República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 63551 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente AL7905-2014 Radicación n° 63551 Acta 43 Bogotá, D.C., tres de (03) de diciembre dos mil catorce (2014). Se pronuncia la Corte en torno al cumplimiento de los requisitos formales de la demanda de casación presentada por el apoderado de OSCAR RESTREPO CARDONA contra la sentencia dictada por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra COLPENSIONES y LA EMPRESA MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.
ANTECEDENTES Con el recurso extraordinario, pretende la parte actora que esta Sala: CASE EN SU TOTALIDAD la parte resolutiva de la sentencia impugnada, y que constituida en sede de instancia revoque totalmente la sentencia de la Sala Segunda de Descongestión laboral del Tribunal Superior de Barranquilla y se ordene acoja la revocatoria total de la sentencia de primer grado del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla y en sustitución condene a la entidad demandada ISS de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial.
Que se provea respecto de las costas. Para el efecto, expuso un cargo, en el que acusa la sentencia de violar: (…) en forma directa por aplicación indebida de los artículos 4 y 5 del decreto 1281 de junio 22 de 1994 (sic) creó un aporte adicional del 6% sobre el aporte normal para el riesgo de vejez, precisamente para atender la pensión de vejez, reformado por los arts. 3 y 5 del decreto 2090/03, en relación con los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 7058 de 1990, artículos 14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 19 del C.S.T. art.307 del C.P.C. Para su demostración, refiere textualmente: La sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Justicia de Barranquilla, en la sentencia del 28 DE Septiembre de 2012 aquí impugnada, pagina (sic) 5 y 6, DESCONOCE lo siguiente: El estudio de la Administradora de riesgos profesionales Suratep en el año 2006, desarrolló estudios con el fin de determinar la existencia de oficios de alto riesgo en la empresa MONOMEROS (sic), en la que conceptuó que: “Teniendo en cuenta la actividad desarrollada por los trabajadores previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, ha determinado o concluido que en MONOMEROS (sic) no hay oficio de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y únicamente existen los siguientes oficios de alto riesgo por exposición a benceno, sustancia comprobadamente cancerígena según la ACIGH solo a partir de 1998.
Oficio: TECNICO (sic) DE EXTRACCION (sic) planta 7 o de coprolactama. Técnico de tanques de la sección B”. Y para determinar los oficios de alto riesgo en nuestra empresa, de los que informa el decreto 1281 de junio 23 de 1994, indican (sic) que en dicha empresa no hay Oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y solo existen oficios de alto riesgo y por los cuales la empresa está obligada a pagar a partir de 1998, año en el cual los parámetros de exposición a Benceno cambian de 10 PPM 0.5 PPM (Norma ACGH).
Señala algunos cargos. También señala el fallo que el expediente no se observan pruebas que puedan indicar que durante el desarrollo de la relación laboral que vinculó al señor OSCAR RESTREPO CARDONA con la empresa MONOMEROS (sic) S.A., el ex trabajador estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, que el hecho de haber laborado por 20 años o más en una empresa catalogada de alto riesgo no necesariamente significa que en ese mismo lapso hubo exposición a sustancias cancerígenas.
Dicha circunstancia requiere de prueba técnica que así lo determine pues de lo contrario se corre el peligro de caer en la mera especulación, violando las reglas mínimas de valoración probatoria que manan de la sana critica. En esta consideración dice que no lográndose desvirtuar lo manifestado por el demandado, que estuvo desempeñando oficios catalogados como de alto riesgo, por lo cual no es beneficiario de la pensión que solicita.
Sin embargo, considerando las pruebas que surgen del informe realizado por el ingeniero MOISÉS SOLANO, corroborado por el mismo en su declaración, así como lo señalado por los testigos y lo planteado y declarado por el actor en su demanda y aceptado por la demandada en su escrito de contestación constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud.
No obstante, ello no indica que, por ese solo hecho el señor OSCAR (sic) RESTREPO CARDONA pueda hacerse acreedor de la pensión especial que solicita, por cuanto hay que tener en cuenta que en la contestación de la demanda el ISS señala que el motivo por el cual rechaza el pago, es que la empresa monómeros siempre cotizo (sic) para pensión simple y no para pensión especial.
Aunque no haya reconocido directamente, el TRIBUNAL, concluyo (sic), por un lado, que el demandante durante su relación laboral en monómeros si estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, de acuerdo con las probanzas que obran en el proceso; sin embargo comete el error de confirmar el fallo errado de la primera instancia que había negado la pensión especial, es decir que niega la pensión solicitada por el actor, en virtud de que la empresa monómeros siempre cotizó para pensión simple y no para pensión especial, de acuerdo con lo dicho por la entidad demandada en la contestación de la demanda, con lo cual le da aplicación a lo establecido en los artículos 4 y 5 del decreto 1281 de 1994, disposición que se constituye en la primera legislación que regulo (sic) el pago de la cuota adicional de alto riesgo, reformado más tarde por los artículos 3 y 5 del decreto 2090/03.
Lo anterior permite reducir la controversia de este pleito a un solo motivo: “Si la empresa monómeros estaba obligada a cotizar en forma especial para las actividades de alto riesgo durante el tiempo en que el demandante laboró a su servicio, según el monto establecido en el artículo 5 del decreto 1281 de 1994, reformado por el art. 5 del decreto 2090 de 2003, o por el contrario, no estaba obligada a sufragar a dicha cotización. Para responder acertadamente el anterior interrogante, se hace necesario precisar que el demandante laboró en la empresa monómeros desde el 10 de Marzo de 1986 hasta el 31 de Diciembre de 2006, según certificado anexo, y se comenzó a exigir una cotización especial o un aporte adicional la cotización normal para el riesgo de vejez, a partir del 22 de junio de 1994 con la entrada en vigencia del decreto 1281 de 1994, normatividad que obligaba al ISS a exigirle a MONOMEROS (sic) el pago del 6% adicional sobre las cotizaciones por las actividades laborales del actor, y no podía descargar este compromiso en el actor, que de aplicarse indebidamente como lo hizo el tribunal, se quebranta el principio de la no retroactividad de la ley en el tiempo, al igual que se constituye violatorio del debido proceso.
Honorable MAGISTRADO, favor revísese que existe el error del tribunal al aplicarle indebidamente a este asunto los artículos 4 y 5 del decreto 1281 de 1994, reformados por los Arts. 3 y 5 del decreto 2090 de 2003, se produjo por falta de apreciación de las fechas de ingresos y retiro del demandante a la empresa monómeros, y la inobservancia de la entrada en vigencia del decreto 1281 de 1994, legislación que empezó a regir después del retiro laboral del actor, situación que lo condujo a inaplicar las disposiciones que en verdad regulan al aspecto pensional del demandante como beneficiario del régimen de transición, cual es el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990, disposición que no exige cotización especial o adicional por la labor en alto riesgo.
De aquí emerge con nitidez que si el empleador Monómeros Colombo Venezolanos S.A. no estaba obligado a cotizar de manera especial a favor de la entidad demandada cuando el actor laboró a su servicio, por inexistencia de la legislación que así lo hubiera establecido, y por tener reunidos los demás requisitos de la ley, es claro que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez que le ha sido negada tanto en la PRIMERA INSTANCIA como en la segunda por el A QUEM (sic) y que ahora reclama, derecho que se encuentra consolidado a partir del 31 de Diciembre de 2006 y hasta la fecha actual como se había pedido en la apelación del fallo de primera instancia. Está claro que el trabajador OSCAR (sic) RESTREPO CARDONA, cumple todos los requisitos exigidos para acceder a la pensión especial demandada, derecho que causó al momento de su retiro, y que debe ser ratificado con el fallo de la HONORABLE SALA DE CASACION LABORAL de la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CASANDO EL FALLO DE LA SALA SEGUNDA DE DESCONGESTION (sic) LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA de fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2012 y en su lugar CONDENAR a la demandada conforme a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES Una vez examinado el texto de la demanda, planteada en la forma descrita, para la Corte no reúne los requisitos mínimos establecidos en el Art. 90 del C.P.L. y S.S., de manera que se imposibilita totalmente su estudio, como pasa a señalarse: 1. El casacionista, en el alcance de la impugnación, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala casar la sentencia del Tribunal y que constituida en sede de instancia «revoque totalmente la sentencia de la Sala Segunda de Descongestión laboral del Tribunal Superior de Barranquilla»; lo cual no es posible, en razón de que una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y no es posible revocar lo que no existe. 2.
Aún si se pasara por alto dicha inexactitud, el censor acusa la sentencia de violar la ley sustancial «en forma directa por aplicación indebida» y para su demostración invita a la Corte a revisar el contenido de determinadas pruebas, y piezas procesales lo cual es equivocado, pues cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que de parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.
De esta forma, hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferentes, y su formulación por separado. 2. Ahora, de entenderse que la senda escogida es la indirecta, el recurrente omite puntualizar los yerros fácticos cometidos por el ad quem, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que denuncia como mal valoradas o dejadas de apreciar.
En tal medida, incumple la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza, y cual habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida.
En últimas, el recurso se asemeja más a un alegato de instancia, alejado de la lógica y lo propósitos de la casación del trabajo. Por lo anteriormente expuesto, al no reunirse los requisitos establecidos en el Art. 90 del C.P.L. y S.S., el recurso de casación debe declararse desierto, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 65 del D. 528/1964.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de casación interpuesto por el apoderado de OSCAR RESTREPO CARDONA contra la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra COLPENSIONES y LA EMPRESA MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.
SEGUNDO: RECONOCER personería para actuar dentro del proceso de la referencia al doctor Diego Hernando Arias Ariza y a Manuela Palacio Jaramillo, como apoderados principal y sustituto, respectivamente, de la parte opositora (Colpensiones), en los términos y para los efectos de los memoriales que obran a folios 42 y 46 del cuaderno de la Corte.
Así mismo, se abstiene la Sala de reconocer personería a quien pretende representar al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, por cuanto este no hace parte del presente asunto y es Colpensiones quien actúa como Administradora del Régimen de Prima Media.
TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente a su lugar de origen.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2