CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación sistema acusatorio N° 51799 NÉSTOR FABIÁN HERNÁNDEZ DÍAZ / Otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP087-2018 Radicado N° 51799 Aprobado acta No. 6. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados NESTOR FABIÁN HERNÁNDEZ DÍAZ y ANDRÉS FELIPE PÁRAMO ROJAS, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Ibagué el 13 de septiembre de 2017, mediante el cual confirmó en su integridad la sentencia emitida el 21 de marzo del mismo año, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, condenando a sus representados judiciales a la pena de 11 meses de prisión y multa por el equivalente a 0.34 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Además, se les impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad, y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “Tuvieron ocurrencia a las 10:05 de la mañana del 21 de agosto de 2015, en el barrio Casa Club de esta ciudad, cuando miembros de la Policía Nacional requisaron a NÉSTRO FABIÁN HERNÁNDEZ DÍAZ y ANDRÉS FELIPE PÁRAMO ROJAS, hallando en su poder 577,8 gramos de cannabis.” DECURSO PROCESAL Dada la captura en flagrancia de NÉSTOR FABÍAN HERNÁNDEZ DÍAZ y ANDRÉS FELIPE PÁRAMO ROJAS, el día 22 de agosto de 2015, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Valle de San Juan, se legalizó dicha aprehensión y se les imputó a ambos el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al cual no se allanaron.

No se impuso medida de aseguramiento. El 3 de noviembre de 2015, fue presentado escrito de acusación, repartido al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, oficina judicial que adelantó la consecuente audiencia de formulación de acusación el 22 de febrero de 2016. Allí se atribuyó a ambos procesados, en calidad de coautores, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 3 de mayo de 2016. Previo a la realización de la audiencia de juicio oral, la Fiscalía presentó ante el juez de conocimiento un acuerdo suscrito con el procesado y su defensor. Por consecuencia de ello, el 25 de octubre de 2016, se adelantó la correspondiente audiencia de verificación del preacuerdo, que consistió en introducir a la calificación jurídica del delito la circunstancia contenida en el artículo 56 del C.P. El 5 de diciembre de 2016, se verificó la audiencia de individualización de pena, desarrollada para efectos de determinar la pena a aplicar y los beneficios predicables en favor de los acusados.

La sentencia de primera instancia fue proferida el 21 de marzo de 2017. En su contra interpuso recurso de apelación únicamente el Ministerio Público, para solicitar la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en favor de los acusados. En providencia del 13 de septiembre de 2017, el Tribunal de Ibagué confirmó en su integridad lo decidido por el A quo.

Descontentos con ello, los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación, oportunamente sustentado por su defensor común. LA DEMANDA Cargo único Dentro de la vía directa de violación de la ley sustancial, el demandante sostiene que el Tribunal incurrió en la errónea interpretación del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 (modificado por la Ley 1709 de 2014), atinente a la exclusión de beneficios y subrogados penales.

En concreto, el recurrente solicita que se tome en cuenta la lectura particular que realiza de la norma, atinente a que esta no repele completa y absolutamente los beneficios o subrogados en todos los casos, pues, expresamente consigna que ello ocurre salvo “los beneficios por colaboración regulados por la ley”. Estima el impugnante, a este efecto, que los beneficios por colaboración a que atiende el apartado transcrito dicen relación expresa con el preacuerdo que signaron los acusados, en el entendido que ello evitó un mayor desgaste de la administración de justicia. A ello agrega que los acusados cumplen el factor objetivo dispuesto en la norma, en tanto, se les impuso pena de 11 meses de prisión “ son estudiantes universitarios y además carecen de antecedentes penales ”.

Estima que con la interpretación “restrictiva ” realizada por las instancias, se pasó por alto la posibilidad de otorgar a los procesados algún subrogado penal, pese a su viabilidad, con lo cual se acudió a principios eminentemente normativos “sin consideración a aspectos relacionados con la persona en sí misma considerada ”. Pide la defensa, entonces, que se case parcialmente el fallo atacado, a efectos de que se otorgue a los acusados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada es necesario precisar que la demanda no puede ser admitida dada la absoluta carencia de interés en la defensa. En efecto, del trasunto procesal resumido en el acápite pertinente por la Corte, se advierte ostensible cómo la sentencia de primera instancia, en la cual se condenó a 11 meses de prisión a los acusados, fruto del preacuerdo firmado con la Fiscalía, pero además se les negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, solo fue apelada por el representante del Ministerio Público, quien demandó la concesión de estos beneficios.

Ello significa, ni más ni menos, que tanto los procesados como su defensa, se hallaban conforme con la totalidad de la sentencia de primera instancia, en cuanto atendió a lo preacordado imponiendo una pena asaz benigna, pero además, negó los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal.

Mal pueden ellos, entonces, acudir ahora a la sede extraordinaria de casación para atacar una decisión que, en cuanto confirmó íntegramente lo resuelto por el A quo, sin imponer una carga adicional, ningún agravio puede representarles. Vale decir, no es posible hacer nacer ahora, de manera extemporánea, una inconformidad que no existió frente al fallo de primera instancia, cuando la sentencia de segundo grado ninguna modificación desfavorable aparejó. Ya la Corte, sobre el particular, tiene una amplia, reiterada y pacífica jurisprudencia sobre el particular, que no es preciso reiterar aquí, incluso extendida para los casos en que el tema no fue controvertido ante la segunda instancia –así se hubiese apelado el fallo del A quo, por diferentes razones-, motivo por el cual el yerro opera mayúsculo en este tipo de casos, que implicaron el silencio absoluto de la parte.

Se reitera, si en casos como el presente, cuando incluso la única posibilidad de discusión en apelación estriba precisamente en el monto de pena y los subrogados penales, para que no se entienda el recurso forma de retractación de lo acordado, la parte interesada no impugna el fallo de primer grado en aras de obtener alguno de estos beneficios, carece de interés en su intento de acudir en casación con similares pretensiones.

Esto por cuanto, además, no existe posibilidad de señalar algún tipo de yerro en la decisión de segunda instancia, cuando esta se limitó a prohijar lo dispuesto por el A quo, que se estimó en su momento adecuado por la defensa y los procesados. Esta es razón suficiente, como se anotó, para inadmitir la demanda de casación. Pero, si se dijera que el obstáculo procesal puede ser allanado, habría que señalar, además, que el cargo postulado por el defensor carece de entidad para obtener de la Corte un examen de fondo de lo resuelto por el Tribunal, simplemente porque la discusión planteada por el casacionista no desborda el marco de su particular e interesada visión de lo que la norma prohibitiva contiene, en interpretación que ni siquiera abarca las razones expuestas por ambas instancias para negar a los procesados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con base en la perentoria prohibición contemplada en el artículo 68A del C.P. Por lo demás, la decisión del Ad quem se soportó en lo que sobre el particular ha establecido la Corte, sin que el demandante signifique la existencia de algún tipo de yerro o vicio fundamental en dicha postura.

El recurrente apenas acierta a manifestar que la interpretación en cuestión es restrictiva o normativista, calificativos que, huelga anotar, resultan insuficientes para advertir de un vicio propio del mecanismo casacional. Finalmente, lo que busca el impugnante es que se tenga en cuenta su postura, por demás interesada, por encima de la que fijó el Tribunal, con lo cual pasa por alto que a esta sede arriba el fallo de segundo grado prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad, solo destronable a partir de demostrar la materialización de un yerro no solo ostensible sino trascendente en la interpretación de la norma sustancial.

En suma, sea por que el demandante carece de interés para acudir en casación o en atención a que lo propuesto de fondo no supera en simple alegato de instancia, el cargo, y en general la demanda, debe ser inadmitida, ya que la verificación realizada por la Sala a lo adelantado procesalmente y el contenido de las sentencias, permite advertir que no se hace necesaria su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de NÉSTOR FABIÁN HERNÁNDEZ DÍAZ y ANDRÉS FELIPE PÁRAMO ROJAS, acorde con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2