Queja No. 58349 Edwin José Besaile Fayad DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP047-2021 Radicación Nº 58349 Acta 6. Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Sería del caso que la Corte resolviera el recurso de queja interpuesto por el defensor del acusado Edwin José Besaile Fayad contra el auto del 8 de octubre de 2020, emitido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia que dispuso negar cualquier recurso frente a la decisión que rechazó de plano la solicitud de nulidad interpuesta por el procesado, sino fuera porque carece de objeto alguno.

ANTECEDENTES 1. El 6 de junio de 2018, la Fiscalía Doce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia presentó escrito de acusación contra Edwin José Besaile Fayad, exgobernador del departamento de Córdoba, por los delitos de peculado por apropiación en provecho propio y de terceros agravado por la cuantía y concierto para delinquir con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58, numeral 9 del Código Penal. 2.

El 18 de julio de 2018 las diligencias fueron remitidas a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, con ocasión de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, por ser a quien le corresponde juzgar a los aforados relacionados en los cánones 186, 174 y 235 de la Carta Política. 3. El 3 de julio de 2020 la Sala Especial de Primera Instancia resolvió declarar infundado el impedimento del magistrado Jorge Emilio Caldas Vera, manifestado con fundamento en la causal del numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por haber intervenido como delegado del Ministerio Público durante las audiencias de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento del procesado. 4.

El 7 de septiembre siguiente, en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, el defensor de Besaile Fayad presentó recusación contra el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera. De manera subsidiaria solicitó la nulidad de la actuación por violación del debido proceso en aspectos sustanciales, conforme al artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

La petición subsidiaria la sustentó con fundamento en los siguientes motivos: (i) Manifestó que en el presente caso se verificaba la grave afectación de la imparcialidad de uno de los funcionarios que integraban la Sala, lo cual vulneraba el debido proceso en aspectos sustanciales. Por tanto, resaltó que el único remedio procesal, de no prosperar la primera petición, era decretar la nulidad a partir del auto de 3 de julio de 2020.

En ese orden, indicó que el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera durante el desarrollo de la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento de Edwin José Besaile Fayad, en su calidad de agente del Ministerio Público, sostuvo que la evidencia descubierta por la Fiscalía permitía inferir la responsabilidad del imputado frente a los delitos endilgados.

Asimismo, realizó un estudio de los tipos penales y de los elementos probatorios que soportaron la solicitud de medida de aseguramiento y, finalmente, efectúo un análisis del desvalor de la acción y del resultado de las conductas para la administración de Córdoba. (ii) Sostuvo que el trámite impartido por la Sala a la manifestación de impedimento del magistrado Jorge Emilio Caldas Vera debió ser el contemplado en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, una vez negado el impedimento por los compañeros de la Corporación, la actuación debió remitirse a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que dirimiera de plano el asunto. Omisión que, en su parecer, da lugar a la aplicación del canon 457 de la Ley 906 de 2004 por violación de los derechos de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales. 5.

El magistrado Jorge Emilio Caldas Vera, en auto del 21 setiembre de 2020, no aceptó la recusación propuesta por el defensor de Besaile Fayad por no corresponder a ninguna de las causales previstas legalmente. 6. El 7 de octubre siguiente, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió rechazar de plano la recusación promovida contra el funcionario en mención. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en proveído del 3 de julio anterior, por medio del cual no fue aceptado el impedimento propuesto por el magistrado Caldas Vera.

Esto, al tratarse de la misma causal y de iguales hechos a los exhibidos por el defensor. 7. El 8 del mismo mes, la Sala Especial de Primera Instancia decidió la postulación subsidiaria. Frente al pedimento de nulidad fundamentado en la violación al principio de imparcialidad del juez, dispuso su rechazo de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139-1 de la Ley 906 de 2004.

Decisión que, recalcó, no era susceptible de ningún medio de impugnación. Precisó que la pretensión de la defensa estaba encaminada a reabrir, por vía de la nulidad, el debate sobre el motivo que generó la manifestación de impedimento del magistrado Caldas Vera y la posterior recusación promovida en su contra. Esencialmente, por motivos que ya habían sido ampliamente analizados en dos ocasiones, lo cual resultaba improcedente.

En punto a la segunda petición de nulidad cimentada en la inconformidad con el trámite impartido al impedimento del magistrado Caldas Vera, la Sala resolvió negarla. Aclaró que contra esa decisión procedían los recursos ordinarios de reposición y apelación en los términos descritos en los cánones 176 y 177-3 ejusdem. 8. Inconforme con lo anterior, la defensa interpuso recurso de queja contra la determinación que rechazó de plano la petición de nulidad con fundamento en la violación al debido proceso por desconocimiento de la garantía de imparcialidad. 9.

El 15 de octubre de 2020, la Sala Especial de Primera Instancia estimó que, comoquiera que la primera disposición adoptada en auto del 8 de octubre de 2020 no admitía medio de impugnación alguno, era procedente dar trámite al recurso de queja presentado por el defensor de Besaile Fayad. Por tanto, ordenó remitir a esta Corporación copia de la providencia a impugnar y de las demás piezas procesales solicitadas por el interesado. 10.

Frente a la segunda decisión del 8 de octubre de 2020 relacionada con el trámite dado a la manifestación de impedimento del magistrado Caldas Vera, el defensor de Edwin José Besaile Fayad presentó recurso de apelación el cual fue concedido por la Sala Especial de Primera Instancia. 11. El 2 de diciembre de 2020, la Sala de Casación Penal resolvió la apelación elevada por el apoderado del acusado, en el sentido de revocar la decisión impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de la actuación surtida con posterioridad al auto del 3 de julio de 2020 que negó el impedimento.

En dicha oportunidad consideró que el trámite otorgado por la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia al impedimento manifestado por el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera, debió seguir el establecido en el inciso primero del artículo 58A de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, comoquiera que a partir del Acto Legislativo 01 de 2018, las Salas Penales de los Tribunales y la Sala de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte tienen a la Sala de Casación Penal como superior funcional, encargada de desatar los recursos de apelación interpuestos contra sus decisiones de primera instancia y de resolver de plano si se configura o no una causal de impedimento.

Interpretación que protege de mejor forma la garantía fundamental de imparcialidad. CONSIDERACIONES En virtud de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el precepto 235 de la Constitución Política, la Corte es competente para resolver este asunto, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. A través del recurso de queja el proponente reclama la concesión de la apelación contra el proveído del 8 de octubre de 2020, por medio del cual, la Sala Especial de Primera Instancia, entre otras determinaciones, dispuso rechazar de plano la solicitud de nulidad procesal presentada por la defensa de Edwin José Besaile Fayad con fundamento en la violación del debido proceso en aspectos sustanciales, derivada de la presunta afectación al principio de imparcialidad del magistrado Jorge Emilio Caldas Vera.

No obstante, se aprecia que, en decisión del 2 de diciembre de 2020, la Sala de Casación Penal de la Corte declaró la nulidad de la actuación surtida en el proceso penal seguido en adversidad de Besaile Fayad por los delitos de peculado por apropiación y concierto para delinquir, desde el auto del 3 de julio de 2020. Conforme a lo anterior, el presente recurso de queja carece de objeto por sustracción de materia, en tanto recae sobre el mismo proceso donde se decretó la nulidad de lo actuado y, por ende, resulta insustancial emitir pronunciamiento alguno. En consecuencia, la Sala se abstendrá de resolverlo y ordenará devolver el expediente a la Sala Especial de Primera Instancia para los fines pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL

RESUELVE

Primero. Abstenerse de emitir pronunciamiento frente al recurso de queja presentado por el defensor del acusado Edwin José Besaile Fayad. Segundo. Remitir inmediatamente la actuación a la Sala de origen. Tercero. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria � «Resolver, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia». 10