CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Recurso de queja 54358 Omar Ricardo Diazgranados Velásquez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP063-2019 Radicación n. ° 54358 Acta 6 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve el recurso de queja interpuesto por la Fiscalía Once Delegada ante esta Corporación, quien pretende se conceda el recurso de apelación que formuló contra la providencia de fecha 3 de diciembre de 2018, proferida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con función de control de garantías, por medio de la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Omar Ricardo Diazgranados Velásquez.

ANTECEDENTES 1. El 10 de octubre de 2018, la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló cargos a Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, por los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, presuntamente cometidos cuando desempeñaba el cargo de gobernador del Departamento del Magdalena.

Concretamente, por la existencia de posibles irregularidades en sus diferentes etapas en los contratos n.° 125 del 28 de marzo de 2008 y su adición del 23 de mayo del mismo año; n.° 218 del 20 de mayo de 2009 y su adición del 29 siguiente y; n.° 571 y 745, del 6 y 23 de noviembre, respectivamente, de la misma anualidad. 2. En sesión de audiencia del 15 de noviembre del presente año[footnoteRef:1], el ente instructor solicitó la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2], porque consideró concurrían las exigencias de los numerales 1º y 2º del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de conductas que prevén penas mínimas iguales o superiores a 4 años de prisión y resulta necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia y debido s que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad. [1: Audiencia que se extendió por los días 16 de noviembre y 3 de diciembre de 2018.] [2: Numeral 1º del Literal A del Art. 307 de la Ley 906 de 2004.] Sin embargo, un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, no obstante haber concluido que los elementos probatorios aportados por la Fiscalía permiten inferir razonablemente que Diazgranados Velásquez es coautor de los punibles que le fueron imputados, pues no solo suscribió los citados contratos, sino que también ordenó la iniciación del proceso contractual y dirigió su realización, negó esa pretensión, tras señalar: 2.1.

El ente acusador no aportó evidencia o elemento material probatorio que permita concluir que la petición elevada por el investigado el 4 de febrero de 2013 con la que solicitó la expedición de copia de algunos informes «adelantados, recogidos y presentados por los investigadores de policía judicial» tuviera el propósito de dificultar la labor de los funcionarios del CTI o de obtener datos con el fin de inducir a los testigos, peritos o terceros a tergiversar la realidad.

Tampoco atribuye tal connotación al hecho de que la Contraloría General de la «Nación»(Sic), lo haya suspendido de su cargo con ocasión del proceso fiscal que se adelantaba, por la existencia de una posible obstrucción, pues ello ocurrió porque éste aún ostentaba la calidad de Gobernador y no porque haya realizado alguna maniobra tendiente a entorpecer o dificultar la actuación. De igual forma, en lo que respecta a imprecisiones o contradicciones de algunos testigos, sostuvo que ello no es indicativo de haber sido inducidos por terceros o por el imputado, pues puede atribuirse a factores propios de la dinámica de las investigaciones, como el paso del tiempo, además de que la Fiscalía admitió que no se ha logrado establecer la existencia de diálogos entre el implicado y los declarantes. 2.2.

En lo referente al peligro que éste pudiere implicar para la sociedad, afirmó que sin desconocer la naturaleza grave de las conductas que se endilgan, ese aspecto ni sus modalidades, como la pena, son suficientes para estimarlo, según lo establece el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 3 de la Ley 1760 de 2015. 2.3.

Finalmente, tampoco evidenció razones para concluir la necesidad de la medida de aseguramiento, por el comportamiento asumido por éste en el trámite de las audiencias preliminares, debido a que las solicitudes de aplazamientos fueron obra de sus defensores, mientras él estuvo presto a atender la mayoría de las citaciones que se le hicieron. 3.

El Fiscal Once delegado ante la Corte Suprema de Justicia formuló el recurso de apelación. El Magistrado de control de garantías negó por improcedente la alzada con fundamento en el auto del 24 de mayo de 2017, proferido por esta Corporación dentro del radicado 50217. En consecuencia, el representante de la Fiscalía interpuso el recurso de queja.

CONSIDERACIONES 1. El recurso previsto en el artículo 179-B de la Ley 906 de 2004 procede cuando el funcionario de primera instancia deniega el de apelación. Se trata, pues, de un instrumento de defensa tendiente a preservar el principio de la doble instancia, cuya finalidad gira exclusivamente en torno a la concesión de la alzada, resultando ajeno al debate un pronunciamiento acerca del acierto o no del fondo de la decisión. 2.

En el presente evento, se interpone contra el auto del 3 de diciembre de 2018, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente el recurso de apelación promovido por la Fiscalía Once delegada ante la Corte Suprema de Justicia, contra la decisión de la misma fecha, con la que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra Omar Ricardo Diazgranados Velásquez.

La claridad del tenor literal del artículo 179-B del Código de Procedimiento Penal no abre la posibilidad a interpretaciones diferentes a la que corresponde: « cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación (…)»; lo cual entraña que la procedencia de la queja, se encuentra inescindiblemente atada a que la providencia admita su controversia en segunda instancia. 3.

De entrada, la Sala señala que no resulta procedente acceder a la pretensión indicada, debido a que no se cuenta con competencia para resolver el recurso de apelación que se formula contra las decisiones que emiten los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, dentro de actuaciones que se adelantan contra funcionarios que ostentan fuero constitucional, pues ello ya ha sido definido por esta Corporación, al advertir[footnoteRef:3]: [3: CSJ AP7397-2017, nov. 1 2017, rad, 51102.] Esta Corporación no tiene competencia para resolver el recurso de apelación que se formula contra las decisiones que emiten los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, dentro de actuaciones que se adelantan contra funcionarios que ostentan fuero constitucional.

Lo anterior tiene fundamento en lo previsto en el artículo 235 – 4 de la Constitución, según el cual la Corte Suprema de Justicia juzga, entre otros altos servidores del Estado, a los gobernadores. Además encuentra respaldo en los artículos 250-1 de la Carta y 39 del Código de Procedimiento Penal, de los que se deduce, que el juez que cumpla la función de control de garantías no puede ser el juez de conocimiento, so pena de quedar impedido para asumir la función cognoscente del mismo caso.

Así lo precisó la Sala en providencia CSJ AP, 27 de junio de 2007, Rad. 27488 (reiterada en CSJ AP1284 – 2015), en el siguiente sentido: Ahora bien, no debe olvidarse que el artículo 2° del Acto Legislativo 03 de 2002, a través del cual se modificó el artículo 250 de la Constitución Política, según el cual “El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función”, es una de las disposiciones que permitieron el surgimiento y la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que desarrolló el sistema penal con tendencia acusatoria, el cual se encuentra sustentado, entre otros, en el importante principio de imparcialidad.

De ahí que el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 asignó a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la función de jueces de control de garantías en los procesos de competencia de la Corte Suprema de Justicia y relacionados con los funcionarios con fuero constitucional, razón por la cual la Corte no está legitimada para ejercer dicha función, de manera que resolver el recurso de apelación aquí interpuesto, en su condición de superior jerárquico, como se pretende, vulnera el precepto comentado.

Así las cosas, el Magistrado con función de control de garantías del Tribunal Superior de Bogotá al conceder el recurso de apelación omite la hermenéutica lógica de la sistemática normativa del trámite en el sistema adversarial, que no faculta la modificación de competencias y procedimientos, de suerte que es equivocado el razonamiento de pretender que la Corte actúe como juez de garantías y juez de conocimiento, menos aún cuando, como se indicó, se trata de un proceso que, por disposición constitucional y legal, se adelanta en única instancia, trámite que, como lo concluyó la Corte Constitucional a través de la sentencia C-934 del 15 de noviembre de 2006, en manera alguna vulnera los derechos de los altos funcionarios del Estado en su condición de imputados o acusados.

En ese entendido, la modificación que pretende el recurrente que lleve a cabo la Corte no es de índole jurisprudencial, sino legal e incluso, constitucional. Admitir su postura, sería desconocer las previsiones normativas mencionadas en precedencia según las cuales, en los casos en los que esta Corporación juzga a aforados constitucionales, la función de control de garantías es ejercida, únicamente, por un Magistrado de quienes integran la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá (art. 39 de la Ley 906 de 2004), pero de ningún modo por la Corte Suprema de Justicia. 2.

Del contenido de los artículos 20, 176 y 177 del Código de Procedimiento Penal se desprende, de manera general, que las decisiones emitidas por el juez de control de garantías son susceptibles del recurso de apelación. Sin embargo, los mismos cánones limitan la procedencia del mecanismo vertical, en el entendido que dicho recurso se puede formular «salvo las excepciones previstas en este código» (artículo 20) o «salvo los casos previstos en este código» (artículo 176), excepciones que, de manera lógica, hacen referencia a los procesos de única instancia que se adelantan contra aforados constitucionales.

Además de lo anterior, las dificultades que implicaría, para el caso de juzgamiento de funcionarios con fuero constitucional, la manifestación de impedimentos de los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, impiden acceder a la pretensión formulada por el recurrente [Negrillas del texto original]. De lo expuesto se concluye que al no proceder el recurso vertical contra la providencia de fecha 3 de diciembre de 2018, proferida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con función de control de garantías, por medio de la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, tampoco procede la queja, razón por la que la Sala declarará bien denegado el recurso de alzada formulado y por ende, no lo concederá. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Primero. Declarar bien denegado el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Once delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Segundo. Remitir inmediatamente la actuación al Tribunal de origen.

Tercero. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y Cúmplase Luis Antonio Hernández Barbosa Presidente José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2