CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54870 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente AL8399-2017 Radicación n.°54870 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte lo que corresponde respecto del recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que le adelantó LIBIA INÉS ECHEVERRY DE SIERRA, y a ello procedería, si no fuera porque en este momento la Sala vislumbra la existencia de una causal de nulidad procesal, que de haberse advertido oportunamente habría impedido el adelantamiento de la actuación por parte de la Corporación. I.

ANTECEDENTES Para los propósitos de la presente decisión baste decir que la señora Libia Inés Echeverry de Sierra, promovió proceso ordinario laboral en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su cónyuge Apolinar Antonio Sierra Muñoz.

Vinculada en legal forma la demandada solicitó como medio exceptivo previo la integración del Litis consorcio necesario con la señora BEATRIZ HELENA BAUTISTA SEPÚLVEDA, mediante providencia del 28 de abril de 2004 el juzgado de conocimiento lo declaró probado y dispuso la notificación personal a la citada señora y concedió el término de diez días para que compareciera al proceso y hacer valer sus pruebas (fl. 107).

Mediante proveído del 12 de noviembre de 2008 se tuvo por no contestada la demanda por parte de Beatriz Helena Bautista (fl.179). La primera instancia se puso fin a través de sentencia del 31 de mayo de 2010, en la que consideró:

PRIMERO: SE ESTABLECE que la Señora LIBIA INÉS ECHEVERRI DE SIERRA acredita en el presente proceso su calidad de cónyuge supérstite del causante Apolinar Antonio Sierra Muñoz (q.ep.d.), igualmente acredita poseer un mejor derecho frente a la persona citada a este proceso como litis consorcio necesario señora Beatriz Helena Bautista Sepúlveda, según se ha expresado en la parte motiva de esta providencia. En tal virtud, condenó al Fondo demandado al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la accionante « LIBIA INES ECHEVERRI DE SIERRA a partir del 27 de junio de 2001» y ordenó su pago en un 100% de la pensión que el causante disfrutaba.

Además, dispuso el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, la indexación, absolvió de las demás pretensiones, declaró no probadas las excepciones y sin costas. El demandado contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación que definió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 31 de octubre de 2011 que confirmó íntegramente la de primer grado.

Dentro del término legal, el demandado interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual le fue concedido, y una vez remitido el expediente a esta Sala de Casación, se admitió mediante auto del 22 de mayo de 2012 (folio 16 del cuaderno de la Corte). Posteriormente, la parte recurrente allegó la demanda extraordinaria de casación, en la oportunidad legal y fue replicada.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sería del caso resolver sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada recurrente, si no fuera porque la Corte observa, que el juez de segunda instancia no se pronunció sobre el grado jurisdiccional de consulta a favor de la señora Beatriz Helena Bautista Sepúlveda, frente a quien la decisión de primera instancia fue totalmente adversa a sus aspiraciones.

Así, al examinar la sentencia recurrida, es evidente que el tribunal al momento de definir el recurso, se ocupó exclusivamente de la alzada interpuesta por el Fondo demandado, pero omitió todo pronunciamiento en sede de consulta sobre la señora Beatriz Helena Bautista Sepúlveda, a quien se le ordenó la vinculación al proceso como Litis consorte necesaria « con la finalidad de determinar quién poseía mejor derecho» en relación con la demandante inicial; ello, por cuanto concurrió ante el Fondo demandado a reclamar la pensión de sobreviviente del pensionado fallecido, esto es, con aspiración propia y en calidad de una verdadera solicitante de la pensión del causante y respecto de quien la decisión fue totalmente adversa.

Por consiguiente, es evidente que se pretermitió íntegramente la segunda instancia en lo relativo a la referida reclamante, ello en virtud de lo preceptuado en el artículo 69 del Código Procesal de Trabajo y la Seguridad Social, con la reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, dispone que «Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas (…) ».

Lo anterior por cuanto, la sentencia que puso fin a la primera instancia fue adversa a dicha reclamante y a la demandada y, si bien únicamente el fondo convocado interpuso la alzada y el juez de segundo grado limitó su estudio a la misma, sin percatarse, que también debió extender para examinar lo relativo al grado jurisdiccional de consulta de la otra peticionaria, dado que la sentencia de primer grado y que confirmó la segunda instancia, le resultó desfavorable y además le asiste interés en el derecho debatido dentro del trámite ordinario.

En consecuencia, la Corte observa una clara pretermisión íntegra y objetiva de la instancia, al no proveerse el grado de jurisdiccional de consulta, que de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo 133 del Código General del Proceso origina una nulidad insaneable. Bajo las anteriores premisas, el juez de primer grado debió ordenar surtir el grado jurisdiccional de consulta, ante el hecho de que la sentencia fue totalmente adversa a la reclamante Beatriz Helena Bautista Sepúlveda y que tal determinación no fue impugnada y como el Tribunal se ocupó de resolver exclusivamente la alzada interpuesta por el Fondo demandado y omitió todo pronunciamiento sobre las aspiraciones de la señora Bautista Sepúlveda, como atrás se indicó. Por consiguiente, es evidente que se pretermitió en su integridad la segunda instancia en lo que a la señora Bautista se refiere, dado que tenía derecho a ella, en virtud de lo preceptuado en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por tanto, se configura la causal de nulidad consagrada en el numeral 3.º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (vigente en la fecha en que se profirió la sentencia), con carácter de insubsanable, en virtud de lo contemplado en el inciso del artículo 144 ibídem, para lo cual bien vale precisar que en un asunto similar se pronunció la Sala en proveído del 7 dic. 2006, rad. 31003, reiterado entre otros, en auto CSJ AL2591-2015, donde así reflexionó: El asunto puesto en consideración de la Corte por vía de queja, circunscrito a la viabilidad del recurso de casación cuando quiera que el Tribunal no resuelve la apelación que una de las partes interpuso contra la sentencia de primera instancia, por haber omitido el juzgado a quo pronunciarse sobre la alzada planteada por aquélla, suscita hacer previamente las siguientes observaciones: En primer lugar, incuestionable resulta decir que en el derecho procesal colombiano los actos procesales, entre ellos el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal --o cuando la ley lo permite contra la del juzgado--, como el de apelación contra las de primer grado, conforme al principio fundamental de preclusión y eventualidad, deben ejecutarse dentro de los términos u oportunidades taxativamente enmarcados en la ley, de suerte que, el paso de una etapa del proceso a la siguiente supone el cierre o clausura de la anterior, por manera que, visto de esa forma, éste constituye una serie de actos coordinados y sucesivos tendientes a una finalidad que debe ser, como lo recordaba Carnelutti, ‘la composición justa del litigio’; composición que debe cumplirse dentro de conceptos de temporalidad y oportunidad previamente definidos por la ley, que, por regla general, rechazan la extemporaneidad de dichos actos, ya sea por anticipación o por rezago.

En segundo lugar, cabe recordar que el proceso judicial colombiano está gobernado, además, salvo las excepciones establecidas taxativamente en la ley, por la garantía constitucional de la doble instancia (artículo 31 de la C.P.), que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé. Razón por la cual alguna parte de la doctrina ha considerado que la sentencia de primera instancia cuando es apelada o se remite en consulta no es una verdadera sentencia, o queda sometida a condición resolutoria, o a condición suspensiva, o simplemente tiene efectos limitados o parciales, pero, en todo caso, no es susceptible de ser ejecutada y de hacerse efectiva, dado que, no se encuentra en firme o, para decirlo en términos de la ley --artículo 331 Código de Procedimiento Civil--, no está ejecutoriada.

Es de tal importancia la garantía constitucional de la doble instancia que su inobservancia ha sido erigida en causal propia y no saneable de nulidad de la actuación, pues, la pretermisión de las instancias, en este caso la segunda, cuando la ley la ha concebido y ella se ha provocado en debida forma, vulnera el debido proceso, que es a cuyo bien jurídico tiende la protección prevista a través de tal medida de saneamiento (artículos 141 y 144, ibídem).

Nulidad que, por la competencia funcional que estrictamente le corresponde, escapa a la Corte declarar. De tal forma que, de haberse interpuesto la apelación contra la sentencia de primer grado por una de las partes, no es posible al Tribunal pronunciarse sobre la que la otra o las otras partes también plantearon contra el mismo fallo si aquella no ha sido concedida o negada por quien tiene competencia para ello, esto es, el juez del primer grado y si, adicionalmente, no ha sido sometida al juicio de admisibilidad por el juzgador de segundo grado.

Un pronunciamiento en tal sentido resulta en un todo anticipado y apresurado, por ende, desconocedor del debido proceso. Siendo ello así, y no teniéndose por agotada la segunda instancia por estar pendiente la resolución de la apelación propuesta por una de las partes, de igual manera aparece como prematuro el recurso de queja que se impetra contra el fallo que resuelve la apelación que tempranamente fue abordada por el Tribunal, por no admitir tampoco discusión alguna que dicho recurso procede contra el auto que niega la casación interpuesta contra la sentencia que dirime la segunda instancia y, en casos como el observado, ésta no definió el segundo grado que a ‘instancia’ de una de las partes se provocó. No vale decir que en materia procesal tal falencia de la actuación pudo ser superada de haberse solicitado la adición del auto del juzgador que omitió el pronunciamiento requerido para la concesión de la alzada, o de impugnarse dicha providencia mediante los recursos ordinarios, o de solicitarse al juez de la apelación la devolución del expediente al juzgado para que se dictara el pertinente proveimiento, o, inclusive, de pedirse la complementación del fallo del Tribunal.

Ello, por cuanto la pretermisión de la instancia no es subsanable o saneable por las partes por medio de convalidación o aquiescencia, pues, ni expresa ni tácitamente es posible desconocer que la instancia se erige no solamente en interés de la parte sino también que obra ‘interest rei publicae’. En ese orden, al pretermitirse la segunda instancia que le asistía derecho a la reclamante Beatriz Helena Bautista Sepúlveda, se le conculcó su derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y si bien la Corte, en principio, no tiene competencia para declarar nulidad originada en las instancias, empero, considera viable declarar improcedente, el recurso extraordinario de casación formulado por el demandado, en tanto puede afirmarse que no existe una sentencia provista de legalidad que sea destinataria de dicho recurso, y por consiguiente, dejará sin efecto alguno, todo lo actuado ante esta Corporación desde el auto 22 de mayo de 2012, para en su lugar ordenar la devolución del expediente al tribunal de origen, con el fin de que adopte los correctivos procesales pertinentes, que permitan surtir en debida forma la doble instancia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE Primero: DECLARAR improcedente, el recurso extraordinario de casación concedido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y de consiguiente, se deja sin efecto alguno lo actuado ante esta Sala desde el auto de 22 de mayo de 2012, que admitió el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandado.

Segundo: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase, GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9