Casación sistema acusatorio No 46487 LUIS FREDY GAITÁN CANCINO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP048-2021 Radicado N° 46487. Acta 6. Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la petición elevada por el defensor de LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, mediante la cual solicita se conceda la impugnación especial en contra de la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2015.

ANTECEDENTES Fueron reiterados por la Corte en la decisión que inadmitió la demanda de casación, así: “Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron durante el período comprendido entre enero de 2005 y octubre de 2008 cuando los hermanos CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, para ese entonces Coronel y Teniente Coronel de la Fuerza Aérea Colombiana, respectivamente, en asocio con su sobrino CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN[footnoteRef:1] captaron dinero a pluralidad de personas civiles y uniformadas de esa fuerza, a quienes les ofrecían significativas ganancias a pesar de que no contaban con la autorización oficial para desempeñar esa actividad financiera. [1: Condenado en virtud de un allanamiento parcial como coautor del reato contra el Orden Económico Social mediante proveído del 26 de marzo de 2014, proferido por el Juzgado 44 Penal del Circuito; confirmado por esta Sala el 2 de marzo de 2015.

En su contra cursa proceso ordinario en cuerda separada por otros cargos.] Para tal fin ofrecieron al interior de la FAC los servicios de CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN como experto en el mercado de divisas FOREX a través de la red de Internet (Foreing Exchange Market) y comisionista de la empresa FOREX CAPITAL MARKETS, con sede en Nueva York (USA).

En desarrollo de su propósito ofrecían el pago de intereses mensuales a tasas que oscilaban entre 4.5% y el 20%, muy superiores a las reconocidas en el mercado, al tiempo que aseguraban que se trataba de un negocio con mínimo riesgo toda vez que existía una línea de crédito bancario que amparaba cualquier pérdida, expedían documentos con el logotipo de la empresa FOREX CAPITAL MARKETS (FXCM) para respaldar la entrega del dinero y emitían títulos valores por el valor del capital y los intereses que supuestamente reconocerían; empero, ocultaban los albures que conlleva la negociación de divisas.

Aprovechando la vinculación de LUIS FREDY GAITÁN CANCINO y CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO a la FAC, así como la realización de constantes reuniones en la institución, lograron las siguientes inversiones: MARIBELL SILVA BARRERA ($205.000.000), JULIAN ANDRÉS MATEUS SANTAMARÍA ($70.000.000), JUAN JOSÉ JARAMILLO ($50.000.000), CLAUDIA MARCELA MAYORGA ($90.000.000), JORGE ABEL CARDONA GARCÍA ($72.000.000), CÉSAR AUGUSTO ACERO GÓMEZ ($46.725.000), JOSÉ WILLIAM VACA $50.000.000, MARÍA DORIS RUEDA ($390.000.000), LUZ ACAINA MORIMITSU ($105.000.000), FREISAR AUGUSTO SIERRA ($17.000.000), MIGUEL DÍAZ RODRÍGUEZ ($9.000.000), ERWIN GAITÁN SERRANO ($16.000.000), GUILLERMO MARTÍNEZ ($20.000.000), MARÍA TERESA FAJARDO ($40.000.000), ÁLVARO VELANDIA NIÑO ($160.000.000), RICARDO SILVA IBÁÑEZ ($205.000.000), CARLOS ALBERTO GÓMEZ ($27.000.000) y CARLOS VELANDIA NIÑO ($300.000.000), LUIS CARLOS SERRANO ($81.000.000), OSWALDO ALEXIS DÍAZ GUISA ($18.000.000), BORIS WILSON RINCÓN ($70.000.000), ÁNGEL DARÍO REGINO ($10.000.000), MARÍA FERNANDA REYES ($270.000.000), ORLANDO LOZANO RAMÍREZ ($70.000.000), JUAN GUILLERMO HOYOS ($35.000.000), WILLIAM JESÚS PIZARRO ($30.000.000), MELISSA VEGA GÓMEZ ($10.000.000), LUIS EDUARDO CAICEDO ($65.000.000) y DAVID BARRERA ($59.500.000).

Fue así como CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO aprovechaban su reconocimiento profesional y la jerarquía que ostentaban dentro de la Institución para ofrecer a sus compañeros y subalternos el negocio FOREX como una lucrativa actividad que no generaba ningún riesgo económico y que habían delegado, previa capacitación, en su sobrino. Más aún, el primero de los citados manifestaba a los interesados que tenía en el computador de la oficina a su cargo las gráficas con las fluctuaciones del mercado cambiario y hacía notar que inclusive había recibido dinero del Comandante y del Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, así como que respondería con su patrimonio por cualquier tipo de pérdida.

De esta maneara él mismo recibió dineros durante el período comprendido entre 2005 y 2008, así: CARLOS EDUARDO SALGADO $10.000.000, JAVIER MÉNDEZ UBAQUE $25.000.000, CIRO JORGE EDGAR SÁNCHEZ $145.000.000, JORGE BALLESTEROS $51.000.000 y de SILVIA ADRIANA CASTRO $30.000.000. Indicó además la Fiscalía que la organización vinculó a ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS, WILSON ANTONIO SEGURA VACCA, ALEJANDRO CORREA URREA y ANDRÉS FELIPE ACOSTA, quienes trajeron clientes de Bogotá, Barranquilla y Medellín. Pues bien, se afirma que a mediados de 2007 empezó el incumplimiento en los pagos de intereses prometidos y se negó la devolución del capital invertido, toda vez que CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ, CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO no invertían los dineros en el mercado FOREX sino que dispusieron de los mismos para suplir gastos propios y cancelar intereses de los clientes más antiguos.

Ante esta situación y los subsiguientes reclamos de los inversionistas aquellos los mantuvieron en error haciéndoles creer que el dinero no había ingresado al país por restricciones del Banco de Colombia y porque la DIAN había congelado transitoriamente los fondos, pero que éstos se hallaban asegurados y generando intereses. El 4 de marzo de 2008, y a pesar de conocer la inviabilidad de satisfacer las cargas financieras de todos los clientes, así como la insostenibilidad de la estrategia, CARLOS BERNARDO constituyó la empresa unipersonal denominada “CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO EU”, la cual tenía como objeto social realizar todo tipo de inversiones a nivel nacional e internacional, de manera que obtuvo la suscripción de nuevos contratos, no de transacciones en el mercado de divisas, sino de mutuo o préstamo de dinero.

Fue así como la citada empresa entregó un nuevo pagaré a SUSY PÉREZ VERANO por el monto adeudado, $30.000.000, mientras que ADRIANA VANEGAS obtuvo un presunto respaldo documental por la inversión de $30.000.00. Además captó dineros de otras personas, siendo ellas: YASUJI IMAI MORENO ($40.000.000), JEANETTE MARTÍNEZ MONTENEGRO ($22.000.000), RICHARD MARTÍN BARRAGÁN ($20.000.000) y FERNANDO SOLER TORRES ($20.000.000).

Sin embargo únicamente cumplió con el pago de los intereses por algunos meses y finalmente, el 8 de octubre de 2008 cuando el incumplimiento era total, vendió la firma a CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN por la suma de $70.000.000.oo, quien cambió de razón social a “Expertos en Mercados de Capitales EU” y asumió la responsabilidad de todas las obligaciones.

Posteriormente CARLOS ALBERTO se domicilió en Medellín y se asoció con FRANCISCO JAVIER ARANGO ARROYAVE, con cuyo aporte continuó recibiendo dineros y evitó todo requerimiento para el pago del capital y de los intereses que adeudaba, mientras que LUIS FREDY y CARLOS BERNARDO permanecieron en Bogotá negando el cumplimiento de las obligaciones a los inversores, lo que originó la presentación de numerosas denuncias en su contra.

Baste agregar que según pudo establecer el ente acusador ni CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN ni los hermanos GAITÁN CANCINO eran comisionistas ni tenían vínculo alguno con la empresa FOREX CAPITAL MARKETS FXCM, porque según comunicado presentado a la Superintendencia Financiera de Colombia el 9 de diciembre de 2008 por el representante para América y España de dicha sociedad, no solicita o conduce ninguna actividad que constituya exhortación o promoción a clientes en Colombia, ni busca orientarse a residentes en este país. De igual modo, la Directora Legal para Intermediarios de Valores y otros Agentes de la Superintendencia Financiera de Colombia informó que CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN, CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO no tenían autorización legal para desarrollar actividades de promoción y publicidad de productos y servicios financieros o del mercado de valores o de servicios financieros, en particular de servicios de negocios de valores y acceso a plataforma de negociaciones del mercado FOREX.

En fin, carecían de aval legal para captar dinero. De esta manera, en desarrollo del Decreto 4334 de 2008 la Superintendencia de Sociedades expidió el 20 de marzo y 8 de mayo de 2009 sendos actos administrativos tomando posesión de los bienes, haberes y acreencias de la empresa unipersonal “Expertos en Mercados de Capital EU”, y de aquellos pertenecientes a CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN, ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS, CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, por encontrar que su actividad se encontraba enmarcada en captación masiva de dineros del público.

Acorde con los hechos referidos, con fecha del 4 de noviembre de 2010, se formuló imputación en contra de Carlos Bernardo y LUIS FERDY GAITÁN CANCINO, en calidad de coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado, captación masiva y habitual de dinero y estafa masa agravada, al cual no se allanaron ellos. A renglón seguido se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Con fecha del 9 de febrero de 2011, se adelantó la audiencia de formulación de acusación en el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, en curso de la cual aceptó cargos por el delito de captación habitual y masiva de dineros LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, razón por la cual se dispuso la ruptura de la unidad del proceso y se le condenó a la pena de 42 meses de prisión, en decisión ejecutoriada el 2 de marzo de 2012.

Continuada la actuación ordinaria por los otros dos delitos objeto de acusación, en sentencia del 15 de noviembre de 2013, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá absolvió de los mismos a ambos acusados. Sin embargo, en fallo de segundo grado expedido el 30 de abril de 2015, el Tribunal de Bogotá revocó la decisión en lo que toca con el delito de estafa masa –para ambos acusados- y a LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, en calidad de coautor de este punible, lo condenó a la pena de 115 meses de prisión y multa en cuantía de 838 salarios mínimos legales mensuales.

Interpuesta demanda de casación en favor de ambos procesados, la Corte, en auto del 9 de septiembre de 2015, la inadmitió. CONSIDERACIONES La Corte en la decisión CSJ AP2118-2020, Rad. 34017, desarrolló con amplitud el contenido de la sentencia CC SU-146 de 2020, mediante la cual la Corte Constitucional le tuteló al ex ministro Andrés Felipe Arias Leiva el derecho a impugnar la sentencia condenatoria emitida por esta Corporación, y en virtud del principio de igualdad, hizo extensiva esa garantía a: (i) los aforados constitucionales condenados entre el 30 de enero de 2014 y el 17 de enero de 2018;

(ii) todas las personas sin fuero constitucional que resultaron condenadas desde el 30 de enero de 2014 por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia o en el marco del recurso extraordinario de casación; y (iii) a los ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez en segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar, bajo las siguientes reglas: «a) Debieron haber interpuesto el recurso de casación, que era el medio de impugnación en ese momento disponible para discutir sobre el trámite procesal, las garantías procesales y los aspectos probatorios y jurídicos de la condena.

La no interposición por parte del procesado del recurso de casación, en ese momento el medio de impugnación dispuesto por la ley contra la primera condena dictada en segunda instancia, traduce conformidad con la decisión y, en esos casos, es improcedente la impugnación aquí autorizada. b) Si se interpuso el recurso extraordinario de casación y la Sala de Casación Penal lo inadmitió, claramente se deduce en esa hipótesis el ejercicio del derecho a impugnar la primera condena y la imposibilidad de acceso a una segunda opinión judicial respecto de la responsabilidad penal, por defectos técnicos de la demanda.

La persona condenada en segunda instancia por el Tribunal, en ese caso, tiene derecho a la impugnación con fundamento en la sentencia SU-146 de 2020. c) Si la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria del Tribunal y se pronunció de fondo en la sentencia de casación, quedó satisfecha la doble conformidad judicial y no cabe una nueva impugnación».

De conformidad con lo expuesto, es evidente que la situación del procesado LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, se aviene a la última hipótesis referida -ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez en segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar- dado que fue condenado el 30 de abril de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, el 15 de noviembre de 2013.

De otro lado, la defensa del procesado LUIS FREDY GAITÁN CANCINO interpuso recurso extraordinario de casación, único medio de impugnación disponible en esa época para discutir sobre el trámite, las garantías procesales y los aspectos probatorios y jurídicos de la condena. La Corte mediante proveído con radicación 46487, del 9 de septiembre de 2015, inadmitió la demanda de casación en cita, sin que esta Corporación hubiese hecho un pronunciamiento de fondo.

Y, finalmente, la solicitud de impugnación especial fue presentada antes del 20 de noviembre de 2020, plazo máximo fijado por la Corte para acceder al mecanismo, so pena de entender conformidad con el fallo de condena de segundo grado. Como se observa, a diferencia de lo que ha venido haciendo la Corte para garantizar el principio de doble conformidad a través del recurso de casación, luego de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, es claro que esa prerrogativa no se materializó en este asunto, pues, como ya se dijo, el ordenamiento jurídico no tenía consagrado dicho mecanismo para la época en que se declaró la responsabilidad penal del peticionario.

Por lo tanto, en seguimiento de las directrices establecidas por esta Corporación en el pronunciamiento que viene de mencionarse -CSJ AP2118-2020, Rad. 34017-, es procedente acceder a la solicitud de conceder la impugnación especial promovida por el defensor de LUIS FREDY GAITÁN CANCINO. Respecto del trámite que faculta el recurso otorgado, la Corte en un caso similar indicó lo siguiente (CSJ AP2235-2020, Rad. 46176): «6.2.

En cuanto al procedimiento a seguir, importa mencionar, previamente, que, en aras de regular el trámite mínimo para acceder a ese derecho, la Sala, en la citada decisión del 3 de septiembre de los corrientes, fijó una serie de pautas que se pueden concretar así: a) Todas las sentencias condenatorias proferidas dentro del ámbito fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-146 de 2020, contra aforados y no aforados, se encuentran en firme, como se definió en ese fallo.

En consecuencia, si se recurren, no se reactiva la contabilización del término de prescripción de la acción penal y, tampoco se produce la libertad de quien se encuentra privado de ella. b) El término para interponer el recurso de impugnación es de seis (6) meses, que iniciaron el 21 de mayo de 2020, cuando se expidió la sentencia SU-146 de 2020, y vencen el 20 de noviembre de 2020, a las 5:00 de la tarde.

Si no se impugna en ese término, se entiende que el ciudadano condenado declina el ejercicio del derecho. Es condición de ese ejercicio, presentar la solicitud de doble conformidad judicial, como lo establece el artículo 235-7 de la Constitución Nacional. c) La impugnación deberá interponerse ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, dirigiendo la solicitud a los correos electrónicos que, en razón de la pandemia por el COVID-19, se encuentran disponibles desde marzo pasado. d) La Sala de Casación Penal decidirá sobre la concesión de la impugnación. Si la otorga, se ordenará en el mismo auto sortear el asunto entre los magistrados que no hicieron parte de la Sala que dictó la sentencia impugnada. e) El magistrado al que corresponda el asunto, una vez conformada la Sala de Decisión con los dos magistrados que sigan en orden alfabético (artículo 235 de la Constitución Política), ordenará que se surtan los traslados, tanto al impugnante, para sustentar como es debido, como a los no recurrentes, para la integración del contradictorio, conforme a los plazos previstos para el recurso de apelación de la ley de procedimiento penal, por la cual se haya adelantado el proceso, tal como lo definió la sala, en el auto AP1263 de 2019, rad. 54215. f) Superado ese trámite, el expediente ingresará al despacho del Magistrado Ponente para la elaboración del proyecto y la emisión del fallo correspondiente. g).

Contra la sentencia que resuelve la impugnación, no procede ningún recurso. 6.3. Como se observa, lo dispuesto en los literales c), d) y e) sería aplicable a los procesos de única instancia, tramitados por esta Corporación que culminaron con sentencia condenatoria, no así para los asuntos en los que, como el presente, la primera condena fue impuesta por un Tribunal.

Sin embargo, nada impide que, para efectos de surtir en tales casos el trámite correspondiente, se acuda a los parámetros fijados por la Corte en el auto AP1263-2019, rad. 54215, donde se adoptaron medidas provisionales orientadas a garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores.

Concretamente, frente a ese tópico, se indicó lo siguiente: (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.

Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal». Siguiendo el anterior parámetro, la Corte concederá la impugnación especial solicitada por el procesado LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, situación que conlleva a advertir que esta determinación no reactiva los términos de prescripción y tampoco se produce la libertad de quien se encuentra privado de ella.

Ante esa magistratura se promoverá y sustentará el mecanismo y, respecto de él, se correrá traslado a los no recurrentes a efectos de que se pronuncien, atendiendo para ello a las pautas establecidas en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, bajo el cual se tramitó este asunto. Se aclara al solicitante, entonces, que no es este el escenario adecuado para presentar los motivos de inconformidad con el fallo de segundo grado –que condensa ampliamente en su escrito-, en tanto, se reitera, por tratarse de un fallo emitido por el Tribunal en segunda instancia, a la Corte solo cabe admitir el recurso para que este se tramite ante el Ad quem, acorde con los requisitos establecidos respecto del recurso de apelación de sentencias.

Para tal efecto, se informará a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y al peticionario LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, junto con su defensa, las determinaciones adoptadas en esta providencia. Hecho lo anterior, se remitirá el expediente a esa Corporación, para los fines pertinentes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: CONCEDER al condenado LUIS FREDY GAITÁN CANCINO el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria proferida en su contra el 30 de abril de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Segundo: DISPONER que, ante esa autoridad, se surta el trámite reseñado en la parte motiva.

Tercero: INFORMAR al Tribunal, al procesado LUIS FREDY GAITÁN CANCINO y a su defensor, las determinaciones adoptadas en las consideraciones de esta decisión. Cuarto: Los traslados se surtirán en el cuaderno original por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que dictó la primera condena. En el cuaderno de copias se seguirán adelantando los trámites propios de la ejecución de la pena, si los hubiere.

Contra esta providencia no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14