectos protegidos por el Secreto Profesional que está obligado a guardar, en orden a evitar la comisión de un delito, correlativamente cesa para el Cliente, en ese específico interregno, el privilegio de la confidencialidad que en guarda de su intimidad, protege el Secreto Profesional, pues además, y esto es muy importante destacarlo, cuando la situación delictiva es suscitada por el asesorado, representado o procesado, con consecuencias liberatorias para el profesional del Derecho, necesariamente suspende las garantías que tutela el Secreto Profesional, pues tal y como lo expresara la Sentencia atrás citada, “no se puede crear alrededor de lo irregular, de lo ilícito, de lo torcido, una apariencia de corrección que se ampara en lo secreto.” […] Frente al tema de la prohibición establecida en el inciso 4o, artículo 301 de la Ley 600 de 2000, en virtud de la cual las comunicaciones del defensor no pueden ser interceptadas, tal previsión normativa responde al imperativo plasmado en el artículo 74 de la Constitución Nacional que prevé la inviolabilidad del Secreto Profesional, estrechamente vinculado al Derecho de Defensa en las relaciones Cliente - Abogado y su correlato, la confidencialidad de sus conversaciones; por lo tanto, cuando la salvaguarda deviene inoperante por efecto de los principios anotados que sancionan el ejercicio abusivo de los Derechos y por virtud de la Ley que excusa el deber de secreto o confidencialidad por la necesidad de denunciar la comisión de un delito, decae la prohibición legal que conmina al Profesional del Derecho a guardar la reserva, ligada correlativamente con la protección a la Intimidad del procesado, y si esto es así cuando quien atenta maliciosamente contra intereses jurídicos esenciales o derechos de terceros presuntamente es el procesado, con mayor razón lo es cuando el Abogado, versado en el conocimiento del Derecho, se colusiona al parecer con el Cliente. Debe aclararse sin embargo, que tal planteamiento aplica en el escenario de las escuchas casuales de las conversaciones del Abogado con el Cliente, cuando la línea intervenida es la del procesado, no así en lo que atañe a la interceptación de la línea telefónica del Abogado u otro medio de comunicación, cuya posibilidad está vedada en Colombia ya que la norma del artículo 301 del Código Procesal del año 2000 no contempló salvedad alguna, y esto marca una diferencia, en punto a los enfoques garantistas, con la tradición jurídica Española que en los casos de integración del Abogado a la actividad delictiva del Cliente, acepta la procedencia de la intervención de sus comunicaciones […] Ha observado el alto Tribunal, para el caso de los HALLAZGOS CASUALES producto de las intervenciones telefónicas ordenadas sobre la línea del procesado, en una posición que comparte la Sala, que el Secreto Profesional “no actúa con la misma energía y firmeza” que la que se impone cuando se interceptan las comunicaciones del abogado con el cliente: “En el caso que nos ocupa, no se ha producido la intervención telefónica de ningún teléfono de profesionales de la abogacía. Lo que ha sucedido es que, a través de la interceptación de varios teléfonos de sospechosos, se graban conversaciones realizadas al parecer con letrados encargados de su asesoramiento legal. En esta circunstancia el secreto profesional no puede actuar con la misma energía y firmeza que se produce, cuando es el cliente el que acude al despacho del abogado y en ese momento, tiene lugar la interceptación de la conversación, sin causa o fundamento que la justifique.” De particular importancia resulta lo destacado por el Tribunal Supremo Español en la sentencia citada en precedencia cuando advierte que: “El letrado que utiliza su teléfono para comunicarse con sus clientes que lo tienen intervenido, no puede pretender un trato privilegiado que extienda el secreto a estos extremos. La valoración del contenido de las conversaciones deber ser utilizado cautelosamente por el órgano juzgador, pero en ningún caso se puede declarar la nulidad de su contenido.”, por la potísima razón de que el Profesional del Derecho está comprometiendo con su descuido el deber de cautela que le impone el mismo Secreto y porque además se advierte fallida la expectativa de INTIMIDAD en que se funda la salvaguarda, más en el ámbito penitenciario y carcelario Colombiano cuya legislación prohíbe el uso de equipos de telefonía privada por parte de los reclusos, ya que el derecho a la comunicación se debe satisfacer mediante el uso de tecnologías de uso colectivo sometidas al monitoreo por parte del INPEC, como lo prescribe el artículo 111 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 72 de la Ley 1709 de 2014. […] Tampoco actúa con la misma firmeza el secreto profesional cuando el procesado y la defensa conversan descuidadamente sobre aspectos que revelan la comisión de un ilícito, a sabiendas o con la sospecha de que el teléfono del asistido legalmente puede estar intervenido, o como ocurre también en el caso de que la estrategia defensiva involucre personas ajenas a la esfera de protección de la intimidad, tal cual sucedió en el caso en estudio, según las conversaciones captadas entre la procesada, su esposo JJG, y un abogado que no la representa en la presente causa, así como las que mantienen G y algunos colaboradores al parecer involucrados en esa estrategia». INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Autorización judicial Tesis: «En lo que se relaciona con los reproches que formula la defensa en torno a la legalidad de las órdenes judiciales que expidió la Sala disponiendo la interceptación de los distintos abonados que fue necesario intervenir, acusando el carácter meramente PROSPECTIVO que según el libelista afecta la validez de las mismas, “pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva”, debe decirse - a pesar de que el memorialista olvidó razonar con asidero en las circunstancias fácticas del proceso o de la actividad probatoria, de qué manera se materializa el interés genérico por “descubrir delitos” que le reprocha a las órdenes de interceptación -, que previo a la ordenación de las primeras intervenciones telefónicas se sabía el objeto concreto de la conducta a investigar y se tenían las primeras evidencias que involucraban de manera presunta la responsabilidad de la implicada en ellos. […] En este sentido no existe la menor razón para considerar que la Sala dispuso una investigación prospectiva, pues las diligencias ordenadas trazaban una línea de investigación orientada a corroborar o infirmar la participación de la procesada en el presunto delito de Concierto para Delinquir con el fin de promover grupos armados al margen de la ley y no la búsqueda de potenciales acciones delictivas, y así se tratara de hechos cuya ejecución se inicia años atrás, la naturaleza de delito de conducta permanente que entraña el Concierto para Delinquir no permite afirmar que el reato se consumó y agotó con la sola notitia criminis revelada por el postulado, pues resulta factible la existencia de trazas posteriores relacionadas con la misma conducta que pueden ser develadas por otros medios de investigación. […] Ahora, el art. 301 inc. 1º CPP faculta la injerencia con el fin de buscar pruebas judiciales que tengan interés para los fines del proceso. Las medidas investigativas aquí cuestionadas se ordenaron y practicaron con el propósito de materializar tal cometido, cumpliéndose así con el criterio de idoneidad de la medida, la cual se focalizó en los ámbitos comunicativos de la procesada. Así, decae el supuesto carácter indeterminado de las interceptaciones. La necesidad de la medida se afirma en la imposibilidad de acudir a mecanismos investigativos menos invasivos de las garantías fundamentales para lograr el fin propuesto. La hipótesis delictiva corresponde a un evento de criminalidad organizada, cuya idónea investigación presupone develar múltiples nexos entre personas pertenecientes a redes delictivas. Sin la injerencia secreta de las comunicaciones entre los sospechosos, difícilmente podría alcanzarse tal cometido. En esa misma dirección, dada la máxima gravedad del delito investigado y las dificultades probatorias inherentes a estos casos, es predicable la compatibilidad con el criterio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En consecuencia, estando revestidas las órdenes de interceptación de legalidad formal y legitimidad constitucional, de ninguna manera es dable excluirlas del procedimiento, pues no se configura ninguna eventualidad de ilicitud». INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Control judicial: metodología Tesis: «El control que puede ejercer la Sala sobre el contenido de las conversaciones grabadas, para deducir de allí cualquiera irregularidad que se pueda presentar a partir de los principios y derechos fundamentales que protegen la CONFIDENCIALIDAD de las mismas, se aplica en un primer momento a través de la revisión de los informes de Policía Judicial que registran las llamadas que la Ley denomina como de “interés para los fines del proceso” y si de ellas se desprende la necesidad para el funcionario instructor de explorar otras conversaciones no mencionadas en el Informe de Policía Judicial, vendría una segunda etapa para ejercer dicho control que en todo caso se deriva de la primigenia relación entregada por la Policía Judicial, esto quiere decir que el universo de las conversaciones que en las Salas Técnicas son grabadas, yacen en los audios, sin el escrutinio del investigador que luego es trasladado al operador judicial, labor que resulta imposible ante la magnitud de impulsos o conversaciones que por espacio de 30 días o más han sido grabadas provenientes del abonado interceptado. Lo anterior implica que el contenido de las conversaciones no filtradas por la Policía Judicial para cumplir con el encargo de entregar el Informe que procede al término de las labores de monitoreo, no ha sido revelado ni sometido al control del funcionario judicial, por lo que mal podría alegarse la violación al SECRETO PROFESIONAL y solicitarse su exclusión y si bien a los sujetos procesales se les hace entrega de la totalidad de las grabaciones resultantes de la orden de intervención de las comunicaciones, ello obedece a la necesidad de preservar el derecho de defensa porque puede suceder, como lo ha venido acotando el apoderado, que en ese universo de llamadas se encuentren algunas que fortalezcan la hipótesis defensiva». PRUEBA ILEGAL - Diferente a prueba ilícita / PRUEBA ILÍCITA - consecuencias procesales / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Hallazgos casuales (conversación del imputado con terceros de las que se pueda desprender la comisión de un delito distinto del investigado): consecuencias procesales Tesis: «Respondiendo al planteamiento de la defensa a través del cual reclama la NULIDAD de la actuación desde antes del inicio formal de la investigación penal, atendiendo al hecho que desde ese incipiente estadio se estaban interceptando las comunicaciones de su Cliente, sin valorar o sopesar la incidencia que sobre el Derecho de Defensa en el decurso posterior de la actuación hayan podido tener esas labores de monitoreo, y menos sustentar los principios que rigen ese instituto que tiene como propósito corregir las irregularidades procesales que en últimas afecten el Debido Proceso, debe decir la Sala que, como ya lo tiene decantado la jurisprudencia, sólo las pruebas ILÍCITAS obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, independientemente de su trascendencia o necesariedad, generan la invalidez del proceso, de tal manera que, aquellas consideradas ILEGALES por cuanto en su producción, práctica o aducción se pretermiten los requisitos legales, pueden ser excluidas de la actuación sin afectar la validez de la misma, una vez el Juez determine si el requisito legal omitido es esencial, valorando su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, “toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”, trascendencia que en este caso se impone reconocer, para ordenar su exclusión, atendiendo al hecho de la importancia de los Derechos comprometidos en el acto de escucha de las conversaciones CASUALMENTE captadas entre la hoy acusada y su apoderado principal, y considerando, como lo esbozó el Ministerio Público, que de las conversaciones escuchadas no se derivan evidencias que demuestren los presuntos vínculos de la […] con grupos armados al margen de la Ley, por lo que tal exclusión no impactaría el acervo probatorio que sostiene la decisión de llamamiento a juicio».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única Instancia No. 34099 Piedad del Socorro Zuccardi de García SALA DE CASACIÓN PENAL AP 098-2016 Radicación N° 34099 Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016). Siendo las 14:30 horas del día, se declara abierta la audiencia preparatoria. Presentes los sujetos procesales, se procede a resolver los recursos de reposición presentados por la procesada, su apoderado y el Ministerio Público, contra la decisión que resolvió sobre las nulidades y pruebas solicitadas durante el traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000.

Sin embargo, de manera previa se ocupa la Corte de los memoriales de fechas 20 de noviembre de 2014, 11 de marzo y 7 de septiembre de 2015, visibles a folios 142-147 del cuaderno número 21, 61- 73 del cuaderno 22 y 135-141 del 23, presentados por la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI y su apoderado, a través de los cuales acusan, por la vía del Derecho de Petición y mediante el instituto de las Nulidades, presuntas irregularidades originadas en la primera sesión de la audiencia preparatoria que se surtió el 12 de agosto de 2014.

En el primero de los memoriales, la acusada reclama que en el auto de la precitada fecha, por el cual se resolvió sobre nulidades y pruebas en la audiencia preparatoria iniciada ese mismo día, “se encuentran aspectos que no corresponden con lo ocurrido en la diligencia”, refiriéndose al hecho de la falta de firma del Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en cuyo espacio se impuso el sello de “impedido”, cuando debió, desde su óptica, haber suscrito la decisión, toda vez que para esa fecha, 12 de agosto, el impedimento manifestado por éste aún no se había resuelto, circunstancia que se verificó el 3 de septiembre según proveído visible a folios 5-11 del cuaderno número veinte (20).

Sugiere a partir de lo sucedido en el trámite de la audiencia preparatoria, en su primera sesión, que si el Magistrado MALO FERNÁNDEZ manifestó su impedimento durante la misma, “ deja entrever que la providencia en cita no fue discutida por la Sala antes de emitirse, máxime que no aparece citada el acta de aprobación correspondiente.”, y que “Si el doctor MALO estaba impedido desde antes de iniciarse la lectura de la decisión – 12 de agosto de 2014 - ¿por qué entonces tomó asiento en el estrado y participó de la audiencia?.

Para la suscrita este hecho podría generar una nulidad de la audiencia preparatoria, ya que a esta acudió un funcionario judicial impedido…” Con fundamento en lo anterior, solicita información acerca de: 1.- En qué fecha y mediante qué acta se discutió y aprobó el decreto probatorio cuya lectura se inició el 12 de agosto del presente año. 2.- Precisar qué Magistrados habían estampado su firma en señal de discusión y aprobación, cuando se inicia la lectura de la providencia. 3.- Por qué motivo no aparece la firma del doctor MALO en la providencia del 12 de agosto de 2014, si para esta fecha no había advertido la causal de impedimento que puso de manifiesto durante la audiencia cuando se estaba finalizando la lectura de la decisión. 4.- En qué fecha se resolvió la solicitud de impedimento del señor Magistrado MALO FERNÁNDEZ.

Para finalmente deprecar la NULIDAD de la audiencia preparatoria, “ al haberse leído en audiencia pública una decisión, con participación del funcionario impedido, aprobada previamente, de cuya sesión no se tiene conocimiento en acta.” Por su parte el apoderado de la acusada, en memoriales del 11 de marzo y 7 de septiembre del año que transcurre, manifiesta similares inquietudes a las expuestas por su patrocinada, postulando otro supuesto desacierto de la Sala que según su opinión conllevaría a la INEXISTENCIA del ACTA de la sesión de audiencia preparatoria verificada el día 12 de agosto de 2004, fundamentado según parece, pues sus escritos adolecen de claridad, lo cual no permite discernir los extremos fácticos de la censura, en que si bien el Acta en comento tiene la firma de cinco (5) Magistrados, ello no refleja la realidad, pues el Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ se ausentó antes de concluir esa primera sesión, circunstancia que en sentir del memorialista acarrea la invalidez del acto por falta de quorum, y que considera se comunica a la sesión de la audiencia que se verificó el 22 de septiembre de 2014, en la que la Sala concluyó la lectura de la decisión sobre pruebas y nulidades, luego “ lo acertado era iniciar nuevamente la lectura de la decisión previa corrección procesal porque en la anterior sesión del 12 de agosto de 2014 no hubo quorum y por ello, repito, debió levantarse la sesión. ”, concluyendo que: “ Como consecuencia de lo señalado, debe convocarse nuevamente para dar inicio a la lectura de la decisión de pruebas y nulidades, aplicándose así el principio rector ya mentado de corrección de actos irregulares.” Luego de lo cual, pone en entredicho la actuación del Magistrado José Luis Barceló Camacho, cuando sostiene que: “Siendo evidente que el Magistrado José Luis Barceló Camacho, no estaba presente cuando se suscitó el impedimento, por qué motivo firmó el Acta del 12 de agosto de 2014, dando fe de la conformación de un quorum inexistente que conllevó la suspensión de la audiencia, tal como lo dispuso el Magistrado que presidió la Sala.” Para dar respuesta a estos cuestionamientos, se impone hacer las siguientes precisiones: Para los efectos de la audiencia preparatoria que se viene surtiendo en el juicio contra la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI, el proyecto que resolvió las nulidades y pruebas solicitadas por los sujetos procesales con base en el traslado del artículo 400, fue repartido en su debida oportunidad por el ponente a los Magistrados y debatido previamente a la audiencia, en la que por parte de los Magistrados que asistieron a la misma, se adoptó la decisión cuya lectura se inició en la sesión del 12 de agosto de 2014.

El proyecto, se enfatiza, fue discutido y aprobado previamente a la iniciación de la audiencia preparatoria, sin que en dicho momento el doctor MALO FERNANDEZ hubiese advertido su impedimento, lo que ocurrió en el transcurso de la lectura de la decisión, al término de la culminación de la primera sesión, cuando precisamente se leía el decreto de pruebas de oficio, oportunidad está en la cual, se reitera, advierte la causal de impedimento que le comunica al Presidente, originando ello un receso de 5 minutos, interregno en el que el Magistrado puso de presente a sus pares el hecho impeditivo; reanudada la audiencia el Magistrado MALO FERNANDEZ formuló el impedimento, para cuya resolución se ordenó su suspensión por falta de quorum.

La Sala aceptó el impedimento en decisión del 3 de septiembre. En el caso cuestionado, el auto suscrito por los Magistrados que concurrieron a las sesiones de audiencia preparatoria que tuvieron lugar el 12 de agosto y 22 de septiembre del año anterior, con el cual la Corte dispuso sobre nulidades y pruebas, no aparece firmado por el Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ porque al término de la misma, esto es, el 22 de septiembre, el impedimento formulado por el citado, como se dijo antes, había sido tramitado y aceptado por la Sala, y si bien la providencia que contiene aquella decisión registra como fecha la del inicio de la audiencia, esto es, 12 de agosto, lo cierto es que, como consta en audios, la Sala concluyó la lectura de la decisión el 22 de septiembre y así lo corrobora el Acta visible a folios 26-28 del cuaderno número 20, razón por la cual no podía estar suscrita por el doctor MALO FERNANDEZ como lo pretende el libelista, ya que el impedimento le había sido aceptado desde el 3 de septiembre.

Conviene aclarar que en el caso cuestionado, el auto que contenía la decisión en los términos referidos anteriormente y cuya lectura se inició en la audiencia del 12 de agosto, siguió el trámite de recolección de firmas luego de hacerse algunas correcciones autorizadas por la Sala, al cabo del cual, en la providencia que se terminó de leer el 22 de septiembre aparece el sello de impedido en la antefirma del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández impuesto por la Secretaría, porque para ese momento ya se había aceptado el impedimento manifestado por éste.

Las anteriores precisiones permiten absolver las dudas y críticas formuladas por los memorialistas, pues explican la razón por la cual el Magistrado MALO FERNÁNDEZ no se había declarado impedido cuando se dio inicio a la lectura de la decisión sobre pruebas y nulidades en el trámite de la audiencia preparatoria cuya primera sesión transcurrió el 12 de agosto de 2014, como también el reparo planteado por la bancada defensiva y concretamente por la aforada cuando pregunta “ Por qué motivo no aparece la firma del doctor MALO en la providencia del 12 de agosto de 2014, si para esta fecha no había advertido la causal de impedimento que puso de manifiesto durante la audiencia”, pues claramente para el 22 de septiembre de 2014, cuando concluye la lectura de la decisión sobre pruebas y nulidades en la audiencia preparatoria, el impedimento del doctor MALO FERNÁNDEZ ya había sido discutido y aprobado por la Sala.

En punto al novedoso enfoque del apoderado de la ex Senadora ZUCCARDI en cuanto sostiene que la decisión del 12 de agosto es INEXISTENTE, porque si bien registra 5 firmas, en realidad la primera sesión concluyó en ausencia del Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ quien no debió firmar dicha providencia, por lo que la falta de quorum acarrearía el pregonado defecto procesal, debe señalarse que el Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ firmó la decisión del 12 de agosto de 2014 en cumplimiento del deber funcional que le asistía, en consecuencia deviene temeraria la ligera afirmación que realiza el apoderado de la ex Senadora ZUCCARDI, cuando expresa que con su rúbrica dio fe de un quórum inexistente, cuestionando su conducta, cuando lo cierto es que estuvo presente durante la casi totalidad de la primera sesión, exceptuando el momento en el cual, al reanudarse la audiencia el doctor MALO FERNANDEZ planteó su impedimento, disponiéndose en efecto la suspensión de la audiencia, pues para ese momento, ya la Sala que presidía la audiencia quedaba reducida a 5 Magistrados, entre los cuales se encontraba el doctor MALO FERNANDEZ y precisamente por su impedimento se rompía el quorum necesario para resolver dicha petición. Hechas estas precisiones, las inquietudes y asuntos peticionados por la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI y su abogado, han quedado resueltos, al no advertirse irregularidad alguna en las firmas del auto que contiene la decisión proferida durante las dos sesiones de audiencia preparatoria, y habérsele informado cuál es el trámite que regula el procedimiento surtido, siendo del todo intrascendentes los reparos formulados a las circunstancias que se dieron en torno a la manifestación del impedimento del Magistrado MALO FERNÁNDEZ.

La impugnación presentada por el Ministerio Público: En el curso de la audiencia preparatoria que se verificó el día 22 de septiembre de la pasada anualidad, el Delegado de la Procuraduría General intervino para solicitar la exclusión material y formal de las conversaciones que, producto de la interceptación ordenada sobre el abonado celular de la procesada, se registraron entre ésta y su abogado, aclarando que, contrario a lo solicitado por la defensa, no se requiere la nulidad de parte de la actuación o de la acusación y que las conversaciones a excluir no serían todas sino sólo aquellas en las que se revele el planteamiento de una estrategia defensiva; considera que el diálogo sostenido por el abogado con su patrocinada en el que se planea la forma de lograr el desarchivo de la indagación penal en su momento adelantada por la Fiscalía en contra de las investigadoras del CTI comisionadas para estas diligencias, es un acto legítimo en pro de los intereses de la acusada quien como parte afectada por la conducta de estas servidoras públicas tiene derecho a solicitarle al ente acusador que se reabra, reanude o desarchive la actuación y si por parte de la ex Senadora ZUCCARDI y su apoderado existió o no un complot en desmedro de la investigación, como lo indica la acusación, el escenario natural y pertinente para desentrañar tal hipótesis es el juicio.

Reflexiona también sobre la afectación que en la acusación pueda tener la exclusión de evidencia derivada de las conversaciones telefónicas cuestionadas, encontrando que los presuntos vínculos de la ex Senadora ZUCCARDI con grupos paramilitares constatables a través de reuniones, convenios o incluso financiación de campañas a la Gobernación, no son circunstancias que se puedan advertir a través de las conversaciones registradas entre la acusada y su apoderado, por lo que tal exclusión no impactaría el acervo probatorio que sostiene la decisión de llamamiento a juicio.

La sustentación del recurso por parte de la aforada PIEDAD ZUCCARDI: En memorial radicado por Secretaría el pasado 22 de septiembre, visible a folios 28-31 del cuaderno número 20, la aforada PIEDAD ZUCCARDI allegó el memorial sustentatorio del recurso de reposición presentado en el curso de la audiencia preparatoria, sesión del 12 de agosto pasado, contra la decisión que le negó la inspección judicial al proceso disciplinario No. 2013-324529 que actualmente adelanta la Procuraduría General de la Nación por los mismos hechos que investiga la Sala.

Frente al argumento judicial que negó la diligencia solicitada por cuanto las pruebas allí obrantes que necesita para su defensa debió haberlas aportado la interesada o pedido en el término del traslado del artículo 400, sostiene que la decisión encierra una contradicción puesto que precisamente lo que está haciendo es solicitarla en esta oportunidad procesal, luego de lo cual reflexiona sobre la importancia de las pruebas testimoniales obrantes en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General, rendidas por los mismos testigos cuyas declaraciones fueron trasladadas a estas diligencias, que se tornan vitales para su defensa, por lo que resulta “ violatorio del derecho de defensa su descalificación anticipada justamente porque lo que para esta Sala en muchos casos carece de “utilidad y pertinencia”, en caso como el que nos ocupa resultan determinantes para la defensa,…” Así mismo expresa que la Corte, para denegar la inspección judicial solicitada, se sustentó “en el simple argumento consistente en que el proceso disciplinario y el proceso penal tienen finalidades distintas”, premisa a partir de la cual emprende todo un raciocinio para concluir que las pruebas practicadas en el proceso disciplinario conservan igual valor en el diligenciamiento penal.

Finalmente acusa violación del debido proceso y el derecho a la igualdad basada en que se han practicado múltiples inspecciones en este proceso por parte de la Policía Judicial, en las cuales se ha negado la participación de su defensa técnica. La impugnación propuesta por la defensa técnica: En escrito radicado por Secretaría el pasado 23 de septiembre, obrante a folios 39-152 del cuaderno número 20, el apoderado de la aforada aborda los puntos de disenso con la decisión confutada, recapitulando lo que denomina, “ 5 grandes bloques de nulidades ” y para tales efectos plantea la primera de ellas que denomina “NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y, CONCRETAMENTE, DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD PENAL Y PROCESAL.”.

Expresa sobre el particular, que la Sala confundió la solicitud entendiendo que se estaba ante una petición para la aplicación del principio de favorabilidad, pero que lo realmente planteado fue la atipicidad de la conducta descrita en la acusación respecto de unos determinados hechos, en concreto, los sucedidos en enero del año 2000 época en la cual se llevó a cabo la reunión de VALENCIA ocurrida en el Departamento de CÓRDOBA con la presencia de CARLOS CASTAÑO GIL, la procesada y otros Congresistas, momento histórico en el que la legislación penal aplicable no contemplaba el verbo rector “promover” grupos al margen de la Ley, que fue por el que se inclinó el llamamiento a juicio de la procesada.

Seguidamente sostiene el apoderado que la imputación inicial de ese hecho generaría un primer acto nulo que por tanto debe ser eliminado retrotrayendo la actuación al momento en que ella se realiza, esto es, al momento de la indagatoria, para que “se prosiga el procedimiento sin la imputación de hechos atípicos, que no constituyen delito.”, y aduce que la retracción del procedimiento obedece a que se ha contaminado con el hecho atípico imputado en la medida en que se han generado numerosas diligencias de investigación y actos desplegados por la defensa, a partir de tal imputación. Dice que del principio de legalidad se deriva la reserva legal y la tipicidad y ahí radica la entidad de la vulneración producida que demanda la declaratoria de nulidad, pues “los jueces y magistrados no deben, por tanto, castigar conductas que el legislador no haya previsto”.

Aborda luego un nuevo acápite de la impugnación que titula “ VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR NO APLICACIÓN DE LA FAVORABILIDAD EN LA LEY PROCESAL.”, que la Sala rehúsa resolver por cuanto no fue materia de reclamación a través de las nulidades que en su momento propuso el actor, y por ende tampoco de la decisión que se recurre, como es el tema del procedimiento de investigación y juzgamiento en única instancia que se le sigue a los aforados constitucionales, del que predica, vulnera la Constitución colombiana y los tratados internacionales suscritos por el Estado en materia de Derechos Humanos, como así mismo los contraviene la Sentencia C-545/08 proferida por la Corte Constitucional, pues con la aplicación de la doctrina en ella inscrita se produce una grave vulneración al Debido Proceso en cuanto somete algunos procesos penales al sistema garantista de la Ley 906 y otros al de la Ley 600 de corte inquisitivo, “ en virtud de un criterio meramente temporal.” En un nuevo capítulo que denomina “ DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN – CONTEXTO HISTÓRICO – COMO FUENTE DE NULIDAD GENERADORA DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL ”, expresa el apoderado de la aforada que la Sala consignó en decisiones por las cuales se proveyó sobre la revocatoria de la medida de aseguramiento y en la que calificó el mérito del sumario, afirmaciones que vulneran el derecho fundamental y constitucional a un proceso debido “ en su vertiente del juzgador imparcial.” Citando las primeras, señala que la Sala PREJUZGÓ en el escrito de acusación al lanzar juicios derivados de las interceptaciones telefónicas en el sentido de que la defensa material y técnica habían hecho acopio de medios ilegítimos para descalificar el acervo probatorio, fraguando un plan para activar investigaciones en contra de las investigadoras del caso.

Igual PREJUZGAMIENTO deduce del calificatorio cuando sostiene que la Corte hizo “un estudio tendencioso de la situación política y electoral de la zona ” interpretándola en contra de la Senadora y dedujo elementos que prejuzgan los hechos objeto de enjuiciamiento “y que sólo al enjuiciamiento corresponden toda vez que incorpora literalmente conversaciones telefónicas, incluso aquellas cuyo contenido es el propio de la defensa técnica entre Abogado Cliente, las da por válidas, las valora al igual que valora diligencias y testimonios sin el correspondiente juicio contradictorio y fundamenta prácticamente una condena.

Esta práctica debe estar vedada a un escrito de acusación ya que solo puede hacerse en sentencia previa práctica de la prueba en el correspondiente juicio.”, haciendo extensivos tales reparos a los análisis de credibilidad de los testigos que la Sala realizó en la acusación, cuando denotó las falacias en que habrían incurrido los jefes paramilitares, circunstancias a partir de las cuales se pregunta: “Entonces ¿para qué hace falta celebrar un juicio si ya los Magistrados han tomado postura decisoria del final de esta causa?, no solo han tomado contacto con el acervo probatorio sino que han valorado y decidido el futuro de la Senadora.” Luego de trascribir los preceptos del derecho comparado que señalan el carácter vinculante de la garantía de IMPARCIALIDAD en las decisiones judiciales, haciendo distinción entre los conceptos de imparcialidad objetiva y subjetiva en tanto la primera asegura que el Juez no tenga contacto previo con el “tema decidendi” y se acerque a su objeto sin prevenciones en su ánimo y la segunda garantiza “ que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes”, expresa que no solo es el conocimiento previo de un litigio lo que dificulta resolverlo con imparcialidad, sino las razones y la forma en que se tuvo el conocimiento previo, pues es la condición de “no parte” la que legitima y justifica la actuación jurisdiccional, para concluir que “En el caso de la Senadora Zuccardi nos encontramos con que la Sala valora antes de la audiencia preliminar y antes del juicio, diligencias de investigación como si de pruebas se trataran cuando estas son las practicadas en el juicio. ”, anticipando valoraciones de culpabilidad que no garantizan un proceso justo, y menos cuando se sustentan en pruebas que considera la defensa ilícitas como son las interceptaciones de las conversaciones Abogado – Cliente, que además valora sin juicio contradictorio alguno tachando de ilegítima la estrategia defensiva de la Senadora ZUCCARDI y su abogado.

Integrado a este capítulo en el que se reclama por la IMPARCIALIDAD del Juez, aduce el memorialista que las pruebas ordenadas de oficio por la Sala, si bien responden al programa procesal de la Ley 600 de 2000 en la medida en que el Juez tiene el derecho de decretar la práctica de pruebas de oficio, considera que procede plantear la NULIDAD “toda vez que la adopción de las mismas y el ordenar su práctica representa una clara vulneración del Derecho al Juez Imparcial con la previa limitación del derecho de defensa ” ya que las mismas tienen una finalidad incriminatoria.

Por último, y al margen del ámbito y oportunidad del recurso procesal impetrado por el libelista, plantea lo que sería una nueva irregularidad de carácter sustancial que denomina “VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA COMO FUENTE GENERADORA DE NULIDAD”, cuya interposición excusa bajo la circunstancia de tratarse de un asunto de orden público que “ se puede plantear en cualquier momento del proceso ”, luego de lo cual centra su discurso en el derecho de todo ciudadano a impugnar la sentencia condenatoria que establece el ordenamiento interno en el artículo 29 superior y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 8.2.h., que conlleva la obligación de “arbitrarse una solución para satisfacer el derecho al recurso” con independencia del aforamiento del representante político, y considera que la solución no es compleja pues bastaría crear al interior del órgano colegiado superior que profiere la sentencia, una Sala o Cámara de distinta composición al que conoció la causa originalmente, por lo que, concluye, “es claro que existe un marco legal para solventar esta violación del Derecho Fundamental aquí alegado y la misma se encuentra en el plano de la interpretación de la Ley y no en la falta de previsión del legislador por lo que esta vulneración sería de la exclusiva responsabilidad de esta Honorable Sala.” Consideraciones de la Sala: Por razones metodológicas la Corporación se ocupará primeramente de dar respuesta a las nulidades invocadas por la procesada y su abogado y al final resolverá, a espacio, el quinto planteamiento jurídico esbozado por el apoderado que denominó “NULIDAD POR VULNERACIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y DEL DERECHO DE DEFENSA ”, que se suscitó a raíz de las órdenes de interceptación telefónica que durante la investigación dispuso la Sala, en el curso de las cuales se captaron accidentalmente conversaciones entre la acusada y su apoderado.

Respuesta a la impugnación presentada por la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI: En relación con la impugnación propuesta por la procesada contra la decisión que denegó la práctica de la inspección judicial deprecada por la defensa, resulta claro que en ninguna contradicción incurrió la Sala al negar la práctica de la citada diligencia con fundamento en que las pruebas allí obrantes requeridas por la defensa debieron ser aportadas en su debido momento o solicitarse dentro del traslado del artículo 400, ya que el argumento de la memorialista que tal defecto predica, basado en que precisamente de eso se trató su petición probatoria, envuelve un planteamiento sofístico al hacer equivalente la forma de obtención de la prueba a través de la inspección judicial deprecada o mediante solicitud al Juez para que se oficie al Despacho en el que se encuentran.

Es cierto que mediante la inspección judicial, la aportación directa o la solicitud al Juez para que se ordene su remisión, se logra el objetivo perseguido por la defensa consistente en la obtención de unos testimonios que se practicaron en el proceso disciplinario seguido en su contra por la Procuraduría, pero cuando el Juez niega aquella diligencia porque avizora que por otra vía menos onerosa en términos de tiempo y recursos es posible lograr el mismo resultado y le señala al interesado el camino para hacerlo, no resulta atendible una impugnación soportada en el capricho del recurrente que insiste en que sea por el sendero menos expedito que se llegue a la obtención de la prueba.

Debió entonces la libelista señalar cuáles eran, en reemplazo de la inspección judicial denegada, las pruebas testimoniales que requería, con indicación de su pertinencia y conducencia para ser evaluadas al tenor del artículo 235 de la Ley 600 de 2000, pero en lugar de ello solicitó el traslado de todas las pruebas que se hubieran practicado en el proceso disciplinario, sin particularizarlas ni explicar su aptitud probatoria en concreto.

A tal desatino se suma la afirmación realizada por la acusada en el sentido de que la Sala descalificó anticipadamente la inspección judicial solicitada, basada en juicios de utilidad y pertinencia, pues lo que al respecto se dijo en la decisión impugnada es que tal clase de diligencia no revela ex ante la importancia de las pruebas que obren en los expedientes a inspeccionar, de ahí que se instara a la recurrente para que aportara las que tuviera en su poder o solicitara las que creyera necesarias, considerando que por ser ella la disciplinada, debía estar al tanto del acervo probatorio que requería. Pasando a otro aspecto de la impugnación, debe destacar la Corte su extrañeza por lo afirmado en el escrito de sustentación cuando sostiene que la decisión atacada denegó la prueba solicitada con el argumento de las finalidades distintas que cumplen las investigaciones disciplinarias y penales, pues en ningún momento la Sala abordó ese tópico que sólo reside en el desacierto de la libelista, desacierto que también se proyecta a la censura finalmente dirigida contra la decisión, que se asume conculcatoria del debido proceso y el derecho a la igualdad, atendiendo al hecho de las múltiples inspecciones practicadas en esta actuación por la Policía Judicial sin presencia de la defensa, pues tal argumentación jurídica carece de eficacia para enervar la decisión atacada, considerando que el análisis de pertinencia, conducencia y necesidad de la prueba, consustancial a este debate judicial, sustrae de tal escenario cualquier ponderación de principios derivados del derecho a la igualdad, ya que a la prueba no se tiene un derecho automático sino condicionado al cumplimiento de los requisitos de procedencia confeccionados legalmente.

Respuesta a los planteamientos esbozados por el apoderado de la aforada: Abordando los motivos de disenso con la decisión proferida por la Sala en las sesiones de audiencia pública que se llevaron a cabo entre el 12 de agosto y 22 de septiembre de la pasada anualidad, mediante la cual resolvió las nulidades propuestas y dispuso sobre pruebas en el juicio, debe avocarse, en su orden, el primero de los reparos formulados que ataca la decisión por violación del principio de LEGALIDAD penal y procesal.

Lo primero que debe advertir la Sala es que, contrario a lo expuesto por el memorialista en cuanto sostiene que en la decisión confutada se cometió una equivocación entendiendo que la defensa había invocado el principio de FAVORABILIDAD para deprecar la nulidad, el auto atacado claramente señala que se está resolviendo a partir del principio de LEGALIDAD reclamado y así lo evidencian los distintos apartes de la decisión, como cuando en la página tres (3) consigna: “ Aludiendo al precedente judicial de la Sala en torno a la aplicación del Principio de Legalidad que reclama,…”; al igual que lo hace en la página doce (12): “Expresa el apoderado que la procesada ha sido convocada a juicio por un delito agravado que sólo existía en su forma simple cuando tiene lugar el primer acto de la conducta imputada,… y basado en esa circunstancia reclama, con apego al principio de LEGALIDAD, la aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del delito,…”, luego no se remite a duda que la Sala decidió de manera congruente con la nulidad planteada por la defensa y si en el decurso del raciocinio judicial se avocó la jurisprudencia de esta Corporación que dirimió bajo el principio de FAVORABILIDAD la norma aplicable a los delitos de ejecución permanente en escenarios de tránsito legislativo, fue porque así lo propuso el togado cuando apeló a ella para edificar su pretensión de acogerse al precedente judicial que favorecía su tesis de la aplicación “ad infinitum” de la norma vigente al momento en que se inicia la ejecución de la conducta.

A propósito de lo anterior, surge imperativo evidenciar la falta de correspondencia entre los planteamientos y pretensiones incoadas al momento de formular las solicitudes de nulidad en el traslado del artículo 400 y los plasmados en el escrito de sustentación del recurso interpuesto contra la decisión que resolvió sobre ellas, defecto que releva a esta Colegiatura de pronunciarse ante la ausencia de controversia que yace agazapada en un juicio jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por la Sala, impidiendo el control de juridicidad y acierto de lo decidido.[footnoteRef:1] [1: A propósito de la carga procesal que asume el impugnante ha dicho la Sala: “no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.” (Casacion No. 15262 del 2 de mayo de 2002)] En efecto, como se recordará, la nulidad impetrada por el apoderado de la ex Senadora ZUCCARDI se sustentó jurídicamente en la violación al principio de LEGALIDAD por falta de aplicación de la norma penal vigente al momento en que se da inicio a la conducta reprochada, la cual no contemplaba la modalidad del Concierto para Delinquir imputado, vulnerando por contera el principio universal de aplicación de la ley preexistente al acto que se imputa, y así lo dejó consignado en los siguientes apartes del libelo: “Lo que aplica, Honorables Magistrados, es que para dicha época, mediados del mes de enero de 2000, aún no estaba en vigencia el artículo 340 del código penal actual y por ende el verbo rector “promocionar” grupos al margen de la ley no actualizaba, no tipificaba el concierto para delinquir en la modalidad imputada en la acusación,…Y no hay duda que el marco temporal, el que acompaña ad infinitum la aplicación de la ley sustancial, comienza a mediados del mes de enero de 2000…Para el presente caso, en punto a analizar la aplicación de la norma vigente al momento de la ejecución de la conducta imputada, el primer acto se remonta al 15 de enero del año 2000, fecha en la que se llevó a cabo la reunión institucional con el señor Carlos Castaño y que la Corte califica como de promoción de grupos ilegales…A juicio de la defensa, en este proceso se ha quebrantado el principio de legalidad, porque la norma aplicable al momento en que se reputa ocurrió el primer acto de promoción, era el Decreto 100 de 1980, artículo 186, modificado por la Ley 365 de 1997, norma que impera ad infinitum (ultraactiva o retroactivamente) como lo prevé la jurisprudencia, salvo que norma posterior favorable sea la que deba cobijar el asunto.” En contraste, el debate que propone el letrado en la sustentación del recurso horizontal, no reclama la aplicación de la norma vigente al momento en que se materializó el primer hecho constitutivo del Concierto para Delinquir, sino la eliminación de ese hecho inicial – la reunión de la procesada con el jefe paramilitar en el mes de enero del año 2000 – de la imputación fáctica por la que se convocó a juicio a su representada, considerando que tal hecho era atípico según la norma penal vigente, y así lo consigna en el siguiente aparte: “Si, en un plano hipotético, partimos de una continuidad delictiva, cuyo inicio es un acto atípico, no relevante penalmente, no considerado delito en el momento de producirse, entonces, ¿cómo queda la defensa? ¿de qué hay que defenderse?, de todo el bloque, incluyendo lo típico y lo atípico? La nulidad se produciría, entonces, porque se vulneraría el derecho de defensa y, de paso, el derecho al proceso debido, lo cual, debería generar que se retrotraigan las actuaciones procesales hasta el momento en que se produjo el primer acto nulo y subsanar este defecto.

El primer acto nulo sería la imputación inicial, que incluye esta reunión absolutamente inane e irrelevante penal, para que se elimine y se prosiga el procedimiento sin la imputación de hechos atípicos, que no constituyen delito.” Como se puede apreciar, tal propuesta equivale a eliminar el “hecho atípico” para “sanear” la actuación y continuar con la norma actualmente vigente deducida en la acusación, pretensión sustancialmente diferente a la planteada inicialmente, que reclamaba la aplicación de la norma vigente al momento de verificarse la reunión del 2000 y nunca ponderó como solución la exclusión del “hecho atípico”, pues el juicio de LEGALIDAD se redujo a exigir la aplicación de la norma PREEXISTENTE.

Ahora, como la decisión judicial atacada no abordó la novedosa perspectiva que se erige en punto nuevo al interior del debate judicial, le resulta imposible a la Sala realizar el examen de juridicidad y acierto sobre su propia decisión, ámbito que delimita su competencia en este preciso asunto, pues fueron modificadas medularmente las bases de la discusión jurídica sobre las que se asienta la misma.

Con todo, lo cierto es que, en el sub examine, no ha existido vulneración del principio de legalidad. Tanto la imputación fáctica como la calificación jurídica han sido respetuosas de esta máxima. Los artículos 29.3 de la Constitución y 6.1 del CP preceptúan que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa.

Uno de los componentes esenciales del principio de legalidad corresponde al aforismo nullum crimen sine lege, según el cual un ciudadano sólo puede ser sancionado penalmente cuando la punibilidad de su conducta ha sido determinada inequívocamente por la ley, con anterioridad a la realización de aquella.[footnoteRef:2] En términos del art. 9º de la CADH, “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que, en el momento de cometerse, no fueran delictivas según el derecho aplicable”. [2: Cfr. ROXIN, Claus.

Strafrecht Allgemeneiner Teil Band I. München, 2006, 5 Rn. 2-3] Contrario a lo expuesto por el defensor, antes del 15 de enero de 2000 el legislador sí había previsto como punible la conducta de promover el concierto o la asociación para delinquir (art.86, inciso 4º del Decreto Ley 100/80, modificado por el art. 8º de la Ley 365/97): “La pena aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir.” El delito de concierto para delinquir, como lo clarificó la Sala,[footnoteRef:3] “ tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos[footnoteRef:4] que lesionan diversos bienes jurídicos.

Desde luego su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo ”. [3: CSJ SP 25.09.13, Rad. 40.545] [4: Cfr, Auto del 22 de julio de 2009, Rad. 27852.] Ahora, una de las aserciones del vocablo promover denota “ impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro ”[footnoteRef:5].

En ese contexto, con antelación al referente temporal de la imputación fáctica que trae a colación el defensor, la legislación penal colombiana tenía prevista como conducta punible el acto de impulsar el accionar de asociaciones criminales, con el propósito de procurar el logro de sus fines. [5: Cfr. http://lema.rae.es/drae/?val=promover] Cuestión diferente es que, al tenor del art. 340.2 del Ley 599/00, el legislador especificó, a efectos de elevar la consecuencia punitiva, la punibilidad de la conducta consistente en promover una modalidad concreta de las posibilidades de asociación criminal, a saber, la actuación de grupos armados al margen de la ley.

Mas de tal circunstancia no es dable deducir la inexistencia de la previsión normativa ya inserta en el anterior código penal. A fin de ilustrar la incorrección de tal conclusión, piénsese, por ejemplo, en que el legislador decidiera sancionar con más severidad la conducta de apología del genocidio (art.102 CP) cuando la promoción de éste se dirija en contra de un grupo étnico determinado; no por ello podría sostenerse que, a quien promovió el exterminio de ese grupo antes del aumento de la pena, no podría imputársele dicho delito.

Así, entonces, salta a la vista que la imputación fáctica fue respetuosa del principio de legalidad, en su componente de nullum crimen sine lege. El fundamento de esta máxima radica en darle al ciudadano la oportunidad de adecuar su comportamiento a la juridicidad, para que así pueda evitar ser objeto de punición. Por otra parte, tampoco existen irregularidades en relación con la calificación jurídica plasmada en la acusación. Correspondiendo la hipótesis acusatoria a un delito de ejecución permanente, como bien lo comprende la defensa, lo procedente era dar aplicación al art. 340.2 del CP, modificado por la Ley 733 de 2002 – o a la norma vigente al momento de la conducta delictiva, lo cual ha de precisarse en la sentencia -.

En los delitos permanentes, la infracción no culmina con la realización de la descripción típica. En razón de la incesante voluntad delictiva del autor, aquella perdura hasta tanto permanezca el estado antijurídico por él creado[footnoteRef:6]. [6: ROXIN, Claus. Op.cit 10 Rn.105. En igual sentido, CSJ SP 25.08.10. Rad. 31.407] Debido a la prolongación del estado antijurídico en los delitos permanentes, la ley puede ser objeto de modificación durante el tiempo de comisión de la conducta.

En tal evento, ha de aplicarse el precepto normativo vigente al tiempo de cesación de sus efectos[footnoteRef:7]. Por ejemplo, la consecuencia punitiva puede agravarse o atenuarse, más en virtud de la apreciación unitaria del comportamiento – unidad de acción típica[footnoteRef:8] -, la pena aplicable será la vigente al momento de la terminación del comportamiento típico[footnoteRef:9]. [7: Idem 5 Rn.52.] [8: El delito permanente constituye “una unidad típica de acción en sentido estricto.

A través de aquél se crea una situación antijurídica que el autor mantiene y con cuya continuación el tipo se sigue realizando initerrumpidamente.” Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada: 2002, p.766.] [9: FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch Kommentar. München, 2013, 2 Rn.3.] Entonces, si el delito se entiende cometido prolongadamente en el tiempo, permanentemente produce efectos antijurídicos.

De ahí que, contrario a lo postulado por el defensor, en los delitos permanentes no tiene cabida la aplicación del principio de favorabilidad. Esta comprensión dogmática corresponde a la actual postura de la jurisprudencia de la Sala (cfr., entre otras, SP 17.04.13, Rad. 40559; AP 28.08.13, Rad. 41.111 y CSJ SP 25.08.10, Rad. 34.407). El eventual análisis de favorabilidad -que ciertamente fue planteado por el recurrente – tendría lugar cuando habiendo cesado el estado antijurídico, sin que exista sentencia ejecutoriada, se produce un cambio legislativo que contempla una situación menos gravosa (arts. 29.3 de la Constitución y 6º del CP).

Allí tendría lugar la aplicación retroactiva de la ley penal. Mas la ultraactividad reclamada por el recurrente carece de sustento, pues la consecuencia punitiva fue modificada durante la presunta comisión de la conducta imputada. El interregno delictivo transcurrido bajo el imperio de una legislación benévola es ontológicamente distinto al acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa (CSJ SP 25.08.10, Rad. 34.407).

Y un nuevo yerro en el ejercicio sustentarlo, que introduce elementos nuevos, no analizados en las nulidades planteadas ni en la decisión recurrida que a ellas dio respuesta, es el que afecta la censura por vulneración del principio de contradicción basado en el análisis contextual de las pruebas que realizó la Sala al calificar el mérito del sumario.

En efecto, si se analizan los alegatos incoados por el apoderado al descorrer el traslado del artículo 400,[footnoteRef:10] cifra sus ataques en el hecho del traslado de pruebas de otros procesos, en su sentir incontrovertibles, que cercenaron el derecho de contradicción pues según dice sobre ellas se edificó el juicio de reproche, trayendo a colación aspectos puntuales que considera harían parte de ese acervo incriminatorio como la existencia del movimiento político liderado por los esposos GARCÍA – ZUCCARDI que patrocinó el ingresó de las autodefensas al Sur de Bolívar, la historia del paramilitarismo en los Departamentos de SUCRE y BOLÍVAR a la cual se vinculan personas ligadas a la ex Senadora ZUCCARDI, la existencia del Frente paramilitar LA MOJANA que patrocinó el cuñado de la aforada ÁLVARO GARCÍA ROMERO en esos territorios o la descalificación que se hizo en la acusación del análisis electoral realizado por la defensa, con base en el contexto histórico que ilustra la historia paramilitar en el Departamento de BOLÍVAR, ítems a partir de los cuales concluye que: [10: Cfr. Folios 80-88 del cuaderno número 14, memorial del 22 de enero de 2014.] “Entonces en definitiva los hechos constitutivos de la infracción penal, no pueden ser producto de un contexto histórico proveniente de otro proceso, como desafortunadamente ha ocurrido en el presente asunto; esos hechos deben ser la consecuencia de un proceso justo en el cual se garantice el derecho de defensa y contradicción, con la mediación del principio de inocencia y no invirtiendo este postulado a partir de afirmaciones de reproche consolidadas antes del inicio de la actuación judicial porque en ese caso es notoria la desventaja que tiene la defensa…El llamado contexto no puede tener un alcance de prueba, como se le está dando en este asunto,…” Totalmente desvinculada de ese marco fáctico y jurídico aborda la defensa un nuevo reproche, pretendiendo sustentar las razones de disenso en contra de la decisión que avocó el punto anotado, endilgándole a la Sala haber prejuzgado sobre la responsabilidad de la acusada al valorar las distintas diligencias de investigación como si se tratara de pruebas, refiriéndose en concreto al resultado de las interceptaciones telefónicas, al estudio de la situación política y electoral de la zona e incluso a la valoración que hizo la Sala respecto del grado de credibilidad de algunos testigos, sin que, como lo pretende el libelista, se hubiera realizado “el correspondiente juicio contradictorio” Prima facie se puede advertir que las razones invocadas como fundamento de las nulidades impetradas en el traslado del artículo 400 (Ley 600 del 2000) y las expresadas para impugnar la decisión de la Sala que las resolvió, divergen por completo, y no es que se trate de un remozado punto de vista que refuerce los planteamientos iniciales a fin de lograr la revocatoria de la decisión judicial, sino de una nueva discusión jurídica que depone la pretensión original orientada a que se declare la nulidad de la actuación por supuesta vulneración del derecho de contradicción y selecciona una nueva via de ataque que se construye a partir de la valoración probatoria que la Sala realizó en la etapa de instrucción, invocando esta vez, ya no la violación del derecho anotado, sino el principio de imparcialidad judicial.

Y a partir del indicado principio, propone una nueva nulidad por fuera de los requisitos de oportunidad previstos en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, con fundamento en las pruebas de oficio dispuestas por la Sala para la etapa del juicio, a pesar de reconocer su improcedencia dado que la norma procesal faculta para ello al operador judicial, argumentando que con tal proceder se viola la imparcialidad objetiva en la medida en que la Sala toma partido del tema a debatir en el juicio y con ello orienta su voluntad “de cara al juicio y a su desenlace que no es otro que la sentencia que en su día deberá dictar.” Pues bien, a pesar de que el libelista no cumplió con la carga procesal de sustentar los motivos de inconformidad con la decisión que resolvió adversamente su pretensión de nulidad, lo que, en principio, relevaría a la Sala para proveer formalmente sobre la impugnación pues no se plantearon los argumentos a partir de los cuales debería reexaminar su postura, [footnoteRef:11] no puede sin embargo pasar por alto que los novedosos reparos aquí formulados parten de la falta de entendimiento acerca de las particularidades que reviste el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, pues no otra cosa se deduce del reproche que dirige la defensa contra el ejercicio de valoración probatoria que emprendió la Corte en la decision que calificó el mérito del sumario, respecto del testimonio de SALVATORE MANCUSO, cuando afirma que: “ Le tachan de mendaz, de mentiroso y de faltar al compromiso con la verdad…Tales expresiones prejuzgadoras las hacen los Magistrados sin haber existido el correspondiente juicio previo y contradictorio asumiendo como su verdad lo que ellos dicen”, o cuando censura aserciones que ponen en duda la credibilidad de los testigos, pues con ello, opina el recurrente, se utilizan “expresiones comprometidas con un final del proceso que son inadmisibles en un procedimiento con las más mínimas garantías constitucionales del justiciable reconocidas en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales.” [11: “Desde esta perspectiva, es claro que contra la providencia que inadmite la demanda de revisión tiene cabida la reposición, siendo imprescindible con ese cometido la presentación de una argumentación clara y coherente que fundada en razones de hecho y derecho consistentes, lleve a concluir a la Sala la necesidad de reexaminar su postura, para dar así vía al reclamo rescisorio. 2.

Hecha esta precisión, se tiene que en el presente asunto la impugnante no cumplió con la carga de sustentar el recurso, razón por la cual será declarado desierto, teniendo en cuenta que su silencio priva a la Corte de conocer los motivos en que funda su inconformidad.” (Decisión AP-457-2014, Radicado 41103) ] No se entiende cómo el apoderado, conocedor como debería serlo, de la dinámica procesal que enmarca las actuaciones penales de única instancia que se tramitan ante la Sala por la ritualidad de la Ley 600 de 2000, habiéndolo así dispuesto el legislador del año 2004 cuando estableció en el artículo 533 de la Ley 906 que las actuaciones adelantadas contra los Congresistas continuarían su trámite por la ley procesal del año 2000, artículo por cierto declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-545/2008, pueda afirmar que la Sala incurrió en un prejuzgamiento, cuando los artículos 397 y 398 obligan al operador judicial a valorar las pruebas y la responsabilidad del procesado, ya que tales constataciones integran los requisitos formales y sustanciales de la ACUSACIÓN; así, la primera de las normas citadas determina que: “REQUISITOS SUSTANCIALES DE LA RESOLUCION DE ACUSACION.

El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.” Y la segunda norma establece: “REQUISITOS FORMALES DE LA RESOLUCION DE ACUSACION.

La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener: 1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen. 2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. No es posible entonces afirmar, sin faltar a la sindéresis, que la ACUSACIÓN debe cumplir con esos requisitos legales pero el operador judicial no puede valorar las pruebas y menos verificar si ellas permiten edificar la responsabilidad del sindicado, pues de ser así, serían indemostrables los requisitos legales que impone la ley para formular válidamente una acusación, estructurándose a partir de tal enfoque una especie de llamamiento a juicio mutilado y acrítico.

También desconoce el impugnante que en el sistema de corte inquisitivo de la Ley 600, las pruebas no sólo se practican en la etapa del juicio sino también en la instrucción, con plenas garantías para el investigado en la medida en que puede pedirle al instructor su práctica y ejercer el contradictorio sin cortapisa alguna, manteniendo además su vigor en el juicio, por lo que, contrario a lo que parece entender el libelista, lo que valoró la Sala en el curso de la instrucción no fueron “elementos de conocimiento” sino pruebas, y ahí reside su error al censurar que se hubieran sopesado testimonios sin el “correspondiente juicio contradictorio ”, tachando el análisis crítico de prejuicioso para comprometer la imparcialidad del operador judicial.

A esa misma dinámica procesal se integra la facultad oficiosa que tiene el Juez en la Ley 600 para decretar pruebas en la etapa del juicio, pues la búsqueda de la verdad como norte de sus atribuciones, no se agota en el adelantamiento de la instrucción y con igual celo, ordena la ley, debe aplicarse el operador a buscar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado; tales fines emanan precisamente del principio de IMPARCIALIDAD,[footnoteRef:12]de tal surte que la impropia reclamación por la via de una nueva NULIDAD, impetrada por el apoderado de la aforada para cuestionar las pruebas de oficio ordenadas por la Sala, invocando precisamente la supuesta vulneración del principio de IMPARCIALIDAD judicial, contradice el concepto que sobre éste ha diseñado el propio legislador colombiano, sin que resulte excusable pretender que la Sala no deba tener un conocimiento previo de las pruebas o que su decreto represente anticipadamente “ la voluntad u orientación con la cual la Honorable Sala actúa de cara al juicio y a su desenlace que no es otro que la sentencia que en su día deberá dictar.”, como lo postula la defensa, pues el contacto con las pruebas, su valoración, o decreto oficioso, no es en el sistema de la Ley 600 un tabú para el instructor o para el Juez, si se tiene en cuenta que sus funciones están signadas por la búsqueda de la “verdad real” que puede materializarse en contra o en favor del procesado, según el juicio crítico que de las mismas se forme. [12: Artículo 234 de la Ley 600 de 2000: “IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BUSQUEDA DE LA PRUEBA.

El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia.” ] No podría la Sala, antes de abordar el siguiente punto de disenso, pasar por alto los cuestionamientos esgrimidos por el recurrente, respecto del “análisis de contexto” que como método de valoración probatoria, fue plasmado en la acusación, a partir de los cuales afirma que ante la imposibilidad de controvertir los hechos que sustentan ese contexto, se le estarían vulnerando sus derechos de defensa y contradicción e invirtiendo la presunción de inocencia de su prohijada, asumiendo que tal método de investigación y de evaluación, tiene alcance de prueba.

Al respecto ha de decirse que el núcleo esencial de la acusación, en lo concerniente al análisis preliminar de la materialidad de la infracción y la posible responsabilidad de la procesada se fundamentó en un ejercicio probatorio focalizado en la hipótesis delictiva constitutiva del asunto sub judice, sin que la elaboración del contexto, derivado de decisiones previas de la Corte en procesos por “parapolítica”, haya sido estimado como prueba de cargo.

Ha de añadirse que, tratándose de delitos de criminalidad sistemática, mal podría exigirse un ejercicio probatorio desproporcionado frente a hechos de dominio público, conformantes del contexto en el que habría tenido ocurrencia la conducta de la acusada, en relación con la cual sí es menester recaudar pruebas aptas y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Esta visión metodológica de construcción de la decisión judicial se ajusta al estándar previsto en el art. 69.6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: “La Corte no exigirá prueba de los hechos de dominio público, pero podrá incorporarlos en autos ”.

Como ejemplo concreto puede tenerse en cuenta la sentencia del 7 de marzo de 2014, dictada por la CPI en contra de GERMAN KATANGA, en la situación de la República de CONGO (ICC-01/04-01/07. 428). En esta decisión, al margen de la valoración de las pruebas testimoniales, la Corte elabora el respectivo análisis de contexto, efecto para el cual acudió a los hechos establecidos en la sentencia del 14 de marzo de 2012 (ICC-001/04-01/06) contra THOMAS LUBANGA DYLIO.

Y para responder al último de los fundamentos esbozados por el libelista cuando discurre por los linderos de la “VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA COMO FUENTE GENERADORA DE NULIDAD”, así rotulada en su escrito de impugnación, debe señalarse que tal censura ha sido reiteradamente invocada y así mismo, resuelta por la Sala al decidir los incidentes de recusación, mediante proveídos de los días 19 de junio de 2014 (folios 243-251 del cuaderno 18), 1º de agosto de 2014 (folios 172-189 del cuaderno 19) y 24 de febrero de 2015 (folios 7-19 del cuaderno 23) en los que se proveyó sobre aspectos inescindiblemente ligados al tema objeto de la supuesta vulneración que esgrime la defensa, por lo que la Sala se abstendrá de hacer consideraciones adicionales al respecto.

Adicional a ello se tiene que, si bien es cierto el artículo 308 de la Ley 600 de 2000 indica que las nulidades pueden impetrarse en cualquier estado de la actuación, no lo es menos que las supuestamente ocurridas en el sumario deben alegarse en el traslado que para tal efecto prevé el artículo 400 de la Ley 600 del 2000, por lo demás, en virtud del principio de PRECLUSIÓN de los actos procesales, cada etapa debe surtirse y agotarse no sólo en el espacio temporal que predetermina la ley sino acorde al objeto que señala la misma, y a tales imperativos también debe ceñirse la decisión judicial.

Sobre el principio de PRECLUSIÓN ha dicho la Corte Constitucional que atañe a la seguridad jurídica porque otorga certeza sobre el momento en el cual se consolidará un determinado derecho: “…el señalamiento de términos judiciales con un alcance perentorio, no sólo preserva el principio de preclusión o eventualidad sino que, también, permite, en relación con las partes, asegurar la vigencia de los principios constitucionales de igualdad procesal y seguridad jurídica, ya que al imponerles a éstos la obligación de realizar los actos procesales en un determinado momento, so pena de que precluya su oportunidad, a más de garantizar una debida contradicción, a su vez, permite otorgar certeza sobre el momento en que se consolidará una situación jurídica.” [footnoteRef:13] [13: Corte Constitucional, Sentencia T-213/08] Lo anterior no significa que la oportunidad para presentar nulidades precluya para toda la instancia o todo el proceso, pues ello contravendría el mandato del artículo 308 de la Ley 600, sino para el momento procesal de la etapa preparatoria del juicio que transcurre, pues, se reitera, de conformidad con el artículo 400 ejusdem, las reclamaciones por irregularidades que afectan la actuación en curso, se proponen dentro del traslado de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución de acusación. Abordados, analizados y decididos los aspectos invalidantes deprecados por la defensa material y técnica, se ocupa la Sala, como se anunció al inicio de este acápite, de exponer en detalle los planteamientos formulados por el apoderado de la acusada en relación con el tema de la ilicitud de las interceptaciones telefónicas que propugna, espacio en el que simultáneamente se absolverán las inquietudes planteadas por el Ministerio Público que coinciden con las del togado.

“NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y DEL DERECHO DE DEFENSA”: Avoca el libelista el marco jurídico internacional que regula la INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES, luego de lo cual concluye que si bien ellas pueden ser interceptadas e intervenidas bajo mandato judicial y en caso de comisión de un delito, la medida judicial ha de reunir “una serie de requisitos legales que en el presente caso no se han cumplido ”, los cuales extracta de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de España, que considera “ los más desarrollados en la materia ”, y en tal sentido censura las órdenes de interceptación emitidas por la Sala desde los distintos principios construidos por la jurisprudencia foránea, que adopta como norma jurídica con fuerza vinculante frente a esta colegiatura, según se desprende de las pretensiones de nulidad que invoca.

Con apego a los denominados principios y al análisis de la prueba indiciaria que debe estar presente en la medida de intervención telefónica, sostiene que los indicios deben apuntar a las pruebas del delito que se está investigando y estar fundados en datos objetivos “pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva ”, y en ese sentido “ han de excluirse las investigaciones meramente PROSPECTIVAS”, haciendo énfasis en que la intervención de las comunicaciones es una medida adoptada para profundizar en una investigación no acababa “por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios”, raciocinios a partir de los cuales concluye que en el caso de la ex Senadora ZUCCARDI se desconocieron esas exigencias probatorias pues la medida se adoptó para investigar unos supuestos hechos acaecidos 8 años antes de su adopción, se sustentó sobre una base racional distinta de la supuestamente perseguida y “ sólo para averiguar las actividades de la procesada ” pues se carecía de datos ciertos que avalaran las sospechas, “lo que transforma estas escuchas en meramente prospectivas, ” pudiéndose apreciar que la Sala salió “a la pesca de algún dato que pudiese servir para incriminar ” a su defendida.

Sostiene que se violaron los principios de proporcionalidad y de excepcionalidad de la medida, precisamente porque a ella se recurrió con “un marcado carácter prospectivo ”, y demanda que las intervenciones telefónicas obrantes en este procedimiento sean declaradas “ nulas de pleno Derecho ” por encontrar que la resolución judicial no se ajustó a los lineamientos que en 10 numerales invoca, extractados del precedente judicial español, como tampoco se ajustaron las prórrogas y nuevas interceptaciones acordadas a partir de los datos obtenidos en las primeras intervenciones, por considerar insuficiente la motivación ya que no es “suficiente una remisión tácita o presunta” a los motivos inicialmente planteados en la orden judicial.

Expresa de igual forma que se intervinieron una serie de abonados “ de personas que no constaban ni constan como sujetos pasivos de este procedimiento ” y que tales medidas adolecen del mismo defecto anotado, es decir, su carácter PROSPECTIVO y violatorio del PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD que hace consistir en que la intervención de las comunicaciones deba estar relacionada con la investigación de un delito concreto.

En capítulo que denomina “Control Judicial”, estima el impugnante que la actuación del juzgador no puede limitarse a ordenar la diligencia de interceptación, delegando en la Policía Judicial o el instructor las decisiones siguientes, pues ello desembocaría en una situación de desprotección del sujeto sometido a las escuchas, luego de lo cual postula la existencia de tres extremos esenciales que abarca el control judicial: un seguimiento a través de los informes periódicos que presente el analista o encargado de la ejecución de la medida;

“la evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada” para evitar que la medida se prolongue más allá de lo autorizado y se ocasionen intromisiones “injustificadas en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación.”, y “la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que es el juez encargado, durante ese período, de tutelar debidamente todo lo relativo a la posibilidad posterior de su ejercicio efectivo del derecho de defensa.”, agregando que para el cabal control de esa medida es suficiente que los autos de autorización y prórroga fijen períodos dentro de los cuales “la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones”, no siendo necesario “que la policía remita las trascripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas interceptaciones.”.

Con sustento en las anteriores consideraciones concluye el memorialista que: “ Dentro del plano del control judicial de la medida qué duda cabe que en el caso que nos ocupa, y como desarrollaremos posteriormente, es evidente que no se ha cumplido puesto que han aparecido datos y elementos que, de haber existido un adecuado control judicial, se hubiese evitado su incorporación al proceso como son los que afecta a todas aquellas conversaciones entre abogado y defendida que son parte de esta impugnación.” A continuación pasa a referirse a la medida de interceptación de las comunicaciones como Fuente de Prueba, recordando que también aplica como Medio de Investigación sometido a las exigencias constitucionales y legales que analizó en precedencia cuya inobservancia, dice, deriva en nulidad insubsanable por afectar el derecho al secreto de las comunicaciones, mientras que los efectos que se derivan de los vicios en su incorporación como prueba al juicio, vulneran “ el derecho a un proceso con todas las garantías.” Como requisitos de incorporación de las grabaciones al juicio plantea aspectos relacionados con la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de las originales y la transcripción de su contenido, sin los cuales éstas no alcanzan su condición de prueba aunque nada obsta para que lo sigan manteniendo como Medio de Investigación; respecto a la transcripción de los audios estima que “ sólo constituyen un medio contingente” – por tanto prescindible - que facilita la consulta.”, permitiendo un fácil manejo de su contenido, pues en realidad el material probatorio es el que está contenido en las cintas grabadas que deben entregarse en su totalidad a las partes y en original para su cotejo y audición en el plenario, escenario en el que se podrán impugnar las transcripciones fruto del cotejo con las cintas originales.

Abordado este tema reitera el recurrente que la defensa sigue “a la espera de poder disponer de la integridad de dichas grabaciones lo que, en el momento procesal en que nos encontramos ya ha sido fuente generadora de indefensión causante de nulidad que venimos alegando.” En acápite que titula “VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA”, censura el apoderado la interceptación de la que fueran objeto las conversaciones sostenidas con su prohijada, “a pesar de que las comunicaciones giraron sobre actos legítimos de defensa”, subraya, e insiste en el infundado argumento de que la finalidad perseguida por la Sala “ no era otra que conocer las actividades legítimas de la defensa técnica contrariando la ley” Sobre la confidencialidad de las conversaciones Cliente – Abogado y su estrecho vínculo con el Derecho de Defensa cita textualmente algunas sentencias del Tribunal Supremo de España, como la 926/2012 del 27 de noviembre de 2012, que en lo pertinente determina: “el derecho de defensa tiene como nota nuclear del mismo, el derecho a la confidencialidad cliente – abogado, la quiebra de este derecho supone la quiebra del derecho al proceso debido.

Al respecto basta la referencia a la sentencia 79/2012 del 9 de febrero, (caso Garzón), es cita obligada. ”; en el mismo sentido, invoca la Sentencia de la Gran Sala del 14 de septiembre de 2010 en el caso Azko y Akcros/Comisión, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que plantea la confianza como elemento medular de la confidencialidad de las relaciones entre el imputado y su defensor: “ el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular multas o multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión (…) La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo justicia. Directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada, aparecen otros aspectos esenciales para su efectividad.

De un lado, la confianza en el letrado (…). De otro, la confidencialidad de las relaciones entre el imputado y su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la confianza, resulta un elemento esencial… ”, Para recabar en este aspecto, trae también a colación la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia, cuyos apartes destaca: “el derecho, para el acusado, de comunicarse con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio.

Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucho de su utilidad…La importancia de la confidencialidad de las entrevistas entre el acusado y sus abogados para los derechos de la defensa ha sido afirmada en varios textos internacionales, incluidos los textos europeos.” En desarrollo del planteamiento con el que se propone la defensa atacar la decisión de la Sala que declaró ajustada a la legalidad la incorporación de algunas conversaciones Cliente – Abogado como prueba de cargo, dedica un extenso aparte del memorial para citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España que desarrolla la doctrina del HALLAZGO CASUAL, aprovechando que la Sala acopió como referente algunos extractos de la misma en un ejercicio hermenéutico que desaprobó el libelista al considerar que se interpretó de manera ERRÓNEA y PARCIAL el precedente judicial de España. Invoca para el caso algunas decisiones que precisan los alcances de la doctrina del HALLAZGO CASUAL y los límites de las intervenciones de las comunicaciones Defensor - Cliente, las cuales metodológicamente ordena la Sala de la siguiente manera, para precisar el contexto y el objeto del pronunciamiento de ese alto Tribunal. 1.- Decisiones relacionadas con los HALLAZGOS CASUALES, que no involucran conversaciones Cliente – Abogado: Sentencia del Tribunal Supremo de España No. 468/2012 de fecha 11 de junio de 2012, de la cual cita el libelista: “aunque es cierto que por la doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica de forma totalmente imprevista, la doctrina de esta ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación…” 2.- Relacionada con las escuchas casuales de conversaciones entre el Cliente y el Abogado, cita la sentencia número 926/2012 de fecha 27 de noviembre de 2012, de la cual destaca “el derecho de defensa tiene como nota nuclear del mismo, el derecho a la confidencialidad cliente – abogado, la quiebra de este derecho supone la quiebra del derecho al proceso debido.

Al respecto basta la referencia a la sentencia 79/2012 del 9 de febrero (caso Garzón), es cita obligada.”, resaltando más adelante otros aspectos allí consignados, como el siguiente: “No hubo un consciente y querido deseo de captar las conversaciones que reciba o envíe el teléfono intervenido. La única reserva a efectuar - y con carácter general – es la de que hay que evitar las transcripciones de conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención.”, tenor literal del que infiere la defensa, que “ante la constancia de la intervención de las comunicaciones abogado-cliente, se ha de apartar sus trascripciones de las actuaciones y no valorarse, y caso de haber sido incorporadas, procederá la declaración de nulidad de tal acto y su procedente separación.” 3.- Decisiones relacionadas con la escucha y grabación de las comunicaciones entre imputados presos y sus defensores: ejemplo de ellas es la sentencia del Tribunal Supremo de España No. 79/2012 del 9 de febrero de 2012, en la que censura la orden dada por un Magistrado Instructor para grabar y escuchar las conversaciones sostenidas por el imputado con sus abogados en el locutorio, al no contar con pruebas de la comisión de algún delito: “Ninguno de los métodos de interpretación del derecho usualmente admitidos que hubiera podido seguir el acusado (Magistrado Instructor) respecto de esos preceptos, le habría conducido a concluir de forma razonada que es posible restringir sustancialmente el derecho de defensa, con los devastadores efectos que ocasiona en el núcleo de la estructura del proceso penal, en las condiciones en que lo hizo.

Es decir, mediante la escucha y grabación de las comunicaciones reservadas que mantuvieron los imputados con sus letrados defensores en los locutorios específicos del centro penitenciario donde se encontraban en prisión provisional y sin disponer de ningún dato que pudiera indicar mínimamente, en una valoración razonable, que la condición de letrado y el ejercicio del derecho de defensa se estaban utilizando como coartada para facilitar la comisión de nuevos delitos. ” Citados los apartes de las decisiones judiciales emanadas del Tribunal Supremo de España, concluye el libelista que las intervenciones accidentales de las comunicaciones de un abogado y su cliente pueden producirse, pero en tal caso “lo que procede, en el momento en que sea identificado el letrado como interlocutor, es apartar cuantas transcripciones de conversaciones – y las propias grabaciones – les afecten salvo que se justifique en la autorización de su intervención. Se debe tener por no puestas y por lo tanto no aplicar la doctrina general de los hallazgos casuales. ” (Negrillas del autor).

Y en relación con la orden judicial de intervenir las comunicaciones efectuadas entre abogado y cliente, sostiene que esta posibilidad está vedada con carácter general de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España “ con la excepción hecha, del supuesto de investigaciones por delito de terrorismo y contando siempre, con la previa autorización habilitante.”, mientras que en el caso de la aplicación de la doctrina del HALLAZGO CASUAL, se permite su aplicación con carácter general “de modo que ante el conocimiento de un hecho ilícito ajeno a la investigación, tras la interceptación genérica de las comunicaciones, se prevé como actuar, en primer lugar, incoando un nuevo procedimiento y a continuación, adoptando la oportuna intervención, motivada, en la correspondiente resolución judicial autorizante.” Puntualiza el memorialista que en la doctrina de las conversaciones casuales escuchadas entre el Cliente y la Defensa, no cabe la aplicación de la teoría del HALLAZGO CASUAL que implica la asunción como prueba de las escuchas captadas, y que “ identificado el interlocutor como Letrado, no procede siquiera escuchar la grabación efectuada cualquiera que sea su contenido, implique o no ilícito alguno, (negrillas del autor) simplemente debe apartarse del procedimiento o de otro modo puede correr el riesgo de contaminarlo por violar el derecho de defensa.”; deduce esta rotunda tesis del enunciado extraído de la sentencia del Tribunal Supremo del 27 de noviembre de 2012 atrás citada, en cuanto señala que en este tipo de escuchas accidentales “hay que evitar todas las transcripciones de conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención.”, frente a la cual señala la necesidad de “contextualizarla” en el marco de su inescindibilidad con el derecho de defensa que “ tiene como nota nuclear del mismo, el derecho a la confidencialidad cliente – abogado ” y también de las pautas trazadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos “ que ha admitido con carácter excepcionalísimo, la grabación de las conversaciones entre el imputado y su letrado defensor de forma muy limitada y bajo dos condiciones, la primera, una previsión legal de suficiente calidad habilitante, que no concurre en el caso de España salvo para la investigación de los delitos de terrorismo y que tampoco concurre en el caso de Colombia, para el supuesto de la Senadora, y en segundo lugar, la existencia de indicios contra el letrado afectado, hecho que no queda acreditado en el presente caso, pues ninguna actuación de investigación previa recoge sospecha de la actuación de la defensa de la Senadora. ” Como colofón, considera el impugnante que la Sala ha “mutilado” la jurisprudencia española que ha traído a colación sobre la doctrina del HALLAZGO CASUAL, omitiendo los pronunciamientos “ que el alto Tribunal español ha dictado en la cuestión específica de los hallazgos casuales referidos a las comunicaciones Abogado – Cliente.”, y a modo de resumen depreca: 1.- La ilegalidad de las intervenciones telefónicas ordenadas por la Sala por su carácter prospectivo, la falta de control jurisdiccional, su fin orientado a indagar sobre su defendida y no al esclarecimiento de los hechos – se produce casi 8 años después de los hechos imputados -, por carecer de limitación objetiva y subjetiva, por afectar a personas ajenas a este procedimiento y por vulnerar el derecho de defensa. 2.- La invalidación de las evidencias introducidas en el procedimiento en conexión de antijuridicidad con las intervenciones telefónicas ilegales 3.- La nulidad del proceso resultante de la práctica de las intervenciones telefónicas y el uso de las mismas que ha afectado de manera radical el derecho de defensa.

Al respecto se considera: Sea lo primero advertir, que la Sala abordará el análisis de los presupuestos esbozados por la defensa técnica a partir de las decisiones judiciales por él citadas, pero no como elemento vinculante de la decisión, únicamente sometida al imperio de la Constitución y la Ley, sino como necesario referente para encauzar la discusión propuesta y en menor grado, como criterio auxiliar que recoge la experiencia judicial foránea en tanto se avenga a la tradición jurídica colombiana y/o latinoamericana, sin perjuicio, claro está, de la estricta observancia de los preceptos consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que integran el Bloque de Constitucionalidad en tanto los instrumentos internacionales hayan sido ratificados por Colombia.

Pero antes de emprender este ejercicio, conviene precisar algunos contenidos dogmáticos de los derechos fundamentales al Debido Proceso y a la Defensa, así como sus límites, e identificar el ámbito jurídico de los derechos reclamados por el recurrente En el art. 29 inc. 1º de la Constitución se reconoce la dimensión jurídico-objetiva del debido proceso.

Que éste haya de aplicarse a toda clase de actuación judicial implica la consagración de un instituto jurídico que, en el ámbito de los procedimientos jurisdiccionales, ha de materializar las máximas fundantes del Estado constitucional de derecho. La concreción de la vigencia de un orden justo a través de la función de administración de justicia no puede lograrse de cualquier manera.

El Estado de derecho garantiza que el proceso penal ha de transcurrir por senderos respetuosos de las garantías fundamentales. Desde esa perspectiva, el Estado está obligado a delinear mecanismos procedimentales idóneos para el logro de una justicia penal en sintonía con la intangibilidad de la dignidad humana (art. 1º Const.). Por ello, el procesado no puede ser tratado como un mero objeto de la acción jurisdiccional; en la discusión sobre su responsabilidad penal, en tanto sujeto, a aquél le asiste el derecho de participar en las decisiones que puedan afectarle (art. 2º inc. 1º ídem).

En ese marco conceptual, el debido proceso entraña una función de prestación positiva a favor del ciudadano. El concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone su desarrollo legal, esto es, la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por ello, el art. 29 inc. 2º ibídem preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La delimitación del ámbito de protección del debido proceso, entonces, ha de consultar el desarrollo legal pertinente. Ahora, más allá de la dimensión objetiva y de la función positiva a él pertenecientes, el debido proceso, como derecho fundamental propiamente dicho, también entraña una connotación de prerrogativa subjetiva. Así, el ciudadano es destinatario de un mecanismo de defensa frente a la arbitrariedad estatal.

Ello corresponde a la concepción más básica de los derechos fundamentales en sentido liberal, es decir, como barreras de contención oponibles al Estado y en este contexto surge el Derecho a la Defensa como componente esencial del Debido Proceso penal. Ahora bien, el Derecho de Defensa, como cualquier otro derecho fundamental, no es absoluto,[footnoteRef:14] y en esa medida admite restricciones, siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y no se desconozcan otros derechos fundamentales.

Así lo ha admitido la Corte Constitucional en su sentencia C-475/97: [14: Sentencias T-219/93, de junio 9; C-028/06, de enero 26; T-219/09, de marzo 27; T-260/10 de abril 16 y C-317/11, de mayo 11, entre otras.] “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;

(2) que todos los poderes del Estado, deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado. En efecto, de ser los derechos “absolutos”, el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos.

Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los “derechos absolutos” tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador del derecho. Como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica. ”[footnoteRef:15].

(Negritas fuera de texto original). [15: Cfr. Sentencia de la CC C-475/97, de septiembre 25.] En concreto, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la defensa no puede ser absoluto porque durante su proceso de producción, como en el de aplicación, las distintas garantías que lo conforman pueden entrar en tensión con otros derechos de igual raigambre, como sucede por ejemplo, con el principio de celeridad, razón por la cual aquél puede verse limitado a fin de dar un mayor alcance a intereses públicos legítimos o a otros derechos implicados.

En este sentido, la Corte ha sostenido que: “Algunos derechos sustanciales tutelados por las normas superiores relativas al debido proceso son prevalentes por su misma naturaleza. Tal el derecho a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, o el principio de favorabilidad, los cuales no admiten limitaciones.

Otros derechos, en cambio, y tal es el caso del derecho de defensa y de contradicción, pueden verse limitados para garantizar intereses legítimos alternos, siempre y cuando su núcleo esencial no resulte desconocido, y las limitaciones establecidas sean razonables y proporcionadas. En efecto, una posición según la cual no fuera legítimo limitar el derecho de defensa, llevaría a extremos en los cuales se haría imposible adelantar el proceso para llegar al fin último (…) de esclarecer la verdad real, y haría nugatorio el derecho también superior a un proceso “sin dilaciones injustificadas” (C.P art. 29).

Así por ejemplo, si al incriminado hubiera de oírsele cuantas veces quisiera, o fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin consideración a su conducencia o pertinencia, el trámite se haría excesivamente dilatado y no se realizaría tampoco el principio de celeridad al que se refiere el artículo 228 superior cuando indica que los términos procesales deben ser observados con diligencia”[footnoteRef:16]. [16: Sentencia C-648/01, de junio 20] En Similar sentido, la Corte afirmó: “Si los derechos del procesado –como el de defensa- tuvieran primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitadas por el procesado, etc.

Predicar la supremacía irresistible del derecho a la defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado. En síntesis, como la concepción ‘absolutista´ de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica.”[footnoteRef:17].

(Negritas agregadas). [17: Ibídem.] Se concluye entonces que el Derecho a la Defensa, al igual que los demás derechos fundamentales, no ostentan el carácter de absolutos y, por tanto, admiten limitaciones. Con todo, la limitación a esos derechos no puede ser arbitraria. Ahora, necesario también se ofrece delimitar el ámbito jurídico en el que se inscriben las garantías procesales que el impugnante reclama como premisa para deprecar la exclusión de las conversaciones sostenidas por él con su prohijada, las cuales fueron objeto de monitoreo accidental.

Las particularidades del asunto planteado por los recurrentes obligan a efectuar una precisión conceptual. Como concreción de la ponderación –general y abstracta- entre los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 15 inc. 1º y 3º Const.), de un lado, y el deber constitucional de investigación y persecución penal (art. 250 inc. 1º ídem), de otro, el funcionario judicial - por expresa autorización legal (art. 301 CPP)- puede limitar el ámbito de protección de dichas prerrogativas fundamentales en cabeza del sindicado, mediante la interceptación de sus comunicaciones.

A ese ámbito comunicativo, permeable en su privacidad, subyace otra esfera de protección ius fundamental distinta y más reducida, cuya posibilidad de injerencia se rige por parámetros diversos. Se trata del derecho a la defensa, al cual le es inherente la garantía de confidencialidad entre el sindicado y su abogado. Ello, como presupuesto de una efectiva labor de oposición a la pretensión punitiva del Estado.

El mantenimiento de contacto confidencial entre ambos posibilita un mutuo intercambio de información, a fin de articular con eficacia la estrategia defensiva.[footnoteRef:18] [18: LÓPEZ YAGÜES, Verónica: La inviolabilidad de las comunicaciones con el abogado defensor como garantía de defensa, Alicante, 2001, p. 209. ] En efecto, a la luz del art. 29 inc. 4º de la Constitución, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa.

Esta norma, según el art. 93 inc. 1º y 2º ídem, no sólo debe integrarse con preceptos del bloque de constitucionalidad derivados de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia; también ha de interpretarse de conformidad con ese tipo de instrumentos internacionales. En ese sentido, el ordenamiento constitucional colombiano reconoce que, dentro de los contornos del derecho de defensa, al sindicado le asiste la garantía de comunicarse libre y privadamente ( confidencialmente ) con su defensor.

Ello excluye, entonces, la posibilidad de extender el alcance de las interceptaciones a tan especial esfera de comunicación. Tal premisa de estirpe constitucional no sólo se extracta del art. 8-2 lit. d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[footnoteRef:19] También encuentra consonancia con el art. 67-1 lit. b) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,[footnoteRef:20] estándar de necesaria referencia interpretativa en el derecho interno, según lo ha precisado la jurisprudencia.[footnoteRef:21] [19: Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

Entrada en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978, en virtud de la Ley 16 de 1972. ] [20: Aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de la Naciones Unidas el 17 de julio de 1998. Entrada en vigor para Colombia el 1º de noviembre de 2002, según la Ley 742 de 2002, declarada exequible mediante sentencia C-578 de 2002.] [21: Cfr., entre otras, C. Const., sent.

C-290/12. Así mismo, CSJ SP 31.10.12, rad. 34.494 y 05.11.08, rad. 29.053.] Como concreción de la aludida preceptiva, el art. 301 inc. 4º del CPP establece que por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor. Esta norma de carácter prohibitivo constituye un límite a la actividad investigativa estatal. La aproximación razonable al conocimiento de la verdad es una de las finalidades del proceso penal.

Empero, en el marco de un Estado democrático de derecho, dicha finalidad no puede conseguirse a todo precio ni de cualquier forma. La garantía se extiende más allá de la prohibición de interceptar las comunicaciones del defensor. La previsión legal del CPP ha de integrarse con los preceptos del bloque de constitucionalidad, para pregonar la confidencialidad de las conversaciones entre el procesado y su abogado, al margen de cuál sea la línea intervenida.

Ciertamente, el art. 301 inc. 4º CPP no puede limitarse a una lectura exegética. Gramaticalmente es claro que por ningún motivo pueden interceptarse las comunicaciones del defensor. Pero la interpretación teleológica de la norma obliga a ampliar el rango de acción de la prohibición. Si el sindicado tiene la garantía constitucional de comunicarse confidencialmente con su abogado, ha de entenderse que las comunicaciones entre aquéllos tampoco pueden interceptarse por ningún motivo.

La finalidad del precepto es garantizar la eficacia del derecho de defensa, el cual se reduciría si el Estado estuviera facultado para monitorear esa esfera adicional de privacidad. En desarrollo de los componentes esenciales del debido proceso, habiendo ponderado los intereses particulares del sindicado con los intereses generales de la sociedad, el legislador maximizó la protección del derecho de defensa.

Estableció como una forma propia de la investigación y el juzgamiento penal la imposibilidad de investigar en los contornos de las mencionadas conversaciones. De ese ámbito de privacidad no puede extraerse material incriminatorio en contra del investigado. Y en estrecho vínculo con esta salvaguarda de la confidencialidad de las conversaciones del Abogado con su Cliente, está la garantía del SECRETO PROFESIONAL instituida en el artículo 74.2 de la Constitución Nacional, que como a continuación se verá, ha sido objeto de múltiples desarrollos tanto en la jurisprudencia nacional como en la foránea.

Hechas estas precisiones surge necesario evocar cuál fue el sentido de la decisión objeto de impugnación en esta oportunidad, en relación con el tema de las conversaciones sostenidas por el apoderado y la aforada PIEDAD ZUCARDI, casualmente grabadas a raíz de la intervención ordenada por la Sala respecto del abonado celular de la acusada.

Se dijo en aquella oportunidad que habiéndose detectado a través de tales conversaciones un plan para fraguar en contra de las investigadoras de la Fiscalía una FALSA DENUNCIA, carecía de razonabilidad que con la excusa de salvaguardar la confidencialidad de las conversaciones Cliente – Abogado se pretendiera soslayar la comisión de un hecho punible, pues el secreto profesional, referente supremo del privilegio reclamado, debía distender su esfera de protección para poner a salvo la indemnidad de un bien jurídico tutelado por la Ley penal, en este caso, la eficaz y recta impartición de justicia, trayendo a cita la sentencia de la Corte Constitucional C-301/12 que con ocasión de la demanda de inexequibilidad promovida contra el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 – Código Disciplinario del Abogado -, en cuanto excepciona el deber del Secreto Profesional por “la necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito”, analizó la naturaleza del precepto Superior y su imbricación con otros derechos fundamentales como el de la Intimidad y el de defensa, en este último caso aplicado al Secreto Profesional Cliente – Abogado, para concluir que: “ A partir de este análisis de la jurisprudencia constitucional puede concluirse que si bien esta Corporación ha reconocido una tutela profunda del secreto profesional, también se han admitido eventos muy excepcionales en los cuales un profesional puede revelar información sometida a reserva para salvaguardar los derechos de terceros.” Y si como premisa, ese derecho - deber de confidencialidad Cliente – Abogado es reducible ante la inminente vulneración de un bien jurídico de terceros, en la jurisprudencia comparada la solución jurídica al evento fáctico suscitado a raíz de las interceptaciones telefónicas ordenadas en estas diligencias en las que se escucharon casualmente las conversaciones reprochadas, cuya incorporación podría afectar la inviolabilidad del Secreto Profesional consagrado en el inciso 2º del artículo 74 de la Constitución Nacional, encuentra desarrollos en las decisiones del Tribunal Supremo de España en torno a la doctrina de los HALLAZGOS CASUALES, que si bien no abordan el caso de las conversaciones del imputado con el abogado, examina las que puedan surgir en cualquier otra conversación del imputado con terceros de las que se pueda desprender la comisión de un delito, distinto del investigado, con efectos incriminatorios hacia el imputado o a terceras personas ajenas al procedimiento, en situaciones no cubiertas por la orden de interceptación. Sostiene esa jurisprudencia que la propia naturaleza de la intervención telefónica determina que afecta no sólo al titular de la línea, sino también a sus interlocutores o terceros ajenos a la investigación, sin que ello genere nulidades, pues el hallazgo casual es derivado de una medida de injerencia válidamente adoptada y justificada, aunque uno de los interlocutores de la conversación, no sea sospechoso del delito inicialmente investigado (Tribunal Supremo de España, Sala de lo Penal, Sentencia 2450/2013 del 14 de mayo de 2013).

El Secreto Profesional, a cuya órbita de protección se acoge la confidencialidad de las conversaciones Cliente – Abogado, definido por la Corte Constitucional como “ la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad ”[footnoteRef:22] asegura la confianza que debe surgir entre el Profesional y el Cliente a partir de la cual fluye sin temor a su divulgación la necesaria información que asegure el éxito de la gestión confiada.[footnoteRef:23] [22: Auto de la Corte Constitucional 006 de 1993, M.P.: Jorge Arango Mejía.] [23: “En el secreto profesional descansa parte muy importante de la confianza que debe surgir y permanecer entre el profesional y su cliente a propósito de los asuntos objeto de su relación. Mal se podría asegurar el éxito de la gestión confiada a aquél si los temores de quien requiere sus servicios le impiden conocer en su integridad los pormenores de la situación en que se ocupa” (Sentencia de la Corte Constitucional T-151 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.)] También se ha definido por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional colombiana, que dicha garantía protege el Derecho a la Intimidad del usuario del servicio profesional que transmite los datos: “ Por otro lado, es indudable que el secreto profesional tiene relación inescindible con el derecho a la intimidad de quien es usuario de los servicios del diplomado (artículo 15 C.P.), toda vez que la única razón para que datos integrantes de la esfera reservada personal o familiar estén siendo transmitidos a otra persona es la necesidad de apoyo inherente a la gestión demandada y la consiguiente confianza que ella implica” [footnoteRef:24] [24: Ibídem] Dependiendo de las actividades profesionales de que se trate, el Secreto Profesional ampara otras garantías como la libertad de expresión, si se le exigiera al periodista revelar sus fuentes, o el derecho a la defensa, y específicamente en relación con este último derecho, la conexidad ha sido definida en los siguientes términos por la Corte Constitucional: “La conexión evidente entre el secreto profesional y otros derechos fundamentales fortalece, aún más, el derecho a la intimidad y el mandato de inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

En el caso de que una conversación se desarrolle bajo el marco de una ocupación que implique el depósito de confianza y la prestación de servicios personalísimos, se harán mucho más rigurosas y estrictas las exigencias jurídicas requeridas para poder ejecutar una restricción o una intervención en la privacidad. Ello es aún más evidente cuando se lleva a cabo la relación entre el abogado y su cliente, pues en este evento el secreto tendrá un vínculo inmediato y adicional con el derecho de defensa”. [footnoteRef:25] [25: Sentencia C-301 del 25 de abril de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub] Advertidas las garantías y valores superiores que protege el Secreto Profesional, así delineados por la jurisprudencia Constitucional, el alto Tribunal, a través de la Sentencia C-301 del 25 de abril de 2012, citada líneas atrás, llevó a cabo un importante ejercicio de ponderación de los derechos que eventualmente se puedan ver comprometidos por tal salvaguarda, haciendo acopio de sus diversos pronunciamientos y de la legislación foránea,[footnoteRef:26] para dar paso al imperativo de protección que reclama la sociedad en orden a que se castigue la vulneración o puesta en peligro de bienes jurídicos esenciales, por los que el bien común aboga a través de la represión del delito. [26: El Código de Ética Profesional en Chile señala una serie de excepciones a la obligación de guardar el secreto profesional: “Extinción de la obligación de guardar el secreto profesional.

El abogado que es objeto de una acusación de parte de su cliente o de otro abogado, puede revelar el secreto profesional que el acusador o terceros le hubieren confiado, si mira directamente a su defensa. Cuando un cliente comunica a su abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada por el secreto profesional.

El abogado debe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro”. ] A partir de la norma examinada, esto es, el literal f, artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 – Código Disciplinario del Abogado -, concluyó el alto Tribunal: “En consecuencia en Colombia, en virtud de la norma demandada es posible la revelación del secreto para evitar la comisión de delitos, circunstancia que no es extraña en el ámbito internacional, pues por regla general las legislaciones disciplinarias o penales en materia de ética profesional permiten que se divulgue información reservada en eventos excepcionales y siempre y cuando exista una justa causa.” Entre los principales referentes jurisprudenciales que la Corte Constitucional citó en esta decisión, invocó lo expresado en la Sentencia C-062/98 cuando paladinamente explicó que la confidencialidad que entraña el Secreto Profesional no puede enervar el deber supremo que tiene todo ciudadano de colaborar con la Justicia, ni se puede oponer el privilegio para amparar situaciones ilícitas o torcidas: “No puede pensarse entonces, que la existencia del secreto profesional y la confidencialidad de ciertas actuaciones sea razón suficiente para paralizar o suspender el deber constitucional que tiene todo ciudadano de colaborar con las autoridades, y que tampoco se puede crear alrededor de lo irregular, de lo ilícito, de lo torcido, una apariencia de corrección que se ampara en lo secreto.” [footnoteRef:27] [27: Corte Constitucional, Sentencia C-062 del 4 de marzo de 1998.] De particular importancia para lo que tiene que ver con la especial sujeción del Abogado a los deberes éticos que le impone el ejercicio de su profesión y que refuerzan la validez de la norma analizada por la Corte Constitucional en cuanto permite que el profesional del derecho revele información sometida al sigilo profesional “para evitar la comisión de un delito”, es el pronunciamiento hecho por el Juez Constitucional en la sentencia que se viene analizando, cuando advierte que esa especial habilitación se justifica en razón a la preparación jurídica del abogado y a la potencial asesoría que deba prestar cuando se le consulte sobre el carácter delictivo de una determinada conducta futura: “ Adicionalmente, la regulación especial que existe frente a la revelación de secretos conocidos en virtud de una relación profesional del abogado con su cliente se justifica por diversas razones: (i) el abogado tiene mayores conocimientos jurídicos en virtud de los cuales puede conocer si su cliente va a cometer un delito y (ii) el abogado presta una asesoría de carácter jurídico con ocasión de la cual podrá ser consultado sobre el carácter delictivo de una determinada conducta futura.” Como colofón de los lineamientos emitidos por la Corte Constitucional y que muestran la lógica del carácter NO ABSOLUTO de los Derechos inherentes a todos los seres humanos, como condición de su ejercicio socialmente compatible, señala el alto Tribunal que: “ Cada uno de los derechos en una perspectiva teórica puede ser ilimitadamente expansivo, de suerte que si no se señalan cauces para su ordenado ejercicio y restricciones, fatalmente se anularía a los restantes y se suprimiría la posibilidad de su simultánea y pacífica práctica colectiva.”[footnoteRef:28] [28: Corte Constitucional, Sentencia C-264 del 13 de junio de 1996.] A este imperativo contribuyen los principios del DEBER SER que informan la axiología constitucional, en cuanto contienen una serie de reglas o cláusulas que modulan el ejercicio razonable de los Derechos, a cuya égida se debe someter la interpretación judicial de los derechos fundamentales; nada que atente contra esos principios, se puede superponer a su efectividad y es labor de la jurisprudencia en su función integradora ponderar valorativamente los intereses en conflicto, bajo el supuesto, y razón suficiente, de que el Derecho se funda en el valor justicia, bien jurídico esencial sobre el que descansa la convivencia de los pueblos.

Un análisis ponderado de los intereses en conflicto debe resolver satisfactoriamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos individuales, como las reglas que canalizan el uso legítimo de los mismos para precaver su uso abusivo, y así lo ha expresado la Corte Constitucional: En el caso de colisión entre derechos constitucionales, corresponde al juez llevar a cabo la respectiva ponderación. Mediante ésta, se busca un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados.

La consagración positiva del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, elevó a rango constitucional la auto-contención de la persona en el ejercicio de sus derechos. La eficacia constitucional de este deber, en consecuencia, exige de los sujetos jurídicos un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo a los derechos y necesidades de las demás y de la colectividad.” (Sentencia T-425 del 26 de septiembre de 1995) Y si el valor justicia como instrumento de convivencia pacífica, recibe en el campo del Derecho Penal su más acabada expresión, pues la sociedad demanda de él la protección de sus bienes jurídicos frente a los ataques que los lesionen o pongan en peligro, existe un interés superior para que la administración de Justicia pueda desempeñar de manera recta y eficaz su cometido como lo preconizan los tipos penales del Título XVI de la Ley 599 del 2000 que reprimen comportamientos como el de la falsa denuncia contra persona determinada, que se agrava cuando el agente simula pruebas, y otro haz de conductas como el fraude procesal, el falso testimonio, el soborno o las amenazas a los testigos, de tal manera que los actos contrarios a derecho cometidos por los sujetos procesales que intervienen en el proceso penal, afectando la eficacia de la administración de justicia, su transparencia y honestidad, no pueden, bajo ningún concepto, ignorarse, soslayarse, sacrificarse, o abandonarse bajo la excusa de la salvaguarda del Secreto Profesional y del Derecho de Defensa derivado de aquél, porque tales conductas no sólo vulneran sin justa causa el bien jurídico que protege la impartición de Justicia, sino que se erigen en un claro ejemplo de ejercicio abusivo de los derechos.

Trazado el sendero discursivo con sustento en el cual la Sala abordará los reparos de legalidad formulados por el recurrente, emerge diáfano que la confidencialidad de las conversaciones Cliente – Abogado, como expresión del Derecho de Defensa, no es omnímodo, pues está sometido a las reglas que dirimen la tensión con los principios esenciales que informan el Derecho delineados por la jurisprudencia constitucional, grosso modo reseñada líneas atrás, y también, descendiendo al ordenamiento legal, por la norma del literal f, artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 en cuanto dispensa la obligación del sigilo o confidencialidad cuando se trate de la comisión de delitos que afectan de manera grave un bien jurídico esencial, como en criterio de la Corte es la recta y eficiente administración de justicia. Ha de entenderse que si la disposición legal contenida en el Código Disciplinario del Abogado autoriza excepcionalmente al Letrado para revelar aspectos protegidos por el Secreto Profesional que está obligado a guardar, en orden a evitar la comisión de un delito, correlativamente cesa para el Cliente, en ese específico interregno, el privilegio de la confidencialidad que en guarda de su intimidad, protege el Secreto Profesional, pues además, y esto es muy importante destacarlo, cuando la situación delictiva es suscitada por el asesorado, representado o procesado, con consecuencias liberatorias para el profesional del Derecho, necesariamente suspende las garantías que tutela el Secreto Profesional, pues tal y como lo expresara la Sentencia atrás citada, “ no se puede crear alrededor de lo irregular, de lo ilícito, de lo torcido, una apariencia de corrección que se ampara en lo secreto.” Claro está que la jurisdicción Constitucional, si bien no ha fijado las reglas generales a las que se deben someter las limitaciones a la citada salvaguarda - considerando que la afectación de los Derechos Fundamentales está sometida al principio de Razonabilidad -, ha delineado unas pautas que deben atender las autoridades habilitadas por la Ley para limitar el Derecho a la Intimidad, señalando: “No obstante, la limitación de los derechos fundamentales está sometida al principio de razonabilidad aun cuando hay competencia expresa para limitarlos.

En materia de revelación de información amparada por el derecho a la intimidad en conexidad con el secreto profesional, este principio se manifiesta en tres requisitos, entre otros aplicables en hipótesis diferentes. Para que a las autoridades del Estado competentes les sea permitido limitar el derecho a la intimidad accediendo a datos o documentos también protegidos por el secreto profesional…, es preciso que la divulgación de la información requerida (i) esté dirigida a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo (principio de exclusión del capricho), (ii) sea relevante para la obtención de dicho fin (principio de relevancia), y (iii) sea necesaria, es decir, que no exista otro medio para alcanzar el objetivo buscado que sea menos oneroso en términos del sacrificio de la intimidad o de otros principios o derechos fundamentales (principio de necesidad)”.[footnoteRef:29] [29: Corte Constitucional, Sentencia T-440 del 29 de mayo de 2003.] Frente al tema de la prohibición establecida en el inciso 4o, artículo 301 de la Ley 600 de 2000, en virtud de la cual las comunicaciones del defensor no pueden ser interceptadas, tal previsión normativa responde al imperativo plasmado en el artículo 74 de la Constitución Nacional que prevé la inviolabilidad del Secreto Profesional, estrechamente vinculado al Derecho de Defensa en las relaciones Cliente – Abogado y su correlato, la confidencialidad de sus conversaciones; por lo tanto, cuando la salvaguarda deviene inoperante por efecto de los principios anotados que sancionan el ejercicio abusivo de los Derechos y por virtud de la Ley que excusa el deber de secreto o confidencialidad por la necesidad de denunciar la comisión de un delito, decae la prohibición legal que conmina al Profesional del Derecho a guardar la reserva, ligada correlativamente con la protección a la Intimidad del procesado, y si esto es así cuando quien atenta maliciosamente contra intereses jurídicos esenciales o derechos de terceros presuntamente es el procesado, con mayor razón lo es cuando el Abogado, versado en el conocimiento del Derecho, se colusiona al parecer con el Cliente.

Debe aclararse sin embargo, que tal planteamiento aplica en el escenario de las escuchas casuales de las conversaciones del Abogado con el Cliente, cuando la línea intervenida es la del procesado, no así en lo que atañe a la interceptación de la línea telefónica del Abogado u otro medio de comunicación, cuya posibilidad está vedada en Colombia ya que la norma del artículo 301 del Código Procesal del año 2000 no contempló salvedad alguna, y esto marca una diferencia, en punto a los enfoques garantistas, con la tradición jurídica Española que en los casos de integración del Abogado a la actividad delictiva del Cliente, acepta la procedencia de la intervención de sus comunicaciones: “Por ultimo nos queda por examinar la alegación formulada, en relación con la grabación de determinadas conversaciones mantenidas con letrados, que aconsejaban o defendían a los acusados.

El secreto profesional que protege a las relaciones de los abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser interferido por decisiones judiciales que acuerden la intervención telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes.” [footnoteRef:30] [30: Tribunal Supremo de España Sala de lo Penal.

Recurso de Casación 2026/2001.] Consignadas las consideraciones que preceden y que, en las circunstancias anotadas, fundamentan desde la arista constitucional de los principios generales del Derecho la validez probatoria de las escuchas de las conversaciones llevadas a cabo entre el Abogado y su Cliente captadas casualmente en el curso de una investigación penal a través de la línea intervenida del procesado, debe la Sala pasar a referirse a las aseveraciones formuladas por el recurrente cuando afirma que la Corte “mutiló la jurisprudencia que ha traído a colación en la resolución cuya reposición aquí se intenta y ha actuado conforme a una parte de ella, la relativa a casos donde lo hallado casualmente fuese un hecho delictivo.” Al respecto es propicio observar, como cuestión preliminar, que comparados los extractos de las decisiones del Tribunal Supremo de España acopiados por el libelista, con el texto de las sentencias, se advierte la mezcla de reglas jurisprudenciales aplicables a situaciones fácticas y jurídicas distintas, de las cuales extrae conclusiones no prohijadas por las decisiones que cita; así, en el caso de los pronunciamientos hechos por ese alto tribunal con ocasión de la norma orgánica de carácter penitenciario que rige en España en virtud de la cual se autoriza la intervención de las comunicaciones VERBALES del Cliente con el Abogado en los locutorios privados de los Centros de Reclusión,[footnoteRef:31] que opera solo en los casos de terrorismo y previa autorización judicial, ha colegido la prohibición por vía general de toda forma de escucha de las conversaciones entre Cliente – Abogado, en eventos distintos a la posible comisión de ese delito, sin distinguir supuestos diversos como es el caso de las ESCUCHAS CASUALES, por lo que, con fundamento en tal línea jurisprudencial, no es posible derivar la ilicitud de dichas escuchas en circunstancias de imponderable casualidad. [31: Ley Orgánica General Penitenciaria de España, Artículo cincuenta y uno: Uno. Los internos autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial.

Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento. Dos. Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo. ] Y en otro caso, aplicando la cautela expuesta por ese Tribunal en la única sentencia que sobre el caso de las ESCUCHAS CASUALES entre Cliente Abogado trajo a mención el recurrente, cuando expuso esa colegiatura que: “La única reserva a efectuar, y con carácter general, es la de que hay que evitar todas las transcripciones de conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención.”, concluye categóricamente el apoderado que “ identificado el interlocutor como Letrado, no procede siquiera escuchar la grabación efectuada cualquiera que sea su contenido, implique o no ilícito alguno.”, sin reparar que la decisión citada, parte del supuesto de unas conversaciones “intrascendentes”, inofensivas, que no vulneran derechos ajenos o principios esenciales y que por tal no ofrecen una respuesta judicial al caso en estudio y menos propician la particular conclusión a la que llegó el impugnante sobre la inoponibilidad de las conversaciones que impliquen ilícitos, pues ni del precedente judicial invocado es posible arribar a ella, ni de las reglas o principios generales del Derecho se puede prohijar la utilización de la salvaguarda de la confidencialidad de las comunicaciones para amparar la posible comisión de actos ilícitos o colusivos.

Ahora, contraria a la tesis esgrimida por la defensa en el sentido de que el ordenamiento legal y la jurisprudencia rechazan toda forma de intervención de las comunicaciones Cliente – Abogado, es la propia legislación Española la que autoriza, a diferencia del legislador Colombiano, a grabar las comunicaciones verbales que al interior de los locutorios reservados sostienen los internos con sus abogados, de acuerdo a la importancia del bien jurídico tutelado, pues situaciones como ésta, incluso representan mayor afectación a la intimidad y privacidad que la CASUAL escucha de esas conversaciones, ya que se trata de una habilitación legal para que el Juez ordene interceptar las dos comunicaciones a la vez, con una alta probabilidad de que se escuchen conversaciones relacionadas con la estrategia de defensa, en un ambiente de privacidad reducido en el que las comunicaciones están controladas por la administración penitenciaria.

La misma jurisprudencia recaída en el caso del Juez BALTAZAR GARZÓN, cuyos apartes no invocó el libelista, pero que la Sala abordó en la respuesta a la Tutela impetrada por la acusada en contra de esta Colegiatura a raíz del mismo conflicto jurídico de las escuchas casuales y su asunción como prueba, destaca este aspecto: “Se han traído a colación los casos en los que se intervienen comunicaciones de un sospechoso y entre las que son grabadas aparecen algunas con su letrado defensor, o aquellos otros en los que existiendo indicios de actuación criminal contra un letrado o letrados, se intervienen sus comunicaciones personales o las de sus despachos, y entre las conversaciones mantenidas aparecen algunas con sus clientes relativas al ejercicio del derecho de defensa…Pero son supuestos diferentes al aquí examinado, porque en ambos casos se trata de intervenciones generales de las comunicaciones telefónicas, de manera que, siendo imposible conocer de antemano el contenido, la afectación de la defensa es accidental.

Mientras que en el caso que se examina lo que se ha acordado es una intervención específica de las comunicaciones interno-letrado, que incluyen indefectiblemente las mantenidas con el letrado defensor y, por lo tanto, relativas con alta probabilidad al ejercicio del derecho de defensa. En segundo lugar, porque en aquellos casos se trata de comunicaciones telefónicas, mientras que aquí se examina el supuesto de comunicaciones presenciales desarrolladas en un ámbito absolutamente controlable desde la Administración.” [footnoteRef:32] [32: Sala Segunda del Tribunal Supremo de España, Sentencia 79/2012, sobre la causa 20716/2009 incoada con la querella presentada por el abogado Ignacio Peláez contra el magistrado Baltasar Garzón] Y también ha observado el alto Tribunal, para el caso de los HALLAZGOS CASUALES producto de las intervenciones telefónicas ordenadas sobre la línea del procesado, en una posición que comparte la Sala, que el Secreto Profesional “no actúa con la misma energía y firmeza ” que la que se impone cuando se interceptan las comunicaciones del abogado con el cliente: “En el caso que nos ocupa, no se ha producido la intervención telefónica de ningún teléfono de profesionales de la abogacía. Lo que ha sucedido es que, a través de la interceptación de varios teléfonos de sospechosos, se graban conversaciones realizadas al parecer con letrados encargados de su asesoramiento legal.

En esta circunstancia el secreto profesional no puede actuar con la misma energía y firmeza que se produce, cuando es el cliente el que acude al despacho del abogado y en ese momento, tiene lugar la interceptación de la conversación, sin causa o fundamento que la justifique. ” [footnoteRef:33] [33: Tribunal Supremo de España Sala de lo Penal.

Recurso de Casación 2026/2001] De particular importancia resulta lo destacado por el Tribunal Supremo Español en la sentencia citada en precedencia cuando advierte que: “El letrado que utiliza su teléfono para comunicarse con sus clientes que lo tienen intervenido, no puede pretender un trato privilegiado que extienda el secreto a estos extremos.

La valoración del contenido de las conversaciones deber ser utilizado cautelosamente por el órgano juzgador, pero en ningún caso se puede declarar la nulidad de su contenido.”, por la potísima razón de que el Profesional del Derecho está comprometiendo con su descuido el deber de cautela que le impone el mismo Secreto y porque además se advierte fallida la expectativa de INTIMIDAD en que se funda la salvaguarda, más en el ámbito penitenciario y carcelario Colombiano cuya legislación prohíbe el uso de equipos de telefonía privada por parte de los reclusos, ya que el derecho a la comunicación se debe satisfacer mediante el uso de tecnologías de uso colectivo sometidas al monitoreo por parte del INPEC, como lo prescribe el artículo 111 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 72 de la Ley 1709 de 2014: Artículo 111.

Comunicaciones. Las personas privadas de la libertad se comunicarán periódicamente con su núcleo social y familiar por medio de correspondencia, servicios de telecomunicaciones autorizados por el establecimiento penitenciario, así como visitas y redes de comunicación interconectadas o Internet, de uso colectivo y autorizadas previamente por el establecimiento penitenciario, los cuales tendrán fines educativos y pedagógicos y servirán de medio de comunicación. En todo caso, se dispondrá de salas virtuales para la realización de este tipo de visitas.

Todos los servicios de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones aquí descritos deberán ser autorizados y monitoreados por el Inpec. Cuando se trate de un detenido, al ingresar al establecimiento de reclusión, tendrá derecho a indicar a quién se le debe comunicar su aprehensión, a ponerse en contacto con su abogado y a que su familia sea informada sobre su situación. El Director del centro establecerá, de acuerdo con el reglamento interno, el horario y modalidades para las comunicaciones con sus familiares.

En casos especiales y en igualdad de condiciones pueden autorizarse llamadas telefónicas, debidamente vigiladas. Las comunicaciones orales, escritas o virtuales previstas en este artículo podrán ser registradas mediante orden de funcionario judicial, a juicio de este o a solicitud de una autoridad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, bien para la prevención o investigación de un delito o para la debida seguridad carcelaria.

Las comunicaciones de los internos con sus abogados no podrán ser objeto de interceptación o registro. Por ningún motivo, ni en ningún caso, los internos podrán tener aparatos o medios de comunicación privados, tales como fax, teléfonos fijos o móviles, busca personas o similares. El sistema de comunicación para la población reclusa deberá contener herramientas y controles tendientes a garantizar la seguridad del establecimiento y a evitar la comisión de delitos.

Los internos solo podrán acceder a través de sistemas autónomos diseñados específicamente para el sistema penitenciario, garantizando la invulnerabilidad de la información y la disposición de la misma a las autoridades pertinentes. Tampoco actúa con la misma firmeza el secreto profesional cuando el procesado y la defensa conversan descuidadamente sobre aspectos que revelan la comisión de un ilícito, a sabiendas o con la sospecha de que el teléfono del asistido legalmente puede estar intervenido, o como ocurre también en el caso de que la estrategia defensiva involucre personas ajenas a la esfera de protección de la intimidad, tal cual sucedió en el caso en estudio, según las conversaciones captadas entre la procesada, su esposo JUAN JOSÉ GARCÍA, y un abogado que no la representa en la presente causa, así como las que mantienen GARCÍA y algunos colaboradores al parecer involucrados en esa estrategia.

Finalmente y en lo que se relaciona con los reproches que formula la defensa en torno a la legalidad de las órdenes judiciales que expidió la Sala disponiendo la interceptación de los distintos abonados que fue necesario intervenir, acusando el carácter meramente PROSPECTIVO que según el libelista afecta la validez de las mismas, “pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva ”, debe decirse - a pesar de que el memorialista olvidó razonar con asidero en las circunstancias fácticas del proceso o de la actividad probatoria, de qué manera se materializa el interés genérico por “descubrir delitos” que le reprocha a las órdenes de interceptación -, que previo a la ordenación de las primeras intervenciones telefónicas[footnoteRef:34] se sabía el objeto concreto de la conducta a investigar y se tenían las primeras evidencias que involucraban de manera presunta la responsabilidad de la implicada en ellos, pues desde el 28 de abril de 2010 la Sala dispuso la compulsa de las declaraciones del postulado EDWARD COBOS TÉLLEZ, líder del Bloque HÉROES DE LOS MONTES DE MARÍA que operó en el Departamento de BOLÍVAR, para que se diera inicio a la correspondiente investigación previa en contra de JUAN JOSÉ GARCÍA ROMERO y PIEDAD ZUCCARDI DE GARCÍA, en cuanto el testigo señaló el respaldo que le dieron la acusada y su esposo a la candidatura a la Gobernación de LÓPEZ COSSIO promovida por los paramilitares y expresó haber sido informado por su lugarteniente alias JUANCHO DIQUE de dos reuniones que con tal propósito había sostenido con JUAN JOSÉ GARCÍA para fortalecer el respaldo de las autodefensas a su candidato LÓPEZ COSSIO. [34: La primera de ellas ocurrió el 8 de agosto de 2011.] En este sentido no existe la menor razón para considerar que la Sala dispuso una investigación prospectiva, pues las diligencias ordenadas trazaban una línea de investigación orientada a corroborar o infirmar la participación de la procesada en el presunto delito de Concierto para Delinquir con el fin de promover grupos armados al margen de la ley y no la búsqueda de potenciales acciones delictivas, y así se tratara de hechos cuya ejecución se inicia años atrás, la naturaleza de delito de conducta permanente que entraña el Concierto para Delinquir no permite afirmar que el reato se consumó y agotó con la sola notitia criminis revelada por el postulado, pues resulta factible la existencia de trazas posteriores relacionadas con la misma conducta que pueden ser develadas por otros medios de investigación. En cuanto a las nuevas órdenes de interceptación y la prórroga de tal medida sobre los abonados ya intervenidos, estima el memorialista que hubo una falta de motivación ya que no es “suficiente una remisión tácita o presunta” a los motivos inicialmente planteados en la orden judicial, pero ante la falta de indicación de cuáles serían las órdenes afectadas por tal irregularidad y los abonados sobre los que recayeron dichas órdenes, a la Sala le resulta imposible entrar a dilucidar y satisfacer las objeciones planteadas.

En lo que hace a la falta de CONTROL JUDICIAL, expone la defensa técnica que debido a ello no hubo por parte de la Sala una oportuna intervención para que la Policía Judicial respetara el contenido de las conversaciones que se escucharon entre la procesada y su Abogado y fueran excluidas como era debido, planteamiento que tiene que ver con la orden de interceptación del abonado 3127685325 usado por la procesada, respecto del cual debe decir la Sala que la interceptación de esta línea no fue prorrogada y cesó al término de la orden proferida para su intervención, es decir, a los treinta (30) días, luego no existen elementos de juicio para que el impugnante pueda afirmar válidamente la inexistencia de control sobre las llamadas hechas desde y hacia la citada línea, que de ser necesarias hubieran debido darse al momento de optar por una decisión de prórroga como consecuencia del Informe de Policía Judicial que contiene los resultados del monitoreo.

Ahora, el art. 301 inc. 1º CPP faculta la injerencia con el fin de buscar pruebas judiciales que tengan interés para los fines del proceso. Las medidas investigativas aquí cuestionadas se ordenaron y practicaron con el propósito de materializar tal cometido, cumpliéndose así con el criterio de idoneidad de la medida, la cual se focalizó en los ámbitos comunicativos de la procesada.

Así, decae el supuesto carácter indeterminado de las interceptaciones. La necesidad de la medida se afirma en la imposibilidad de acudir a mecanismos investigativos menos invasivos de las garantías fundamentales para lograr el fin propuesto. La hipótesis delictiva corresponde a un evento de criminalidad organizada, cuya idónea investigación presupone develar múltiples nexos entre personas pertenecientes a redes delictivas.

Sin la injerencia secreta de las comunicaciones entre los sospechosos, difícilmente podría alcanzarse tal cometido. En esa misma dirección, dada la máxima gravedad del delito investigado y las dificultades probatorias inherentes a estos casos, es predicable la compatibilidad con el criterio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto.

En consecuencia, estando revestidas las órdenes de interceptación de legalidad formal y legitimidad constitucional, de ninguna manera es dable excluirlas del procedimiento, pues no se configura ninguna eventualidad de ilicitud. Por último y para absolver las reiteradas objeciones opuestas por el libelista sobre las que vuelve en esta oportunidad cuando asegura que la defensa sigue “a la espera de poder disponer de la integridad de dichas grabaciones lo que, en el momento procesal en que nos encontramos ya ha sido fuente generadora de indefensión causante de nulidad que venimos alegando.”, la Sala llama la atención al profesional del Derecho, dada su inmotivada y dilatoria insistencia sobre este punto, para que se tome nota de los múltiples pronunciamientos que han abordado su reclamo, en los que se ha dejado claro la falta de identificación de los audios o cintas que supuestamente aún no se le han entregado a la defensa, y que en esta oportunidad tampoco aclara, ni aporta elemento de juicio adicional.

Sentadas las bases jurídicas que anteceden debe la Sala determinar si el contenido de la comunicaciones telefónicas sostenidas por la aforada PIEDAD ZUCCARDI con su apoderado, a las que hace referencia el togado en el escrito con el cual descorre el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, deben ser excluidas como evidencia por vulnerar la confidencialidad de las conversaciones Cliente – Abogado y por contera el Secreto Profesional y el Derecho de Defensa, al revelar contenidos que sólo atañen a la estrategia defensiva, como lo sostuvo reiteradamente el impugnante al plantear la nulidad en el término del citado traslado.

Prima facie importa determinar cuáles fueron las conversaciones verificadas entre la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI y su abogado de confianza, cuya exclusión fue solicitada tanto por la defensa como por el Ministerio Público, aspecto que no fue fácil establecer considerando que el Delegado de la Procuraduría no las especificó y el apoderado habló de más de 20, pero sólo singularizó las siguientes: 1.- La llamada 107 del 29 de abril de 2013, contenidas en el Informe de PJ 0783 del 17 de mayo de 2013, visible a folio 137 cuaderno de interceptaciones. 2.- La llamada 87 del 29 de abril de 2013, contenida en el mismo Informe, visible a folio 137 del CI. 3.- La llamada 129 del 30 de abril de 2013, igualmente contenida en dicho informe, visible a folio 1347 del cuaderno de interceptaciones. 4.- La llamada 130 del 30 de abril de 2013, registrada en el mismo informe, que se menciona a folio 137 del cuaderno de interceptaciones. 5.- La llamada 713 del 22 de mayo de 2013, destacada en el Informe de Policía Judicial 0793 del 27 de mayo de 2013, visible a folio 159 del cuaderno de interceptaciones. 6.- La llamada 117 del 29 de abril de 2013, que consta en el Informe de Policía Judicial 0783 del 17 de mayo de 2013, y se resume en el folio 137 del cuaderno de interceptaciones. 7.- La llamada 131 del 30 de abril de 2013, resumida en el mismo Informe de Policía Judicial, obrante a folio 137 del cuaderno de interceptaciones. 8.- Una llamada sin número de identificación del 3 de mayo de 2013, que no fue considerada en el Informe de Policía Judicial 0783 del 17 de mayo de 2013, verificada entre la aforada y su abogado. 9.- Una llamada sin número de identificación del 17 de mayo de 2013, que no fue considerada en el informe de Policía Judicial 0783 del 17 de mayo de 2013, verificada entre la aforada y su abogado. 10,.

Una llamada sin número de identificación del 17 de mayo de 2013, que no fue incluida en el informe de Policía Judicial 0783 del 17 de mayo de 2013, que se desarrolla entre la aforada y su apoderado. 11.- La llamada 604 del 19 de mayo de 2013 que obra en el Informe de Policía Judicial 0793 del 27 de mayo de 2013. 12.- La llamada 609 del 19 de mayo de 2013 que obra en el Informe de Policía Judicial 0793 del 27 de mayo de 2013. 13.- La llamada 694 del 21 de mayo de 2013 que obra en el Informe de Policía Judicial 0793 del 27 de mayo de 2013. 14.- La llamada 844 del 24 de mayo de 2013 que obra en el Informe de Policía Judicial 0793 del 27 de mayo de 2013. 15.- La llamada 869 del 24 de mayo de 2013 que obra en el Informe de Policía Judicial 0793 del 27 de mayo de 2013.

De este grupo de llamadas emergen varias particularidades que la Sala debe auscultar como condición previa para determinar si el derecho fundamental alegado ha sido vulnerado o afectado de manera efectiva, dependiendo del contenido de las conversaciones, la identidad de los interlocutores y su incorporación jurídica al proceso; tales salvedades resultan indispensables considerando que en las llamadas anteriormente enlistadas, algunas no se realizan entre los sujetos titulares de la salvaguarda constitucional, o se trata de conversaciones que desbordan el significado de una estrategia defensiva entre el Apoderado y su Cliente, con vocación de incursionar en el ámbito penal, o no son pasibles de vulnerar el secreto profesional y su correlato el de intimidad.

Así, examinado el contenido de las llamadas 87, 129, 130, 713, 694, 844, la acusada PIEDAD ZUCCARDI no dialoga con su apoderado en esta causa penal, sino con el abogado que la representa en otro proceso de la misma naturaleza que se adelanta ante la Corte, y si bien podría argumentarse que los temas avocados por el profesional del derecho con la aforada, convergen con los que su abogado de confianza habla con ella, no se deriva de allí la especial protección al SECRETO PROFESIONAL o confidencialidad de las conversaciones entre el Procesado y su Defensor que dimana del texto Constitucional y de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ampliamente invocados por los censores, pues tales garantías descienden de los derechos subjetivos que nacen de la relación Abogado - Cliente por virtud del mandato judicial a través del cual el judiciable autoriza al litigante para ejercer en su nombre el Derecho de Defensa para el caso concreto, estando éste, y no otro, obligado a guardar el SECRETO PROFESIONAL; bien podría la aforada hablar con otros actores de la estrategia defensiva que se propone trazar o de las minucias que materializan esa estrategia, como efectivamente sucedió en las conversaciones que sostiene con su esposo JUAN JOSÉ GARCÍA, pero ni éste, ni los profesionales del derecho que no agencian sus intereses en esta causa, están cobijados por la salvaguarda.

Así mismo, si se mira el contenido de las conversaciones registradas a través de las llamadas mencionadas en los numerales 8, 9 y 10, se advierte que ellas no fueron relacionadas en los Informes de Policía Judicial y si bien forman parte del cúmulo de audios que fueron puestos en conocimiento de los sujetos procesales, su contenido no ha sido trasliterado, copiado, divulgado, o de alguna manera publicitado, por lo que la virtual afectación al SECRETO PROFESIONAL deviene inexistente.

En este punto conviene aclarar que el control que puede ejercer la Sala sobre el contenido de las conversaciones grabadas, para deducir de allí cualquiera irregularidad que se pueda presentar a partir de los principios y derechos fundamentales que protegen la CONFIDENCIALIDAD de las mismas, se aplica en un primer momento a través de la revisión de los informes de Policía Judicial que registran las llamadas que la Ley denomina como de “interés para los fines del proceso” y si de ellas se desprende la necesidad para el funcionario instructor de explorar otras conversaciones no mencionadas en el Informe de Policía Judicial, vendría una segunda etapa para ejercer dicho control que en todo caso se deriva de la primigenia relación entregada por la Policía Judicial, esto quiere decir que el universo de las conversaciones que en las Salas Técnicas son grabadas, yacen en los audios, sin el escrutinio del investigador que luego es trasladado al operador judicial, labor que resulta imposible ante la magnitud de impulsos o conversaciones que por espacio de 30 días o más han sido grabadas provenientes del abonado interceptado.

Lo anterior implica que el contenido de las conversaciones no filtradas por la Policía Judicial para cumplir con el encargo de entregar el Informe que procede al término de las labores de monitoreo, no ha sido revelado ni sometido al control del funcionario judicial, por lo que mal podría alegarse la violación al SECRETO PROFESIONAL y solicitarse su exclusión y si bien a los sujetos procesales se les hace entrega de la totalidad de las grabaciones resultantes de la orden de intervención de las comunicaciones, ello obedece a la necesidad de preservar el derecho de defensa porque puede suceder, como lo ha venido acotando el apoderado, que en ese universo de llamadas se encuentren algunas que fortalezcan la hipótesis defensiva.

Ya la Corte Constitucional en Sentencia C-301 del 25 de abril de 2012, expresó sobre el particular, que el SECRETO PROFESIONAL se viola, “cuando se divulga, no necesariamente cuando se revela ante quienes también deben, jurídicamente hablando, compartir la reserva”, luego la afectación a ese derecho está relacionada, en el proceso penal, con la PUBLICIDAD DE LA PRUEBA que para efectos de las interceptaciones telefónicas se materializa a través de los Informes de Policía Judicial.

Particular análisis exige el contenido de las llamadas 604 y 609 del 19 de mayo de 2013, realizadas sobre el abonado telefónico intervenido número 3127685325 usado por la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI en las que se conversa sobre un plan ideado por la acusada, su esposo y el abogado, con la participación de algunas personas que integran el equipo de colaboradores de la pareja ZUCCARDI – GARCÍA, para abordar a uno de los testigos de cargo, el señor ALBERTO CARVAJAL, y obtener una entrevista cuyo contenido habría sido confeccionado por la bancada defensiva – como se desprende de otras conversaciones sostenidas desde la línea intervenida del señor JUAN JOSÉ GARCÍA, esposo de la ex Senadora – en la que el testigo se retracta de lo dicho en declaración rendida ante la Corte el día 20 de enero de 2009, cuando sostuvo que el esposo de la procesada asistió a las famosas reuniones de LAS LOBAS celebradas en el mes de agosto del año 2003 con miembros de las autodefensas, en el curso de las cuales se escogió al señor ALFONSO LÓPEZ COSSIO como candidato a la Gobernación de BOLÍVAR.[footnoteRef:35] [35: “Nos trasladan a PUERTO BOYACÁ, en una finca, no estoy seguro el nombre, si se llama FLORIDA o FLORESTA, por ahí algo así, y allá se presenta el señor JUAN JOSÉ GARCÍA y dice, dice que, con su candidato ALFONSO LÓPEZ COSSIO, con su pupilo, su compañero, su amigo, no había ningún problema para con las autodefensas, que lo que exigía la COMISIÓN, estaban prestos a entregarlo en su mandato,…” ] El texto de la entrevista al testigo ALBERTO CARVAJAL, llevada a cabo al parecer el día 31 de mayo de 2013 en la Notaría Segunda de Cartagena, que, todo indica, fue confeccionada por instrucciones de la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI y su esposo JUAN JOSÉ GARCÍA, con la colaboración de un investigador que funge como entrevistador, el abogado WILLIAM ADÁN y un señor que responde al nombre de JAIR ESPITIA, consigna lo siguiente: “En declaración rendida el día 29 de enero del año 2009, refiere usted haber ido a una base militar de las autodefensas que queda ubicada en un Corregimiento llamado PUEBLITO MEJÍA, en el municipio de BARRANCO DE LOBA, en donde se llevó a cabo otra reunión, diga si usted escuchó nombrar a una persona de nombre JUAN JOSÉ GARCÍA como asistente a la reunión, CONTESTÓ: No lo oí nombrar.

PREGUNTADO: Indique por qué motivo causa o razón, usted en la declaración a la que ya hemos hecho referencia del 20 de enero de 2009, nombra al señor JUAN JOSÉ GARCÍA en una reunión que se llevó a cabo supuestamente en PUERTO BOYACÁ. CONTESTÓ: Esa es la patraña del documento, del escrito que ellas tenían, de donde me dictaban porque ese escrito nunca estuvo en mis manos, lo tenían ellas, las que se me identificaron como miembros del CTI Clara y Janeth, son las mismas que llegaron a la región en cuatro ocasiones, Es que yo no conozco ni siquiera PUERTO BOYACÁ. PREGUNTADO: En declaración rendida el día 20 de enero de 2009, al finalizar la misma aportó usted un manuscrito en siete folios el cual estaba sin firma…indique en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar fue creado este documento.

CONTESTO: Eso fue en el espacio que ellas me tuvieron como retenido en el Segundo piso de la Olímpica de Bocagrande, ahí yo lo escribí, ellas me dictaban y yo lo escribía con mi puño y letra, después de que yo les dije lo de la comisión en donde yo había estado, ellas comenzaron a dictarme el escrito, a lo que yo dije se iba acomodando lo que ellas pretendían hacer con el documento” Esta entrevista, al parecer fue aportada por el abogado WILLIAM ADAN a la Fiscalía como soporte de su solicitud de desarchivo de la investigación contra las investigadoras de este caso, de ahí la expresión de la ex Senadora captada en una de las conversaciones grabadas cuando le dice en clave al abogado que lo de “ las señoras ”, refiriéndose a las investigadoras, hay que articularlo todo completo: “Le metemos CARVAJAL y compañía, todo eso.” Y así, abordado el testigo por la acusada, su esposo, su abogado y el señor JAIR ESPITIA, todo un equipo trabajando para moldear la declaración de ALBERTO CARVAJAL, se verifica su testimonio en estas diligencias, hecho que ocurrió el 15 de Julio de 2013, mes y medio después de tan arduo trabajo para lograr el diseño de su entrevista que se pretende mostrar como una legítima estrategia defensiva protegida por el secreto profesional y la inviolabilidad de la confidencialidad de las comunicaciones Abogado – Cliente.

Interrogado el testigo por la Magistrada Auxiliar acerca del número de veces que compareció ante las autoridades para hablar sobre esa temática de las reuniones de LAS LOBAS, guardó silencio sobre la aludida entrevista, tal vez porque para ese momento no se conocía que en las conversaciones interceptadas se hablaba de ese irregular estratagema, y sólo cuando la Sala ordenó el traslado a los sujetos procesales de las labores de interceptación en las que constan los diálogos de la Ex Senadora ZUCCARDI y su esposo JUAN JOSÉ GARCÍA con un grupo de personas - entre ellas su apoderado y otro abogado que la representa en causa distinta - que participaron en lo que todo parece son maniobras dirigidas a cambiar la versión de un testigo de cargo, fue que el apoderado informó que había sido encargado de realizar una entrevista[footnoteRef:36] – sin mencionar que esa entrevista era nada más y nada menos que la del señor ALBERTO CARVAJAL cuyo testimonio ya estaba decretado en estas diligencias pero aún no había sido recepcionado -, entrevista para la que había contratado a unos investigadores privados, en el marco de las facultades que el sistema acusatorio prevé en su artículo 271, según dice. [36: “el contexto de estas conversaciones interceptadas está relacionado con la orden de trabajo dispuesta por el suscrito abogado William Adán Rodríguez, defensor de PIEDAD ZUCCARDI, a la Agencia Central de Investigaciones ACENI LTDA…, orden de trabajo que requería desplazamientos a las ciudades de CARTAGENA y BARRANQUILLA de los investigadores FERNANDO VERA GARAVITO y ALEX ALBERTO LEÓN PEÑA; y JAIR ESPITIA, este último quien tuviera a su cargo las labores de apoyo de registro en audio y video de la diligencia, actuaciones todas enmarcadas en el artículo 271 del C.P.P…” (Memorial del 26 de noviembre de 2013, visible a folios 16-41 del cuaderno 12)] Ahora, si como la defensa lo ha sugerido, en el sentido de que esa entrevista tuvo por objeto allegar nuevas evidencias para provocar la REAPERTURA de la investigación penal que, como “estrategia defensiva”, pretende activar en contra de las investigadoras del CTI por cuanto en ella el señor CARVAJAL declara que fue por presión de éstas que dijo lo que consta en su primera declaración comprometiendo a una serie de dirigentes políticos en reuniones con miembros del paramilitarismo, no hubiera sido necesario entonces abordar al testigo luego de tan meticuloso plan que registran las conversaciones interceptadas, puesto que como consta en estas diligencias, existe una declaración rendida por CARVAJAL en la que hace los mismos señalamientos en audiencia pública del 13 de julio de 2010, proceso adelantado contra MIGUEL ANGEL RANGEL SOSA; cuál entonces la razón para tomarle una entrevista?, lo único nuevo que en ella aparece es que cuando se le pregunta por la presencia de JUAN JOSÉ GARCÍA en la reunión de PUERTO BOYACÁ, se obtiene una nueva retractación del testigo, esta vez poniendo a salvo la situación del esposo de la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI, a quien la Sala le compulsó copias ante la Fiscalía para que se investigara sus presuntos nexos con el paramilitarismo en el Departamento de BOLÍVAR.

Aunque en las llamadas 604 y 609 no se menciona el nombre de ALBERTO CARVAJAL como la persona que va a ser entrevistada, ni se habla de una entrevista porque la conversación se realiza con mucho sigilo ante la sospecha de que la Corte tenía interceptada la línea telefónica de la procesada,[footnoteRef:37] sin embargo ésta comenta las incidencias de las declaraciones rendidas por el testigo CARVAJAL y las compara con las de una entrevista que al parecer se le había tomado recientemente al testigo, encontrando “inconsistencias” a raíz de las cuales le dice al abogado: “y hay que andar rápido con eso porque a lo otro hay que hacerle unas correcciones oyó, unas pinceladitas ahí …”, especificando en la llamada 609 cuáles son los problemas que acusa la entrevista tomada a la que hay que darle esas “pinceladas”: le pregunta el abogado cuál es la parte que no sirve de esa entrevista y PIEDAD ZUCCARDI le contesta: “La A por ejemplo, es cuando él habló allá y dijo que la letra era de él y que él hizo el documento y acá dice que se lo entregaron, ve?, y él allá en la otra dice que sí que esa es la letra de él que esas son las 7 hojas y por eso las firma… y el tema del conocimiento porque él menciona al señor y cositas así que hay que afinar ”, afirmación que sin lugar a dudas revela el escenario de la declaración del testigo ALBERTO CARVAJAL en diligencia del 20 de enero de 2009 en la que aportó un documento de 7 hojas del cual luego dijo, al momento de retractarse, su contenido había sido dictado por las investigadoras del CTI, y así mismo evidencia que era necesario “afinar” lo dicho por el testigo en aquella oportunidad cuando mencionó al “señor”, lenguaje en clave que al parecer remite a su esposo JUAN JOSÉ GARCÍA, quien como consta en las diligencias de monitoreo a sus abonados telefónicos, maneja los hilos de esa o esas entrevistas al parecer con el apoderado de la ex Senadora ZUCCARDI y con un asistente de nombre JAIR, como se deduce de la llamada 1471 que sostiene con esta persona el día 17 de mayo de 2013, cuando JAIR le informa que la notaria no quiso autenticar la entrevista porque le dio “culillo” pues no quería meterse en ese tema, a lo que JUAN JOSÉ GARCÍA le dice que se vuelva a imprimir el documento porque él tiene otra Notaria, asintiendo JAIR quien le comenta que tiene el papel membretado, luego de lo cual JUAN JOSÉ le dice que hay que “devolver” al señor para hacer algo similar, diálogo que contextualizado sugiere que la entrevista al testigo CARVAJAL estaba pre impresa y en poder del asistente del señor JUAN JOSÉ GARCÍA, y revela que éste maneja la disponibilidad del citado señor para hacerlo “devolver” a fin de repetir su declaración. [37: En la llamada 609 el abogado de PIEDAD ZUCCARDI le comenta que: “Pero doctora, hay una cuestión, yo quisiera saber, pero lógicamente por este medio no puedo, pero en qué consiste la falla, cuál es el problema de la, de la…”] De tal suerte que le corresponde a la Sala desaprobar enérgicamente tales maniobras y desarticular sus efectos pues ya no se trata sólo de privilegiar en abstracto el interés de la justicia sino de poner a salvo los mecanismos que posibilitan la investigación y búsqueda de la verdad, imperativo que implica remover los obstáculos que se interpongan con la excusa del ejercicio de las atribuciones que la Ley y la Constitución otorgan como garantía del Derecho de Defensa, que devienen ilegítimos cuando se ejercen abusivamente, como sucede cuando se invoca la confidencialidad de las conversaciones Cliente - Abogado para amparar acuerdos, mal llamados “estrategias defensivas”, tendientes a desactivar el aparato investigativo o a neutralizar o intimidar a los servidores públicos que colaboran con la investigación o instruyen la misma, recurriendo temeraria o dolosamente al uso de mecanismos fraudulentos como la manipulación, soborno o amenaza a los testigos, o como la instauración de denuncias con pruebas prefabricadas.

Analizadas en precedencia cada una de las llamadas cuya exclusión solicitan al unísono el Ministerio Público y la defensa técnica por vulnerar la confidencialidad de las comunicaciones entre el defensor y su asistido judicial y, por contera, la salvaguarda constitucional del SECRETO PROFESIONAL consagrada en el artículo 74 de la carta de los derechos fundamentales, la Sala ordenará la exclusión de las siguientes llamadas CASUALMENTE escuchadas entre la acusada y su apoderado principal en esta causa, originadas desde el abonado celular 3127685325 legalmente interceptado, cuyo titular es la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI: La llamada 117 del 29 de abril de 2013; la llamada 131 del 30 de abril de 2013 y la llamada 869 del 24 de mayo de 2013, en tanto se trata de conversaciones sostenidas por la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI y su abogado en esta causa, inescindiblemente vinculadas a la estrategia defensiva.

Y así mismo, no se accederá a la exclusión de las conversaciones que sostiene la acusada con su abogado, relacionadas con la entrevista del testigo ALBERTO CARVAJAL y con las que mencionan la reapertura de la indagación penal en contra de las investigadoras JEANNETTE GONZÁLEZ y CLARA LÓPEZ, funcionarias de Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación que fueron comisionadas en estas diligencias, las cuales se encuentran identificadas con el número 107 (llamada del 29 de abril de 2013, destacada en el informe de Policía Judicial 0783 del 17 de mayo de 2013, visible a folio 137 del cuaderno de interceptaciones), y números 604 y 609 (llamadas del 19 de mayo de 2013 relacionadas en el informe de Policía Judicial 0793 del 27 de mayo de 2013, visibles a folio 159 del cuaderno de interceptaciones).

Respondiendo al planteamiento de la defensa a través del cual reclama la NULIDAD de la actuación desde antes del inicio formal de la investigación penal, atendiendo al hecho que desde ese incipiente estadio se estaban interceptando las comunicaciones de su Cliente, sin valorar o sopesar la incidencia que sobre el Derecho de Defensa en el decurso posterior de la actuación hayan podido tener esas labores de monitoreo, y menos sustentar los principios que rigen ese instituto que tiene como propósito corregir las irregularidades procesales que en últimas afecten el Debido Proceso, debe decir la Sala que, como ya lo tiene decantado la jurisprudencia, sólo las pruebas ILÍCITAS obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, independientemente de su trascendencia o necesariedad, generan la invalidez del proceso,[footnoteRef:38]de tal manera que, aquellas consideradas ILEGALES por cuanto en su producción, práctica o aducción se pretermiten los requisitos legales, pueden ser excluidas de la actuación sin afectar la validez de la misma, una vez el Juez determine si el requisito legal omitido es esencial, valorando su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, “toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”,[footnoteRef:39] trascendencia que en este caso se impone reconocer, para ordenar su exclusión, atendiendo al hecho de la importancia de los Derechos comprometidos en el acto de escucha de las conversaciones CASUALMENTE captadas entre la hoy acusada y su apoderado principal, y considerando, como lo esbozó el Ministerio Público, que de las conversaciones escuchadas no se derivan evidencias que demuestren los presuntos vínculos de la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI con grupos armados al margen de la Ley, por lo que tal exclusión no impactaría el acervo probatorio que sostiene la decisión de llamamiento a juicio. [38: CSJ, SP del 7 de julio de 2006, Rad. 21529;

CSJ, AP, 3 de mayo de 2007, Rad 27108] [39: CSJ, AP. 3 de mayo de 2007, Rad. 27108] La impugnación propuesta por la defensa técnica respecto de la decisión que negó la práctica de algunas pruebas: En la continuación de la audiencia preparatoria que se verificó el pasado 16 de junio, el apoderado de la aforada reiteró las siguientes solicitudes probatorias que en la decisión cuestionada le fueron negadas, las cuales serán resueltas en el orden en que fueron presentadas y a continuación de cada una de ellas: 1.- La declaraciones de las investigadoras JANETH GONZÁLEZ y CLARA LÓPEZ.

Aduce el memorialista que si bien la Corte negó el decreto de dicha prueba con fundamento en que las investigadoras no eran órgano de prueba en el curso de la audiencia pública a realizarse, sí eran el canal necesario para establecer “cuál es el principio de legalidad con el cual se acopió la prueba, es decir, si en el cumplimiento del recogimiento, recaudo y recolección de prueba se respetaron las normas que están fijadas para asegurar la mismidad de la prueba, para asegurar que la prueba llegue al proceso con respeto absoluto a la cadena de custodia, concepto jurídico que aplica en toda su extensión para los procesos en los cuales se aplica el procedimiento de ley 600 de 2000.”.

En el término del traslado al Ministerio Público, la Delegada se pronunció al respecto, manifestando que dada la argumentación realizada por el recurrente, se ofrecen necesarias esas declaraciones en cuanto permiten una plena controversia de los informes de Policía Judicial que fueron allegados a la actuación antes del cierre de la etapa instructiva y que en el curso de la instrucción no pudieron ser controvertidos Pues bien, atendidos los planteamientos esbozados por dichos sujetos procesales, la Sala reconsiderará su decisión, ordenando el testimonio de las funcionarias de Policía Judicial adscritas a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de ser interrogadas sobre los aspectos técnicos que plantea el libelista, pues si bien las funcionarias judiciales no son órgano de prueba, tal y como lo sostuvo la Sala en la decisión impugnada y por tanto de su declaración no puede derivarse ningún elemento de conocimiento propio que comprometa la responsabilidad de la aforada, el apoderado debe sin embargo tener acceso a los datos que busca obtener a través de sus exposiciones para poder ejercer el contradictorio respecto de los informes que fueron allegados de manera concomitante al cierre de la instrucción. 2.- Solicita el libelista se reponga la decisión en el sentido de que se recepcione el testimonio de JUDITH VALENCIA TORRES, fonoaudióloga experta en acústica forense, quien rindió una experticia sobre el llamado ipod de MANCUSO “en el cual concluye que el contenido de esa grabación no es apta para análisis pues no es posible obtener datos acústicos como información espectográfica, se encuentran características en comprensión de todos los audios, ruidos de fondo y ruidos electrónicos que los hacen no aptos para análisis comparativo de hablantes con fines forenses”, considera que si bien la Corte negó la prueba por considerar que en ella lo relevante es que el aspecto acústico aparece claro y no existe duda respecto de su contenido, “es determinante que se le aclare a la audiencia pública y a este proceso cuál grabación del ipad de Mancuso o del ipod de Mancuso fue la que se trasladó a este proceso.” Sobre el particular la Sala mantendrá su decisión, porque como lo anotó la Delegada del Ministerio Público una cosa es la capacidad de cotejo que puedan tener unas grabaciones y otra el valor suasorio que emana de las conversaciones allí plasmadas y que, agrega la Sala, permitieron incluso su transliteración por cuanto son perfectamente audibles; adicional a ello debe decirse que la mismidad y autenticidad del elemento se encuentra garantizado con los testimonios trasladados a la actuación rendidos por quienes intervienen en las conversaciones contenidas en dicha grabación, esto es, las declaraciones de ELEONORA PINEDA y MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA, y también con el escrito del 14 de agosto de 2009 enviado por SALVATORE MANCUSO al Radicado 29717[footnoteRef:40] que adelantaba la Corte y que fue allegado a las diligencias a través del Informe de Policía 0903 del 14 de agosto de 2013, visible a folios 160-220 del cuaderno número 7, en el que el cabecilla paramilitar autor de la grabación, reconoce el contenido de las conversaciones allí registradas frente a las cuales señala: “Las grabaciones en mención fueron obtenidas a través de un acto delictivo, pues el aparato electrónico que las soporta fue sustraído a su legítimo propietario – el suscrito –y comercializadas clandestinamente.

Y es por este medio que llegan al conocimiento de las autoridades judiciales, a través de medios de comunicación que las adquirieron sin que se conozca cómo, pero en situaciones que lindan con la clandestinidad.” [40: Cfr folios 228-234 del anexo 15] Por lo demás resulta un argumento inescrutable el esbozado por el memorialista cuando afirma que se requiere saber cuál grabación del ipod de MANCUSO fue la que se trasladó a este proceso, toda vez que es el mismo contenido de la grabación el que resuelve las dudas del togado y no se entiende cuál es la pertinencia o utilidad que para los fines de la contradicción de la prueba, reviste el hecho de que se establezca lo pretendido, pues si la citada grabación es la n��mero 20 o la 100, o está contenida en cuál de las carpetas de las varias encontradas en el reproductor digital, se desconoce a dónde apunta esta inquietud. 3.- En relación con los testimonios del cabecilla paramilitar SALVATORE MANCUSO y del Comisionado de Paz del Gobierno del ex Presidente PASTRANA, VÍCTOR G. RICARDO, considera el impugnante que la Sala debe levantar las restricciones que le impuso a los interrogatorios a formularle a estas personas, en cuanto limitó la posibilidad de interrogar a éste sobre el carácter institucional o no de la llamada reunión de VALENCIA llevada a cabo en el año 2000 entre un grupo de Congresistas, incluida la acusada, con el señor CARLOS CASTAÑO y al señor MANCUSO sobre la legalidad o ilegalidad de la grabación trasladada a este proceso en la que dialoga con los dirigentes políticos ELEONORA PINEDA y MIGUEL DE LA ESPRIELLA.

Sostiene que al testigo VÍCTOR G. RICARDO sí se le puede interrogar sobre la legalidad o ilegalidad de la reunión que sostuvieron un grupo de Congresistas con el líder de las autodefensas CARLOS CASTAÑO, porque estaba entre sus funciones impartir autorización para este tipo de reuniones y puede precisar el conocimiento que haya tenido acerca de los trámites que se llevaron a cabo para tal fin, pudiendo informarle a la Sala si el Gobierno Nacional fue informado de dicho encuentro, porque lo que la defensa pretende demostrar es que “se trató de una reunión, no solamente conocida, autorizada, sino institucional y conocida por el alto Comisionado para la Paz.” Indica que las preguntas a formular al jefe paramilitar SALVATORE MANCUSO sobre la legalidad o ilegalidad de la grabación trasladada a este proceso, son viables y pide que la Sala reconsidere la limitación impuesta porque lo que se pretende a través del interrogatorio, “ es conocer exactamente la mismidad de la prueba, conocer exactamente las circunstancias bajo las cuales él realizó la grabación y perdió el ipod y si él ha tenido contacto o no con esa pieza procesal para establecer si es efectivamente la misma que fue trasladada a este proceso y si la misma fue sometida o no a alguna cadena de custodia o algún estudio pericial y demás, es un aspecto que se podrá desentrañar partiendo precisamente del testimonio de quien, se dice, fue la persona que realizó la grabación y quien es la única que puede aportar los detalles con relación a este punto esencial que ocupa el interés de la defensa.” Esta Colegiatura debe expresar al respecto que si bien la argumentación esgrimida por el libelista para pedir la revocatoria de la decisión que restringió los interrogatorios a formular a los señores VÍCTOR G. RICARDO y SALVATORE MANCUSO, se funda en puntos de vista que aluden a la importancia de conocerse los detalles y circunstancias que permiten avizorar si la reunión o la grabación de que se trata, son legales o ilegales, esa es una posibilidad de la que goza la defensa a la hora de interrogar a los testigos pues a ello apunta la pertinencia y utilidad de la prueba que fue sopesada por la Sala al momento de decretar esas declaraciones, pero lo que si no resulta admisible es que a través de este trabajo de exploración del conocimiento del testigo se quiera provocar en él la formulación de conceptos jurídicos que riñen con las reglas del artículo 276 de la Ley 600 de 2000, pues la conformidad de los hechos con el ordenamiento jurídico es una labor de interpretación reservada al operador judicial cuyo juicio o convencimiento extrae de las circunstancias fácticas por él conocidas a través de los distintos medios de prueba, razón por la cual la Sala confirmará su decisión de condicionar los testimonios aludidos. 4.- Insiste el memorialista en que la Sala ordene la inspección judicial solicitada al proceso penal adelantado en contra de la ex empresaria del chance ENILCE LÓPEZ ROMERO en el Juzgado Séptimo Especializado de Bogotá y que la Sala negó por cuanto el peticionario no allegó ningún elemento que indicara que en esa actuación penal existían piezas procesales que confirmaran o infirmaran los presuntos vínculos de la acusada con la señora LÓPEZ ROMERO; aduce para tal fin “que la inspección judicial, por una parte, es un medio de prueba, es una fuente de conocimiento y frente a la resolución de acusación emitida contra la Senadora PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI, la Corte ha elaborado argumentos dirigidos a vincular la situación particular de la ex Senadora PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI con la señora ENILSE LOPEZ y de hecho, en la resolución de acusación se hace una serie de cavilaciones y argumentaciones jurídicas y probatorias en las que se busca hacer ese vinculo relación entre estas dos personas…La defensa requiere que se inspeccione el expediente de la señora Enilse López, en aras de determinar si ciertamente allí existe alguna referencia que apunte a demostrar si existió ese proyecto político al cual se refiere la honorable corte en el caso de la senadora Piedad del Socorro Zuccardi de Garcia.”.

Para la Sala, los fundamentos jurídicos considerados para negar la prueba deprecada por la defensa, subsisten inmutables, toda vez que el recurrente los ignoró al argumentar sobre la importancia de la prueba pero no explicó qué relación tiene ese proceso, que como se sabe cursó en contra de la ex empresaria del chance por homicidio agravado y sus vínculos con grupos armados al margen de la Ley, con acuerdos políticos que hubiera podido celebrar con la acusada PIEDAD ZUCCARDI o por qué habría de encontrarse en él información relevante, aspectos estos que resultan fundamentales a la hora de determinar la CONDUCENCIA de la prueba en cuanto destacan su idoneidad para acreditar el thema probandum. 5.- De igual forma peticiona el impugnante se reponga la decisión que le negó a la defensa ordenar a la Policía Judicial trasliterar todas y cada una de las conversaciones telefónicas intervenidas contenidas en los audios que allegó el analista, pues considera “en los informes de Policía Judicial está demostrado que los funcionarios de Policía Judicial perdieron la objetividad y se limitaron a transcribir y plasmar en los informes única y exclusivamente los aspectos desfavorables a la situación de la Senadora PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI DE GARCÍA, y la defensa requiere la transcripción completa precisamente para desentrañar los aspectos favorables a la situación de la Dra. ZUCCARDI.”.

Añade que: “Debo recordar Honorables Magistrados, que a la defensa y a mi cliente la Dra. ZUCCARDI se nos ha enrrostrado un complot…que supuestamente hemos urdido en contra del proceso y de la misma Sala Penal, y lo que queremos es la posibilidad de podernos defender basados precisamente en las mismas escuchas,…”. Pues bien, deberá recordarse que para negar esta prueba la Sala expresó, con apego a la normatividad que regula el mecanismo de las interceptaciones telefónicas, que los informes de Policía Judicial sólo deben contener un compendio, resumen o transliteración de las conversaciones que resulten útiles o resulten de interés para los fines del proceso; además, a disposición de la defensa y demás sujetos procesales se encuentra la TOTALIDAD de los audios que, para optimizar el Derecho de Defensa, fueron trasladados al cierre del ciclo instructivo, siendo carga procesal del apoderado demostrarle a la Sala, cuál o cuáles de las conversaciones registradas en esos audios destacan la omisión en que, según el libelista, incurrieron las investigadoras eludiendo consignar aspectos que beneficiarían los intereses de la bancada defensiva.

Por lo demás, ningún punto de vista o enfoque novedoso consignó el memorialista para discutir la decisión impugnada, distinto a la necesidad de demostrar los extremos que menciona, ejercicio que como se reitera, puede cumplir la defensa haciendo acopio de los audios que están a su disposición. 6.- Finalmente, y en punto a la decisión que rechazó oficiar al operador MOVISTAR con el fin de que informara fechas, tiempo y ubicación de celdas para las fechas comprendidas entre el 8, 9 y 10 de agosto de 2003, respecto de las líneas de telefonía celular que la acusada PIEDAD ZUCCARDI utilizó en el Senado de la República entre julio de 2000 y marzo de 2013, por cuanto el interesado en la prueba omitió explicar con qué evento del acervo probatorio obrante se relacionaba esa petición y qué importancia revestía, depreca el apoderado se reconsidere tal pronunciamiento, aduciendo esta vez las razones omitidas que resume en las siguientes líneas: “lo que se busca establecer, Honorables Magistrados, además del registro de las llamadas entrantes y salientes, es que se establezca cuál era la antena que controlaba la llamada tanto de emisión como de recepción para demostrar que PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI DE GARCIA no asistió a la reunión de BARRANCO DE LOBA la que se conoce con fecha exacta, se realizó el 9 de agosto del año 2003, en la localidad que lleva su mismo nombre.

Con esta evidencia se podrá aclarar, como lo ha insistido mi prohijada y lo he dicho yo a lo largo de los distintos memoriales que he presentado ante la Honorable Sala, que PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI no estuvo en dicha reunión,…”. La Sala no repondrá la decisión aludida considerando que no forma parte del contenido fáctico de la imputación la asistencia de la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI a la reunión de BARRANCO DE LOBA, ya que según las pruebas adosadas a la actuación habría sido su esposo JUAN JOSÉ GARCÍA, miembro del movimiento político encabezado por la pareja GARCÍA – ZUCCARDI, y dirigente político que respaldaba al candidato a la Gobernación de BOLÍVAR, ALFONSO LÓPEZ COSSIO, la persona que asistió a dicho encuentro para avalar junto con el jefe político de las autodefensas IVÁN ROBERTO DUQUE alias ERNESTO BÁEZ, tal candidatura.

Ahora, teniendo en cuenta que en tardío memorial del 22 de julio de 2015 visible a folios 5-16 del cuaderno 23, el apoderado allega unas certificaciones del operador MOVISTAR para acreditar sobre los abonados telefónicos 3153361813 a nombre de PIEDAD ZUCCARDI y 3153945742 a nombre de JUAN JOSE GARCÍA, que para los días 8, 9 y 10 de agosto de 2003 originaron llamadas desde BOGOTÁ y CARTAGENA, respectivamente, lo que confirmaría su no presencia en esa reunión realizada en el Sur de BOLÍVAR para la fecha en que se dice se llevó a cabo la misma, se le reitera al memorialista lo dicho en precedencia agregando que, para el caso del abonado 3153945742 a nombre del señor JUAN JOSÉ GARCÍA, el valor demostrativo de la localización de las llamadas telefónicas originadas desde ese abonado es de escasa utilidad atendiendo al hecho de que la reunión de la que da cuenta el testigo ALBERTO ANTONIO CARVAJAL se llevó a cabo en PUERTO BOYACÁ fue posterior a las tres reuniones que dice se celebraron entre el 16 de agosto y el 11 de septiembre de 2003, con la concurrencia de los candidatos a la Gobernación del Departamento de BOLÍVAR; además, de acuerdo con las labores de monitoreo a la línea telefónica 3153945742 de JUAN JOSÉ GARCÍA, resulta claro que éste no es el único que utiliza ese abonado, y otro que también le fue intervenido como es el 3116600159,[footnoteRef:41] pues en reiteradas ocasiones sus asistentes llamaban y recibían llamadas desde esas líneas, aspecto que no permite establecer si para tales fechas el teléfono era portado por su titular y si JUAN JOSÉ GARCÍA pudo haberse comunicado por esos días desde otro u otros números celulares. [41: Cfr llamadas 142, 144, 565,1315, 1384, 1608, 1797, 1346, 1624, Informe de Policía Judicial 0695 del 15 de marzo de 2013, cuaderno de interceptaciones.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

RESUELVE

Primero.- NO REPONER la decisión proferida en las sesiones de la audiencia preparatoria llevadas a cabo los días 12 de agosto y 22 de septiembre del año 2014, mediante la cual se negaron las solicitudes de nulidad deprecadas por el apoderado. Segundo: En su lugar, y por las razones expuestas, la Sala ordena la EXCLUSIÓN como prueba de las llamadas identificadas con los números 117 del 29 de abril de 2013; 131 del 30 de abril de 2013 y 869 del 24 de mayo de 2013, originadas desde el abonado celular 3127685325 legalmente interceptado, cuyo titular es la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI, a través del cual se comunicó con su abogado en estas diligencias.

Tercero: NO EXCLUIR y en consecuencia tener como evidencia legalmente incorporada al proceso el contenido de las conversaciones identificadas con los números 107, 604 y 609, identificadas en la parte considerativa de esta decisión. Cuarto: REPONER parcialmente la decisión adoptada en la sesión de audiencia del 12 de agosto de la pasada anualidad que resolvió sobre las pruebas pedidas por los sujetos procesales durante el traslado del artículo 400 y en su lugar DECRETAR las declaraciones de las funcionarias de Policía Judicial MARÍA JEANNETTE GONZÁLEZ y CLARA AZUCENA LÓPEZ PÉREZ, relacionadas en el apartado B.2.2.2.1 del acápite de pruebas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ (Impedido) EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21