49194 Eusebio Leyton CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP095-2018 Radicación n° 49194 Acta 6 Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de EUSEBIO LEYTON, contra el fallo del 12 de agosto de 2016 proferido por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual revocó el dictado el 7 de mayo de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, para condenar al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo.

HECHOS Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así: “Según el escrito de acusación, desde el 4 de julio de 2002 la señora María Lucía Sánchez Camayo y su hija menor M.A.L.S, convivieron con EUSEBIO LEYTON hasta el día 15 de noviembre de 2010, fecha en la que la primera de las nombradas sorprendió a éste último intentando manipular el área genital de su descendiente mientras dormía, increpándolo en el acto.

Se supo con posterioridad que los tocamientos eróticos ejercidos por el padrastro de la infante iniciaron desde que contaba con 5 años de edad, y que estos consistieron en la boca, senos y vulva, cometidos en diversos lugares tales como la habitación de la víctima y un cafetal de la finca ubicada en la vereda La Unión, ambos pertenecientes a la comprensión territorial del municipio de San Antonio, Tolima.”

ANTECEDENTES 1. El 9 de junio de 2013 en audiencias preliminares ante el Juez Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Ataco se legalizó la captura de EUSEBIO LEYTON, formuló imputación en su contra por el delito de acto sexual con menor de 14 años, agravado (artículos 209, 211, numeral 5, del Código Penal) e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 6 de agosto de 2013, la Fiscalía 4 Seccional de Chaparral radicó el escrito de acusación por el aludido ilícito, en concurso homogéneo y sucesivo, que se materializó en audiencia ante el Juez Penal del Circuito de Chaparral el 10 de septiembre de 2013. 3. Culminada la fase de juzgamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 7 de mayo de 2015 absolvió al acusado. 4.

Impugnada la sentencia por la Fiscalía y el representante judicial de la víctima, en fallo del 12 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué la revocó y en su lugar condenó a EUSEBIO LEYTON como responsable del concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años, a la pena principal de 10 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, al amparo de la causal tercera de casación, censuró el fallo condenatorio por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en falso raciocinio respecto de la prueba pericial al haberle asignado un valor científico que no tiene. Explicó que no obstante en ambas instancias, se admitió la presencia de contradicciones en el relato de la menor, confrontados el del juicio oral y los de las valoraciones psicológicas, el Tribunal resolvió conferir valor suasorio a estas últimas a modo de prueba científica, a pesar de que no cumplen con los rigores de ello a la luz del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal y no sujetarse a las lineamientos de la psicología forense que evalúa la credibilidad de la entrevistada, sino de la clínica o la comunitaria, que tiene un fin terapéutico o de curación. En ese sentido consideró que se franquearon las leyes de la ciencia, ya que a las conclusiones consignadas como “impresión diagnostica” en las evaluaciones practicadas por psicólogas adscritas a la Defensoría de Familia de San Antonio, en particular, a la realizada el 24 de noviembre de 2010, no se acogieron a alguna técnica o protocolo que permita verificar su fiabilidad y conforme con ello señalar su 100%.

Por lo anterior, señaló que el ad quem incurrió en error al llamar informe pericial a lo que era una simple entrevista que hizo una psicóloga, y acogió sus conclusiones sin base científica sólida para afirmar la credibilidad de las aseveraciones allí reseñadas. Agregó que no se cumplió con las pautas fijadas en la Ley 1652 de 2013, artículo 2, que modificó el artículo 206A de la Ley 906 de 2004, las cuales demandaban la fijación de la entrevista por cualquier medio audiovisual o técnico, o medio digital.

En tal virtud, consideró que carece de valor y que las dudas que de su relato subyacen obligaban a dar aplicación al principio del in dubio pro reo. Finalmente acotó que no hay necesidad de acudir al testimonio de Edna Camelia Rincón Torres, por cuanto no fue objeto de valoración por el ad quem y el a quo, máxime cuando el comportamiento allí fijado era incompatible con el sufrimiento y secuelas que deja un actuar como el denunciado.

En consecuencia solicitó se case la sentencia condenatoria y en su reemplazo, se confirme la de primer grado. CONSIDERACIONES 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su trámite, en razón a que incumple con los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. 2. En efecto, para que el libelo de casación sea admitido, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar la necesidad de satisfacer alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, para así demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo. 3.

En el presente caso, el cargo formulado no cumple con tales condiciones, pues además de que no se indicó cuál fue la norma sustancial objeto de vulneración ni la modalidad: por aplicación indebida o falta de aplicación, el censor no desarrolló el falso raciocinio que denunció de acuerdo con la técnica que lo rige sino se remitió a apreciaciones sobre el sentido y alcance de la prueba en procura de imponer en esta sede el criterio rechazado por el juez colegiado.

En ese sentido, debe recordarse que el falso raciocinio constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial que se consolida por el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Así, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial al infringir un específico principio de la lógica, regla de la experiencia o ley de la ciencia, mediante el cual fija el mérito de la prueba que se erige como el soporte de la decisión. En ese orden de ideas, cuando se invoca un yerro de tal entidad, es carga del proponente, no sólo indicar sobre cuál de las probanzas recayó el mismo, sino determinar la regla de la sana crítica que fue infringida por el sentenciador, es decir, el principio de la lógica, máxima de la experiencia o ley de la ciencia que resultó inaplicado o aplicado de manera indebida, cuál era la que aparecía aplicable y conforme a éste, el entendimiento que a la prueba debió darse con tal trascendencia que modificaría de forma sustancial la decisión adoptada. 3.1.

Nada de lo anterior explicó el demandante, simplemente se limitó a cuestionar la credibilidad que al testimonio de la menor se dio no obstante la existencia de lo que califica contradicciones o inconsistencias respecto de las aseveraciones consignadas en las valoraciones psicólogas, de las cuales descartó su aptitud como prueba pericial. Así, aparece que el reparo principal del libelista estuvo dirigido a la incapacidad de tener a modo de pruebas periciales las valoraciones de las profesionales adscritas a la Defensoría de Familia dada su condición de psicólogas clínicas y no forenses, sin precisar porqué esa diferenciación descalifica las apreciaciones consignadas en sus conclusiones, menos cuando las mismas en lo fundamental se dirigieron a la descripción del estado cognitivo y mental de la menor en aspectos básicos tales como el emocional, la percepción, el estado de la memoria, pensamiento, e inteligencia, más que para valorar la credibilidad de la aseverado por ella, pues no obstante que el Tribunal sí se refirió a la declaración de la profesional Edna Rocío Flórez Castaño en tal sentido, lo cierto es que la determinación de conceder credibilidad a la agredida fue producto de la propia confrontación de lo aseverado en la entrevista con lo indicado en su testimonio.

En este punto más allá del reparo sobre la capacidad de las profesionales de la salud mental en atender un caso de agresión sexual y dar un concepto respecto de la veracidad de lo narrado ante ellas, fue clave para el sentenciador la versión de la ofendida, la cual fuera corroborada en aspectos circunstanciales anotados en la actuación, como lo esbozo el ad quem: “En esa medida debe colegirse que del contenido de los dichos de la menor M.A.L.S. se abstrae con claridad que en múltiples oportunidades fue víctima del obrar lujurioso de su padrastro EUSEBIO LEYTON, información que no contradijo con ninguna de sus restantes atestaciones, aduciendo al contrario ante la pregunta del juez que todo lo que había dicho era la verdad.

Ahora bien, también es importante hacer mención al cómo ofreció tal sindicación la menor, encontrándose que lo hizo con la espontaneidad propia de quien evoca y relata un evento realmente vivido, sin exagerar sus palabras, ni ofrecer una versión propia de quien desdibuja la realidad y fantasea, puesto que no fue una narrativa recargada ni ilógica, sino una limitada y contundente, tal y como es de esperar de una jovencita que se encuentra en un escenario huraño y que no tiene por qué hacer un relato extenso para ser verosímil.

Adicionalmente obsérvese que la menor exteriorizó una actitud evidentemente intranquila y perturbada cuando vertía su relato, al punto de tenerse que suspender brevemente el diligenciamiento, en un palmario reflejo de su crítica situación emocional al remembrar las ingratas experiencias que tuvo que padecer. ( ) Reprobó el sentenciador de primer nivel que la menor dijese que había sido víctima de un acceso carnal en vez de actos sexuales, para ahí pregonar dudas acerca de lo realmente acontecido.

Para la Sala tal inconsistencia no ostenta el carácter de trascendental, primero porque no debe olvidarse que fueron plurales los vejámenes sexuales que se prolongaron en el tiempo los que ejecutó el procesado en la corporeidad de esta, en sus palabras desde los cinco años de edad, y en ese contexto pudo cometer indistintamente actos sexuales y accesos carnales, pero que, en todo caso, la sindicación que en contra de él permaneció incólume y además no era excluyente con la consumación de la segunda desde el punto de vista fenomenológico.

( ) Por otra parte, no se descarta que dada la escasa edad de la víctima, bien pudo tomar como un acto de penetración el simple roce violento del asta viril con sus genitales externos, sin que ello implique, como lo opinó el fallador primario, que la menor esté faltando a la verdad pues se insiste, su relato de modo alguno aparece producto de su imaginación o fantasía sino que corresponde a la agresión sexual de la que efectivamente fuera víctima por parte de su padrastro.” Además, por la consistencia externa que encontró del relato: “ téngase presente que durante el juicio oral se tuvo conocimiento de que la niña narró los episodios a su progenitora María Lucía Sánchez Camayo y a las psicólogas Edna Rocía Flórez Castaño y Edna Camelia Rincón Torres adscritas a la Comisaria de Familia de San Antonio, Tolima, quienes la valoraron a la luz de la ciencia especializada y sentaron sus respectivos diagnósticos u opiniones profesionales.

A propósito de la primera de las prenombradas, rememórese que acorde a su declaración en el juicio, sorprendió al procesado intentando manosear a su hija por debajo de las cobijas cuando pernoctaba, y que luego de increparlo abandonó el hogar junto con ella.” Testificación a la cual el ad quem no le restó contundencia, pese a los reproches que hizo la defensa al pretender demostrar que la interposición de la denuncia por el hecho delictivo -que se propuso luego de que se percató de tal suceso- obedeció a un móvil económico, porque fue la misma declarante quien reconoció que antes de descubrir el hecho criminal sí le reclamó al acusado una suma aproximada de $12.000.000, luego de asesorarse de que tal monto correspondía con la repartición de bienes en caso de una eventual separación. Entonces, se tiene que la progenitora no negó la petición de una exigencia monetaria anterior al suceso cuando fue auscultada al respecto, al contrario explicó y dio detalles frente a que tal petición obedeció a la asesoría que en su momento recibió respecto de los derechos que le asistían en calidad de compañera sentimental del enjuiciado.

Adicional a ello, si bien concurrieron al juicio testigos de descargo con los cuales se pretendió probar tal motivación, ninguno de ellos fue claro en dar cuenta de esa hipótesis, así las hijas biológicas del encartado, amigos y vecinos del mismo, tan sólo efectuaron especulaciones al respecto bajo su creencia que esa sería la única explicación para inculpar a una persona que no ha tenido indicación de ser perpetrador de conducta libidinosa distinta a la objeto del proceso, a pesar que convivió con sus propias descendientes y las de sus colindantes, pues no convivían con la pareja, ni tenían contacto siquiera con la María Lucía Sánchez, lo cual les hubiese permitido observar siquiera un indicio de que ésta estuviera movida por un acto como el señalado o que fuese necesario acudir a una sindicación de tal magnitud para separarse del inculpado, del cual así lo hizo una vez se advirtió el actuar ilícito.

Entonces, aun bajo el supuesto que resultara admisible la censura y por ello se impusiera la exclusión de las valoraciones psicológicas efectuadas a M.A.L.S., ello no desvirtuaría la conclusión consignada en el fallo de segundo grado. 3.2. Adicional a lo anterior, la Sala encuentra que el reproche que de forma incipiente se presentó bajo el mismo cargo por no haberse realizado la entrevista de la menor con sujeción a las formalidades del artículo 206A del Código Penal, adicionado por el artículo 2, de la Ley 1652 de 2013 (que debió ser objeto de cargo separado y por la vía de un eventual error de derecho por falso juicio de legalidad), no tiene el más mínimo asidero, ya que al expediente no se introdujo tal elemento probatorio.

En ese sentido, parece que el censor confunde la entrevista forense del referido artículo con la recogida por las psicólogas al momento de valorar a la menor, cuando distan en su objeto, pues mientras la entrevista es un elemento material probatorio que puede ser recogido por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, capacitado para ello, y que como tal puede ser incorporado al proceso, la entregada a una profesional de la salud mental hace parte del dictamen pericial que es practicado de acuerdo con los protocolos que rigen la materia.

Luego, no aparece admisible la proposición insular que hizo al respecto. En virtud de lo anterior, el cargo propuesto aparece inadmisible. 4. No obstante, teniendo en cuenta que el procesado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Sala, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad acorde con lo dispuesto en la sentencia C-792 de 2014 de la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe adicionar a lo expuesto en precedencia, lo siguiente: 4.1.

No se observa equivocación en el análisis que de las pruebas realizó el Tribunal, porque estás no sólo demostraban la materialidad de los comportamientos reprochados sino la responsabilidad del acusado, quien ejecutó actos de contenido sexual sobre el cuerpo de su hijastra M.A.L.S. desde cuando ésta tenía 5 años, en aquéllas oportunidades donde la menor era dejada a su cuidado, o enviada a cumplir labores domésticas junto con él en la finca donde laboraba.

En tal sentido, fue contundente el testimonio de la menor en señalar que EUSEBIO LEYTON en múltiples ocasiones le tocó sus partes íntimas, algunas veces desnudos otras no, desde la edad de 5 años, habiendo referido como el último episodio el del 15 de noviembre de 2010, al ser sorprendido por su madre al tocarla por debajo de las cobijas en la cama adyacente, lo cual produjo el inmediato abandono de la de residencia de las mujeres y el reporte de la situación ante la Comisaría de Familia de San Antonio, quien a su vez presentó la denuncia pertinente.

Último aspecto que aparece consistente con lo narrado por la progenitora, quien explicó que en efecto, una vez advirtió cambios en la actitud de la menor hacía su compañero sentimental -pues pasó de ser afectiva a repulsiva, decidió observar si ocurría algo extraño dando cuenta que la noche del 15 de noviembre, cuando se hacía la dormida, EUSEBIO LEYTON sacó su mano del mosquitero que cubría su cama y la desplazó había la cama de su hija (ubicada al costado) y bajo las cobijas, tocó a la menor.

Situación que la alarmó e hizo que increpara al acusado por sus actos, lo abandonara y denunciará una vez tuvo oportunidad de hablar con su descendiente, quién le narró que situaciones similares ocurrían de tiempo atrás. De igual forma se tiene que la joven ante las psicólogas que la evaluaron con ocasión de la noticia criminal, brindó detalles de tales hechos, pues además de referir, en la evaluación del 4 de agosto de 2012, los que fueron descubiertos por su madre y frente a los cuales no se presentó inconsistencia alguna, también brindó datos sobre la forma como acaecieron otros, así que su padrastro aprovechaba los descuidos de María Lucía y la tocaba, al igual que cuando era enviada por ésta con el desayuno al cafetal donde trabajaba.

Datos estos, que aparecen complementarios unos de otros. Descripción de los hechos que no puede calificarse de imaginaria o artificiosa, como quiera que no se acreditó en el juicio la presencia de signos que así lo permitiese concluir, por el contrario, las profesionales que la auscultaron desde el punto de vista clínico descartaron la “creación de fantasías”, que en su “esfera sensoperceptiva no se aprecian alucinaciones”, “la atención es fija, su memoria de fijación muestra moderado compromiso, la de evocación está conservada”; ni tampoco producto de la sugestión o el discurso aprendido de tercera persona, pues aunque tal fue la tesis de la defensa, no se cuenta con elemento alguno que así lo indique.

Acá, válido resulta reiterar que a pesar de que en la audiencia de juzgamiento se ventiló como causa de la sindicación la intención de la madre de la agredida de obtener del acusado un provecho económico, ninguna de las pruebas practicadas así lo evidenció. Sin que las pruebas de descargo, contaran con la capacidad de desvirtuar lo señalado, toda vez que según se advirtiera previamente, su contenido fue especulativo pues además de provenir de personas que no compartían el círculo cercano de la pareja, sino a lo sumo representaban alguna familiaridad con el acusado, no presenciaron de forma directa conducta que hiciera considerar acertada la hipótesis defensiva, simplemente bajo la convicción personal de que EUSEBIO LEYTON sería incapaz de cometer el acto reprochado y que la María Lucía Sánchez Camayo, no les generaba confianza y era amiga de una persona de la cual descalificaban su actuar, nada en concreto expusieron sobre el interés injustificado y ajeno a salvaguardar la integridad sexual de su hija.

En tal virtud, la Sala comparte la conclusión del ad quem en el sentido que más allá de toda duda razonable se demostró la existencia de las conductas reprochables y la responsabilidad penal del acusado. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. No admitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por el defensor de EUSEBIO LEYTON. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17