AP066-2021(58030) — Corte Suprema

AP066-2021(58030)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 1474 de 2011Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DERECHO DE DEFENSA - Concepto / DERECHO DE DEFENSA - Conformada por: defensa técnica y defensa material / DERECHO DE DEFENSA - Garantía de rango constitucional / DEFENSA TÉCNICA - Garantía intangible: permanente y real / NULIDAD - Defensa técnica: se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: nulidad, decreto de oficio / COMPULSACIÓN DE COPIAS - Consejo Seccional de la Judicatura: para que investigue por presuntas faltas disciplinarias cometidas Tesis: «Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre la impugnación especial promovida por GKGS en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de noviembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, sino fuera porque se advierte una grave irregularidad en el trámite de la impugnación que afecta garantías fundamentales de la procesada. [...] El anterior recuento procesal evidencia que GKGS no contó con la asesoría, ni la asistencia de un defensor técnico que amparara sus intereses, pues a pesar de que el Tribunal solicitó a la Defensoría Pública la designación de un profesional del derecho que la representara y, éste tomó posesión del cargo, lejos estuvo de brindar una representación técnica, por el contrario su pasividad en la actuación fue evidente y comprometió los derechos que le asisten a la procesada en el trámite de la impugnación especial. Ha estimado esta Corporación que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 14- 3 literal d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8-2 literales d y e de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 8-2 literales d y e de la Ley 906 de 2004, el derecho de defensa es una garantía fundamental de rango constitucional «cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial» . Esta garantía se manifiesta, desde dos perspectivas: i) las actuaciones desplegadas por el mismo procesado -defensa material- y ii) la representación de un profesional de derecho especializado e idóneo -defensa técnica. Éstas constituyen una unidad que no puede fragmentarse, pues el desconocimiento de una u otra conlleva a la vulneración de la garantía fundamental. En efecto, la Corte Constitucional ha resaltado que la defensa técnica «hace parte del núcleo esencial del derecho de defensa y al debido proceso» y como quiera que en el proceso penal están en juego intereses superiores como la libertad, la igualdad, el buen nombre, entre otros, el Constituyente Primario de manera expresa consagró en el artículo 29 Superior la cláusula mediante la cual garantiza que quien es vinculado a una actuación penal cuente con «la asistencia de un abogado», el que a voces del Alto Tribunal Constitucional debe ser «una persona con suficientes conocimientos de derecho, capacitada para afrontar con plena solvencia jurídica el ítem procesal y las vicisitudes que de ordinario se presentan en el mismo» . Además, en marco del sistema penal de tendencia acusatorio debe ser «proactiva» . En ese sentido, la defensa, en su doble condición -material y técnica- es permanente, intangible e irrenunciable, pues se trata de una garantía real «en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva del Estado» y por ende no puede ser simplemente formal o nominal. En el caso en estudio, es evidente que aun cuando el Tribunal solicitó a la Defensoría Pública la designación de un abogado que representara a GK en el trámite de la impugnación especial y éste tomó posesión del cargo ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, lo cierto es que su concurrencia a la actuación fue meramente nominal, pues sin reparo alguno desatendió la solicitud que en reiteradas oportunidades le hiciera la procesada de acompañarla técnicamente en su deseo de impugnar la primera sentencia de condena proferida en su contra, privándola de contar con una asistencia científica, diligente y eficaz. Es tan claro el abandono que hizo el defensor público de su deber, que ni siquiera hizo un estudio responsable, idóneo y serio sobre la prosperidad de la impugnación interpuesta por la procesada, para decidir si acompañaba o no la pretensión de su representada, pues en la única respuesta que el abogado ofreció a la usuaria de la Defensoría Pública, manifestó que sólo había sido designado para acudir al trámite de segunda instancia, sin ofrecer ninguna asesoría jurídica, ni explicar el trámite que seguiría. Ante la desidia del abogado, la acusada, quien ni siquiera es abogada, como ella misma lo advirtió, se vio obligada a presentar la sustentación de la impugnación y aun cuando el Tribunal la concedió y otorgó el trámite pertinente, lo cierto es que la procesada no contó con una asesoría técnica que le permitiera abordar todos los problemas jurídicos que derivaron de la sentencia mediante la cual fue condenada por primera vez. Así las cosas, al evidenciar la completa ausencia de defensa técnica en el trámite de la impugnación especial y la incidencia en las garantías fundamentales de la procesada, la Sala decretará la nulidad de la actuación desde el momento en que GKGS interpuso la impugnación especial, para que coadyuvada y asesorada por un defensor técnico pueda ejercer su garantía constitucional de impugnar la primera sentencia de condena emitida en su contra. Para el real cumplimiento del ejercicio de la defensa técnica, se requería a la Defensoría Pública de la Regional Santander que designe a un defensor público que le brinde asesoría y acompañamiento técnico a la procesada en el trámite indicado. Ante las deficiencias en el ejercicio de la defensa técnica, la Sala compulsará copias disciplinarias a la autoridad competente para que determine si el abogado que le fue asignado a GKGS en el trámite de la impugnación especial, incumplió con sus deberes». PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: diferencias con la suspensión / PRESCRIPCIÓN - Daño informático / PRESCRIPCIÓN - No se configura Tesis: «Debe indicar la Sala que en el presente evento no ha acaecido la prescripción de la acción penal como pasa a indicarse: El artículo 83 del C.P establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, sin que sea inferior a 5 años, ni que exceda de 20, salvo en los eventos previstos en el mismo artículo . A su paso, el artículo 86 ibídem, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, precisa que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación, momento a partir del cual se reinicia el conteo del término por un tiempo igual a la mitad del señalado en el referido artículo 83, sin que sea «inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10)». Sin embargo, esta norma debe leerse en concordancia con el inciso 2º del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el que prevé que interrumpida la prescripción con la formulación de imputación, el nuevo término no puede ser inferior a 3 años. [...]. [...] Por su parte, el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 consagra que el término prescriptivo se suspende con la emisión del sentido fallo de segunda instancia «el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años». Lo que significa que reiniciado el conteo prescriptivo desde la formulación de imputación éste se detiene con la emisión del fallo de segunda instancia durante 5 años y superado ese término, seguirá corriendo hasta completar el tiempo faltante. Así lo precisó la Sala en CSJ SP4573-2019, al unificar los criterios de interpretación que se presentaban sobre ese artículo, explicando que: «No se puede confundir la “interrupción de la prescripción” con la “suspensión” de esta. La primera expresión implica «cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo» ; la segunda quiere decir «detener o diferir por algún tiempo una acción u obra» . No había lugar a una interpretación sistemática entre los artículos 189 y 292 de la Ley 906 de 2004 porque no eran conceptos equivalentes ni semejantes. En el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, entonces, no se predica un nuevo término de prescripción de la acción penal. Simplemente, como se sostuvo en CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867, que el lapso desde la interrupción por formular la imputación se detiene (o suspende) durante cinco (5) años, situación que a la postre implica (pasados esos cinco -5- años) continuar con dicho lapso». En ese sentido, por estricta disposición legal, el acto procesal que suspende el término prescriptivo es la emisión de la sentencia de segunda instancia , indistintamente del sentido del fallo (confirmando, modificando o revocando) y, que la Corte eventualmente asuma el conocimiento del asunto por virtud del recurso extraordinario de casación o la impugnación especial contra la primera sentencia de condena, tal como lo ha resaltado esta Sala en CSJ SP3203-2020, reiterando lo dicho en CSJ SP 6 ago. 2019, Rad. 52848. Y ello es así porque a diferencia de lo postulado por la impugnante, el instituto consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2018 no fue concebido como un recurso adicional de apelación que desconozca o anule las dos decisiones proferidas en las dos instancias previstas por el legislador, sino que establece una garantía constitucional que materializa el debido proceso y el derecho de defensa, en la medida que una persona solo pude ser considerada responsable penalmente si se desvirtúa la presunción de inocencia, a través de al menos dos sentencias proferidas en el mismo proceso por diferente autoridad judicial, no se trata entonces, de una «segunda instancia adicional», sino del ejercicio de una garantía constitucional. Corolario de lo anterior, no ha acaecido el fenómeno prescriptivo en el presente asunto, pues el delito de daño informático por el cual fue condenada GS por el Tribunal Superior de Bucaramanga, tiene una pena máxima de 96 meses de prisión, o lo que es lo mismo, 8 años. Lo que significa que, producida la interrupción del término prescriptivo con la formulación de la imputación el 25 de noviembre de 2015, éste volvía a correr por un lapso igual a la mitad de la pena máxima, es decir, 48 meses o 4 años, lo que indica que dicho plazo se agotaba el 25 de noviembre de 2019. Sin embargo, el fallo de segunda instancia, que en virtud del artículo 189 del Código de Procedimiento Penal suspendió tal término, fue proferido el 12 de noviembre de 2019, 6 días antes de prescribir la acción. Ahora bien, de acuerdo con el criterio de interpretación unificado en la sentencia CSJ SP4573-2019, el término prescriptivo quedó suspendido desde el 12 de noviembre de 2019, por un periodo de 5 años, de suerte que fenece el 12 de noviembre de 2024, feche en la cual se reanuda el conteo por los días faltantes, lo que permite establecer que la presente actuación prescribe el 18 de noviembre de 2024».

Impugnación Especial 58030 Greis Katerin Gutiérrez Solano EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP066- 2021 Radicación 58030 Aprobado mediante Acta No. 06 Bogotá, D.C, veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 12 de noviembre de 2019, mediante la cual la condenó por primera vez como autora del delito de daño informático en la modalidad de borrar.

HECHOS Da cuenta la actuación que el 27 de enero de 2015, el Consejo Directivo de la Cooperativa de Transportadores de Tanques y Camiones para Colombia- Covolco- decidió dar por terminado, a partir de esa fecha, el contrato suscrito con GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO, quien se desempeñaba como jefe de recursos humanos. Notificada de su despido, al término de la jornada laboral borró de la carpeta compartida -NAS- entre los computadores del departamento de recursos humanos, 64 documentos contentivos de toda la información necesaria para el desarrollo de las actividades de esa área, tales como contratos, formatos de calificación, nómina y novedades de conductores y administrativos, certificaciones laborales, pagos de seguridad social, requerimientos de querellas, peticiones, liquidación de convenios, entre otros.

De ello se percató al día siguiente Diana Marcela Blanco Correa, quien al verificar los computadores del área de recursos humanos, advirtió que no estaba la información requerida para el funcionamiento de ese departamento.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 25 de noviembre de 2015, ante la Juez 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, la Fiscalía formuló imputación en contra de GREIS KATERIN GUITÉRREZ SOLANO, Jhessica Paola García Pulido y Charys Viviana Bernal Medina, como coautoras del delito de daño informático, atribuyéndoles el verbo rector borrar.

Cargo que no fue aceptado por las imputadas. 2. El 17 de febrero de 2016, la Fiscalía radicó escrito de acusación, correspondiéndole la actuación al Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, quien llevó a cabo la respectiva audiencia el 26 de octubre de 2016, en la que la Fiscalía acusó a GREIS KATERIN GUITÉRREZ SOLANO, Jhessica Paola García Pulido y Charys Viviana Bernal Medina, como coautoras del delito de daño informático, de acuerdo con los verbos rectores borrar y suprimir. 3.

El 13 de julio de 2017 se realizó la audiencia preparatoria. El juicio oral fue celebrado el 23 de febrero y 31 de octubre de 2018, el 15 y 20 de febrero, 26 de abril y 10 de mayo de 2019, fecha en la que se anunció el sentido de fallo absolutorio a favor de las tres acusadas, por lo que el 28 de junio de 2019 se profirió la respectiva sentencia. 4.

Contra esa decisión la Fiscalía y el apoderado de víctimas interpusieron el recurso de apelación, por lo que el 12 de noviembre de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga emitió el fallo, cuya lectura tuvo lugar el 18 del mismo mes y año. Al desatar la alzada, el Tribunal confirmó la absolución proferida a favor de Jhessica Paola García Pulido y Charys Viviana Bernal Medina, al paso que revocó la absolución de GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO y en su lugar la condenó a la pena de 48 meses de prisión, multa de 100 s.m.l.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Le fue concedido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.

Interpuesta por parte de GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO la impugnación a la primera condena y como quiera que le había revocado poder a su abogado, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga requirió a la Defensoría Pública para la asignación de un profesional del derecho que sustentara el recurso promovido por la procesada.

Pese a la designación de un defensor público, éste no ejerció labor alguna para representar a la procesada y vencido el término para la sustentación del recurso, el 27 de mayo de 2020 el Tribunal lo declaró desierto. 6. Interpuesto el recurso de reposición por parte de GUTIÉRREZ SOLANO, con auto de 18 de junio de 2020 el Tribunal accedió a lo solicitado por la recurrente y ordenó reestablecer el término para la sustentación de la impugnación especial, lo que efectivamente realizó en ejercicio de la defensa material. 7.

Las demás partes e intervinientes no interpusieron el recurso de casación. DECISIÓN IMPUGNADA Luego de analizar las pruebas practicadas en juicio, el Tribunal confirmó la sentencia absolutoria proferida a favor de Jhessica Paola García Pulido y Charys Viviana Bernal Medina, por considerar que no se demostraron las acciones presuntamente desarrolladas para la obtención del fin ilícito en contra de la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos de la Cooperativa COVOLCO, así como tampoco los presupuestos de la coautoría. Al pasó que revocó la absolución de GREIS KATERIN SAOLANO GUTIÉRREZ y, en su lugar la condenó como autora del delito de daño informático, al considerar acreditada tanto la materialidad de la conducta, de acuerdo con el verbo rector borrar, como su participación. Precisó que a diferencia de lo planteado por la primera instancia se acreditó el borrado de los archivos que reposaban en la carpeta NAS (Network Attachaed Storage) y no simplemente el traslado de la información a un lugar diferente del que inicialmente se había guardado, pues de acuerdo con lo señalado por Diana Marcela Blanco Correa y Jorge Alberto Rey Calderón, así como lo analizado por Francisco Jaimes Gutiérrez, el 27 de enero de 2015 entre las 5:16:03 y las 5:26:17 de la tarde, fueron eliminados de su carpeta de origen 64 archivos, y encontrados por el técnico del CTI en la papelera de reciclaje, donde se guarda la información previa supresión definitiva.

En ese sentido, explicó el ad quem que se constató la adecuación típica del delito de daño informático, pero sólo en la modalidad de borrado (uno de los verbos rectores por los cuales la Fiscalía formuló acusación) y no por suprimir, pues esta última implica la desaparición total o parcial de los datos informáticos o del sistema de tratamiento informático o de sus componentes lógicos, lo que no ocurrió en este caso, en cuanto que los archivos fueron encontrados en la papelera de reciclaje.

Destacó que contrario a lo alegado por la defensa, la conducta atribuida a la acusada es antijurídica, pues dados los avances informáticos, en algunos eventos, el borrado de datos no genera la pérdida definitiva de los mismos, sin embargo aun cuando transitoriamente, se generó la pérdida de integridad y disponibilidad de la información, por lo que resultó intrascendente, de cara a la causación del dañó, que la víctima no desplegara acciones para ubicar la información o que posteriormente se recuperaran los datos.

Aclaró que el hecho de borrar la información, independientemente de que el sistema ofrezca formas de recuperarla, agota por sí misma el verbo rector y denota el dolo de quien no teniendo potestad para disponer de la información, decide borrarla con la intención de causar un perjuicio a su titular. Señaló que de acuerdo con lo observado en los videos de las cámaras de seguridad, se apreció la forma en la cual GREIS KATERIN, tanto desde el computador asignado para sus funciones, como desde el equipo de Olga Patricia Rueda, ejecutó acciones específicas contra los archivos almacenados en el sistema informático de COVOLCO, las que de acuerdo al análisis de Francisco Jaimes Gutiérrez, consistieron en la búsqueda de documentos, selección de archivo dentro del explorador y la aplicación de la opción eliminar.

Además se observó la destrucción de documentos físicos con la ayuda de Yurley Zoraya Villamizar, aprendiz del SENA. Concluyó que tal operación la efectuó la acusada de manera abusiva, pues la autorización que le había sido otorgada sólo incluía el acceso y manejo de los datos informáticos, no la eliminación de archivos almacenados en la carpeta NAS, pues dicho proceder evidentemente afectaría el trabajo de la dependencia a la que se encontraba adscrita.

Así las cosas, al hallar a GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO responsable, a título de autora del delito de daño informático, le impuso la pena de 48 meses de prisión, multa por 100 s.m.l.m.v e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, reconociéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO, en ejercicio del derecho de defensa material, solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, advirtiendo la imposibilidad de comunicación con el defensor público que le fue asignado y por ende la dificultad de contar con un defensor técnico que prohijara sus intereses.

Indicó que en forma adecuada concluyó la Juez de primera instancia que la información de la Cooperativa COVOLCO no fue borrada, sino que se trató de una migración a otra carpeta, permaneciendo la información en el equipo, sin que se le impidiera a la empresa tener acceso a ella, por lo que consideró que la conducta por la que fue acusada no es típica objetivamente.

Reprochó que el Tribunal no tuviera en cuenta si ella estaba o no facultada para eliminar la información, pues los archivos borrados eran de su creación intelectual y, en todo caso fueron borrados desde un computador distinto al que le había sido asignado, lo que permitiría razonablemente pensar que podría tratarse de una falsa incriminación, aprovechándose del «mal comportamiento patronal» que caracterizó su salida de la empresa.

Además, consideró que no se probó: i) la manipulación que hiciera del computador que le fue asignado por la empresa y del que presuntamente se borró la información, ii) si al cambiar la ubicación en el software «mediante la modalidad de borrar» se hizo inaccesible la información para COVOLCO, iii) si con esa acción se causó un daño a la empresa y iv) si la privación al acceso de la información derivó del «afán de incriminarme» impidiendo su recuperación a través del soporte técnico y el despliegue de conocimientos básicos de informática.

De otro lado, solicitó la cesación del procedimiento por haber acaecido la prescripción la acción penal, al estimar que en este caso le corresponde a la Sala tramitar la «segunda instancia» en sede de impugnación especial, por lo que no rigen las reglas previstas en el artículo 189 del C.P.P., como si se tratara de una casación, sino que debe entenderse que se trata de la segunda instancia de la primera condena, por lo que si la pena máxima señalada para el delito de daño informático es de 96 meses y el término de la prescripción se interrumpió el 25 de noviembre de 2015, reanudándose el conteo, en la mitad de la pena máxima, esto es, 48 meses, a la fecha ya ha transcurrido el término de prescripción «sin que se haya resuelto la segunda instancia» CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre la impugnación especial promovida por GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de noviembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, sino fuera porque se advierte una grave irregularidad en el trámite de la impugnación que afecta garantías fundamentales de la procesada. 1.

Da cuenta la actuación que el Tribunal señaló el 18 de noviembre de 2019 para dar lectura al fallo de segunda instancia, en esa fecha GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO revocó el poder otorgado a su abogado[footnoteRef:1], por lo que el Tribunal la requirió para que designara un nuevo profesional del derecho o de lo contrario le designarían un defensor público[footnoteRef:2].

Instalada la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, ninguno de los defensores de las procesadas acudieron a la diligencia. [1: Fl.249 C1 ] [2: Fl. 250 C.1] El 22 de noviembre de 2019, GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO interpuso la impugnación especial en contra de la primera sentencia de condena proferida en sede de segunda instancia[footnoteRef:3], razón por la cual la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga requirió de manera urgente a la Defensoría del Pueblo Regional de Santander para que le asignara un defensor público a la impugnante[footnoteRef:4]. [3: Fl. 1 C. 2] [4: Fl. 3 C.2] Designado el 17 de enero de 2020 un defensor público[footnoteRef:5], la Secretaría lo convocó el 23 del mismo mes y año para notificarlo personalmente de la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga[footnoteRef:6], ante el silencio del abogado, la Secretaría le envió nueva comunicación electrónica el 28 siguiente[footnoteRef:7], el 7[footnoteRef:8] y el 18[footnoteRef:9] de febrero de 2020, última fecha en la que el abogado compareció a notificarse de la decisión[footnoteRef:10]. [5: Fl. 6 C. 2] [6: Fl. 7 C. 2] [7: Fl. 8 C. 2] [8: Fl. 9 C. 2] [9: Fl. 10 y 11 C. 2] [10: Fl. 12 C. 2] Seguidamente, la Secretaría corrió el término común para la interposición del recurso de casación y la impugnación especial entre el 19 y el 25 de febrero de 2020[footnoteRef:11].

Como quiera que GUTIÉRREZ SOLANO había interpuesto la impugnación especial y las demás partes e intervinientes no acudieron al recurso extraordinario de casación, la Secretaría corrió el término de sustentación entre el 26 de febrero y el 15 de abril de 2020[footnoteRef:12]. [11: Fl. 13 C. 2] [12: Fl. 14 C. 2] Ante la emergencia sanitaria generada a causa del Covid-19, mediante acuerdo PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura decretó la suspensión de términos entre el 16 y el 20 de marzo de 2020[footnoteRef:13], el que se prorrogó hasta el 10 de mayo de 2020 mediante acuerdo PSCJA20-11546[footnoteRef:14]. [13: Fl. 14 y 15 C.2] [14: Fl. 18 C. 2] Reanudados los términos, el 20 de mayo de 2020 feneció la oportunidad para la sustentación de la impugnación especial promovida por GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO[footnoteRef:15], por lo que el 27 del mismo mes y año, la Sala declaró desierto «el recurso de impugnación especial»[footnoteRef:16]. [15: Fl. 19 C. 2] [16: Fl. 21 C.2] Notificada GUTIÉRREZ SOLANO de esta decisión interpuso recurso de reposición, alegando que no tenía conocimiento del restablecimiento de los términos y que no había podido establecer comunicación con el defensor público asignado[footnoteRef:17], por lo que con auto de 18 de junio de 2020[footnoteRef:18] el Tribunal ordenó reponer el auto con el que declaró desierta la sustentación y reestablecer el término para ello, razón por la cual el nuevo término corrió entre el 25 de junio hasta el 10 de agosto de 2020[footnoteRef:19]. [17: Fl. 34 C. 2] [18: Fl. 41 C. 2] [19: Fl. 53 C. 2] Pese a ser notificado de esta decisión[footnoteRef:20] y que GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO le envió correos electrónicos[footnoteRef:21] al abogado designado, éste no se pronunció al respecto ni ejerció ninguna labor para prohijar los intereses de la procesada, por lo que el 10 de agosto de 2020, GUTIÉRREZ SOLANO, en ejercicio del derecho de defensa material sustentó la impugnación especial. [20: Fl. 42 C. 2] [21: Mediante correos de 3, 4 y 6 de agosto de 2020.

Fl. 60 C. 2] El anterior recuento procesal evidencia que GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO no contó con la asesoría, ni la asistencia de un defensor técnico que amparara sus intereses, pues a pesar de que el Tribunal solicitó a la Defensoría Pública la designación de un profesional del derecho que la representara y, éste tomó posesión del cargo, lejos estuvo de brindar una representación técnica, por el contrario su pasividad en la actuación fue evidente y comprometió los derechos que le asisten a la procesada en el trámite de la impugnación especial.

Ha estimado esta Corporación que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 14- 3 literal d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8-2 literales d y e de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 8-2 literales d y e de la Ley 906 de 2004, el derecho de defensa es una garantía fundamental de rango constitucional «cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial»[footnoteRef:22]. [22: CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 22432;

CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827 y CSJ SP, 18 ene. 2017, rad. 48128.] Esta garantía se manifiesta, desde dos perspectivas: i) las actuaciones desplegadas por el mismo procesado -defensa material- y ii) la representación de un profesional de derecho especializado e idóneo -defensa técnica. Éstas constituyen una unidad que no puede fragmentarse, pues el desconocimiento de una u otra conlleva a la vulneración de la garantía fundamental.

En efecto, la Corte Constitucional ha resaltado que la defensa técnica «hace parte del núcleo esencial del derecho de defensa y al debido proceso»[footnoteRef:23] y como quiera que en el proceso penal están en juego intereses superiores como la libertad, la igualdad, el buen nombre, entre otros, el Constituyente Primario de manera expresa consagró en el artículo 29 Superior la cláusula mediante la cual garantiza que quien es vinculado a una actuación penal cuente con «la asistencia de un abogado», el que a voces del Alto Tribunal Constitucional debe ser «una persona con suficientes conocimientos de derecho, capacitada para afrontar con plena solvencia jurídica el ítem procesal y las vicisitudes que de ordinario se presentan en el mismo»[footnoteRef:24].

Además, en marco del sistema penal de tendencia acusatorio debe ser «proactiva»[footnoteRef:25]. [23: CC C-025 de 2009] [24: CC. C025 de 2009] [25: CSJ AP3975-2019] En ese sentido, la defensa, en su doble condición -material y técnica- es permanente, intangible e irrenunciable, pues se trata de una garantía real «en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva del Estado»[footnoteRef:26] y por ende no puede ser simplemente formal o nominal. [26: CSJ SP19 jul. 2016, reiterado en CSJ AP3915-2019] En el caso en estudio, es evidente que aun cuando el Tribunal solicitó a la Defensoría Pública la designación de un abogado que representara a GREIS KATERIN en el trámite de la impugnación especial y éste tomó posesión del cargo ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, lo cierto es que su concurrencia a la actuación fue meramente nominal, pues sin reparo alguno desatendió la solicitud que en reiteradas oportunidades le hiciera la procesada de acompañarla técnicamente en su deseo de impugnar la primera sentencia de condena proferida en su contra, privándola de contar con una asistencia científica, diligente y eficaz.

Es tan claro el abandono que hizo el defensor público de su deber, que ni siquiera hizo un estudio responsable, idóneo y serio sobre la prosperidad de la impugnación interpuesta por la procesada, para decidir si acompañaba o no la pretensión de su representada, pues en la única respuesta que el abogado ofreció a la usuaria de la Defensoría Pública, manifestó que sólo había sido designado para acudir al trámite de segunda instancia, sin ofrecer ninguna asesoría jurídica, ni explicar el trámite que seguiría. Ante la desidia del abogado, la acusada, quien ni siquiera es abogada, como ella misma lo advirtió, se vio obligada a presentar la sustentación de la impugnación y aun cuando el Tribunal la concedió y otorgó el trámite pertinente, lo cierto es que la procesada no contó con una asesoría técnica que le permitiera abordar todos los problemas jurídicos que derivaron de la sentencia mediante la cual fue condenada por primera vez.

Así las cosas, al evidenciar la completa ausencia de defensa técnica en el trámite de la impugnación especial y la incidencia en las garantías fundamentales de la procesada, la Sala decretará la nulidad de la actuación desde el momento en que GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO interpuso la impugnación especial, para que coadyuvada y asesorada por un defensor técnico pueda ejercer su garantía constitucional de impugnar la primera sentencia de condena emitida en su contra.

Para el real cumplimiento del ejercicio de la defensa técnica, se requería a la Defensoría Pública de la Regional Santander que designe a un defensor público que le brinde asesoría y acompañamiento técnico a la procesada en el trámite indicado. Ante las deficiencias en el ejercicio de la defensa técnica, la Sala compulsará copias disciplinarias a la autoridad competente para que determine si el abogado que le fue asignado a GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO en el trámite de la impugnación especial, incumplió con sus deberes. 2.

Debe indicar la Sala que en el presente evento no ha acaecido la prescripción de la acción penal como pasa a indicarse: El artículo 83 del C.P establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, sin que sea inferior a 5 años, ni que exceda de 20, salvo en los eventos previstos en el mismo artículo[footnoteRef:27]. [27: En los delitos de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, el término máximo es de 30 años.

En los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito de incesto, cometidos con víctimas menores de edad, la acción penal prescribirá en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. En las conductas cometidas por servidor público en ejercicio de las funciones del cargo o con ocasión de ellas, el término se aumenta en la mitad, a partir de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, previo a ella el aumento corresponde a la 1/3 parte de la pena.

Cuando la conducta se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción se aumentará en la mitad.] A su paso, el artículo 86 ibídem, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, precisa que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación, momento a partir del cual se reinicia el conteo del término por un tiempo igual a la mitad del señalado en el referido artículo 83, sin que sea «inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10)».

Sin embargo, esta norma debe leerse en concordancia con el inciso 2º del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el que prevé que interrumpida la prescripción con la formulación de imputación, el nuevo término no puede ser inferior a 3 años. Así lo indicó esta Corporación en decisión CSJ SP 14 ago. 2012, Rad. 38467[footnoteRef:28], al señalar que: [28: Reiterada en CSJ SP20108-2017] «[P]roducida la interrupción de la prescripción en el Código de Procedimiento Penal de 2000, esta vuelve a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en tanto que, cuando ello sucede en el curso de un proceso tramitado por la Ley 906 de 2004 opera la misma regla, aunque en este evento el término no podrá ser inferior a 3 años, tal como lo dispone el artículo 292 citado, lo cual tiene su razón de ser en la dinámica propia del sistema acusatorio, con la que se busca materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza y se explica que la prescripción de la acción penal se interrumpa con la formulación de la imputación y empiece a descontarse de nuevo en la forma indicada».

Por su parte, el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 consagra que el término prescriptivo se suspende con la emisión del sentido fallo de segunda instancia «el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años». Lo que significa que reiniciado el conteo prescriptivo desde la formulación de imputación éste se detiene con la emisión del fallo de segunda instancia durante 5 años y superado ese término, seguirá corriendo hasta completar el tiempo faltante.

Así lo precisó la Sala en CSJ SP4573-2019, al unificar los criterios de interpretación que se presentaban sobre ese artículo, explicando que: «No se puede confundir la “ interrupción de la prescripción ” con la “ suspensión ” de esta. La primera expresión implica « cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo »[footnoteRef:29]; la segunda quiere decir « detener o diferir por algún tiempo una acción u obra »[footnoteRef:30].

No había lugar a una interpretación sistemática entre los artículos 189 y 292 de la Ley 906 de 2004 porque no eran conceptos equivalentes ni semejantes. [29: Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, 2014, Tomo II (h/z), p. 1289.] [30: Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, 2014, Tomo II (h/z), p. 2061.] En el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, entonces, no se predica un nuevo término de prescripción de la acción penal.

Simplemente, como se sostuvo en CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867, que el lapso desde la interrupción por formular la imputación se detiene (o suspende) durante cinco (5) años, situación que a la postre implica (pasados esos cinco -5- años) continuar con dicho lapso». En ese sentido, por estricta disposición legal, el acto procesal que suspende el término prescriptivo es la emisión de la sentencia de segunda instancia[footnoteRef:31], indistintamente del sentido del fallo (confirmando, modificando o revocando) y, que la Corte eventualmente asuma el conocimiento del asunto por virtud del recurso extraordinario de casación o la impugnación especial contra la primera sentencia de condena, tal como lo ha resaltado esta Sala en CSJ SP3203-2020, reiterando lo dicho en CSJ SP 6 ago. 2019, Rad. 52848. [31: De acuerdo a la línea establecida por la Corte, la suspensión de la prescripción tiene lugar con la adopción de la decisión y no con la lectura de fallo.

Cfr CSJ AP5287-2018, CSJ AP 14 ago. 2012, Rad. 38467, entre otras] Y ello es así porque a diferencia de lo postulado por la impugnante, el instituto consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2018 no fue concebido como un recurso adicional de apelación que desconozca o anule las dos decisiones proferidas en las dos instancias previstas por el legislador, sino que establece una garantía constitucional que materializa el debido proceso y el derecho de defensa, en la medida que una persona solo pude ser considerada responsable penalmente si se desvirtúa la presunción de inocencia, a través de al menos dos sentencias proferidas en el mismo proceso por diferente autoridad judicial, no se trata entonces, de una «segunda instancia adicional», sino del ejercicio de una garantía constitucional.

Corolario de lo anterior, no ha acaecido el fenómeno prescriptivo en el presente asunto, pues el delito de daño informático por el cual fue condenada GUTIÉRREZ SOLANO por el Tribunal Superior de Bucaramanga, tiene una pena máxima de 96 meses de prisión, o lo que es lo mismo, 8 años. Lo que significa que, producida la interrupción del término prescriptivo con la formulación de la imputación el 25 de noviembre de 2015, éste volvía a correr por un lapso igual a la mitad de la pena máxima, es decir, 48 meses o 4 años, lo que indica que dicho plazo se agotaba el 25 de noviembre de 2019.

Sin embargo, el fallo de segunda instancia, que en virtud del artículo 189 del Código de Procedimiento Penal suspendió tal término, fue proferido el 12 de noviembre de 2019, 6 días antes de prescribir la acción. Ahora bien, de acuerdo con el criterio de interpretación unificado en la sentencia CSJ SP4573-2019, el término prescriptivo quedó suspendido desde el 12 de noviembre de 2019, por un periodo de 5 años, de suerte que fenece el 12 de noviembre de 2024, feche en la cual se reanuda el conteo por los días faltantes, lo que permite establecer que la presente actuación prescribe el 18 de noviembre de 2024.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- Decretar la nulidad de la actuación desde el momento en que GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO interpuso la impugnación especial, por haberse generado la vulneración del derecho de defensa, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo.- Requerir a la Defensoría Pública de la Regional Santander que designe a un defensor público que le brinde asesoría y acompañamiento técnico a la procesada en el trámite indicado. Tercero.- Compulsar copias disciplinarias con destino a la autoridad competente para que determine si el abogado que le fue asignado a GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO en el trámite de la impugnación especial, incumplió con sus deberes profesionales..

Cuarto.- Devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 22