Radicación n.° 42432 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente AL7720-2017 Radicación n° 42432 Acta 43 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso de reposición, interpuesto por el apoderado de GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P., contra el auto proferido por esta Sala el 28 de mayo de 2015.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso interpuesto, rememora la Sala que, el 16 de marzo de 2005, el Juzgado 4.º Laboral del Circuito de Barranquilla declaró la existencia de un contrato de trabajo entre GUILLERMO GARCÍA PACHECO y GASES DEL CARIBE S.A., que principió el 15 de enero de 1991 y finalizó el 27 de junio de 1997, en consecuencia condenó al pago de $1.510.886 por vacaciones, $2.163.560 por primas de servicio, $5.581.984 y $669.838.17 por cesantías e intereses, respectivamente, indemnización por despido injusto $4.442.508.84, indexación, sanción moratoria en la suma de $28.847.46 diarios, a cancelar «todas las cotizaciones que pudieron cubrirse (…) desde el 15 de enero de 1991 hasta el 27 de junio de 1997, lo que deberá hacer en la EPS y Administradora de Pensiones y Administradora de Riesgos Profesionales que elija el demandante, teniendo en cuenta el promedio de comisiones la suma de $865.424 y lo que por mora deba reconocerle a dichas administradoras »; por último, dispuso la devolución, a cargo de la demandada, de los dineros correspondientes a la retención en la fuente.

Lo anterior fue apelado por ambas partes; la demandada solicitó que se revocara dicho fallo «en todas sus partes» y, en consecuencia, se absolviera de las pretensiones incoadas; como peticiones subsidiarias, señaló que «en el improbable y remoto caso que se mantenga la decisión del juzgado de declarar la existencia de un contrato de trabajo», se liquidaran «los valores de las condenas» a partir de lo que estimó era el valor real, se revocara la orden de reembolsar lo concerniente a la retención en la fuente y se declarara prescrita «cualquier acción o derecho causado antes del 31 de octubre de 1994».

La sustentación de la apelación la concentró especialmente en argumentar la inexistencia de una relación de trabajo subordinado, pues el vínculo entre las partes fue de índole comercial y, en esa medida, «no puede entonces condenarse al pago de ningún rubro laboral porque no existió vínculo de naturaleza laboral», de ahí que, «por ley mi poderdante no podía afiliar a el (sic) demandante a la seguridad social y en consecuencia no tiene pendiente ningún tipo de cotizaciones y no puede la seguridad social frente a mi poderdante hacer efectivas tales cotizaciones».

Por sentencia de 16 de enero de 2009, el Tribunal Superior de esa ciudad revocó i) la orden de devolución de lo descontado por retención en la fuente; ii) la indexación de las condenas, con excepción de la indemnización por despido injusto y iii) la indemnización moratoria; confirmó en lo demás. Aunque, el 20 de octubre de 2009, esta Sala admitió los recursos de casación interpuestos contra el precitado proveído, lo cierto es que solo se le corrió traslado al demandante recurrente, quien presentó sustentación que fue replicada, y sin que se le diera trámite al recurso de la demandada, se dictó sentencia de casación el 2 de julio de 2014; justamente por este motivo, la parte demandada, con posterioridad al fallo, pidió que se le concediera traslado para los fines pertinentes.

El 28 de mayo de 2015, la Sala profirió el auto que es objeto de reposición, mediante el cual se dejó sin efecto el de 20 de octubre de 2009, únicamente en cuanto admitió el recurso de casación interpuesto por GASES DEL CARIBE S.A., con fundamento en que, si bien ese extremo solicitó en la apelación la revocatoria total de la sentencia del Tribunal y centró su argumentación en «rebatir el análisis del a quo en punto a la declaratoria del contrato de trabajo», lo cierto es que «no mostró inconformidad respecto de la condena por concepto de ‘(…) las cotizaciones», y tampoco lo hizo al estructurar la petición subsidiaria, de suerte que, al restar el valor del referido concepto en la cuantificación del interés jurídico para recurrir, se obtuvo la suma de $49.506.392.80, monto inferior al tope exigido en el art. 86 del CPTSS.

El apoderado de GASES DEL CARIBE interpuso reposición contra la anterior providencia. Enfatizó que admitido el recurso de casación por esta Corte, ello no generó objeción alguna, «por lo cual no podía ser sorprendida esa parte con un fallo sin pronunciamiento previo sobre ese recurso», de manera que la inadmisión es extemporánea. En su criterio, se desconoció el alcance real de la apelación formulada, pues si el ataque estuvo dirigido a rebatir la existencia del contrato de trabajo, ello integró «todas sus implicaciones jurídicas» y, por tanto, «sí mostró y sustentó su inconformidad con las cotizaciones desde el 15 de enero de 1991 hasta el 27 de junio de 1997 (…) porque es elemental, evidente y lógico que si no existe relación laboral, no se pueden derivar las obligaciones conexas que de esta emanan (…) por tener conexión y derivar su suerte de lo principal».

Bajo esa línea, argumentó que la condena de cotizaciones no era una pretensión principal, sino una consecuencia de la declaración del contrato de trabajo, es decir con carácter accesorio, y por ello consideró que «no era necesario que la empresa recurrente individualizara o ampliara la argumentación y sustentación en el recurso de alzada sobre las mentadas cotizaciones por estar ellas comprendidas dentro de la impugnación de lo pretendido como principal», y manifestó que la fundamentación del proveído recurrido era contradictoria, dado que en la apelación tampoco se hizo mención al pago de prestaciones sociales, ni a la indemnización por despido injusto y, sin embargo, solo hubo reparo sobre la omisión de cuestionar la condena de aportes, tras lo cual transcribió extensamente el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL, 31 may. 2006, rad. 24621.

Según constancia secretarial, que obra a folio 105 del cuaderno de la Corte, se corrió traslado a Guillermo Segundo García Pacheco para que ejerciera su derecho de defensa, quien actuando en causa propia, pidió la remisión del expediente al juzgado de origen. Adicionalmente, estimó que la reposición aludida es inconducente, pues el recurrente demandado, a su juicio, carece de interés jurídico para recurrir; que GASES DEL CARIBE S.A. guardó silencio desde el 25 de marzo de 2010, fecha en la que el expediente entró al despacho, y una vez se profirió sentencia, interpuso tutela contra esta decisión judicial con el fin de «revivir términos judiciales que le habían prescrito hace cinco años», pero fue declarada improcedente y, no obstante, ahora presenta esta reposición, lo que le obliga a concluir la intención de dilatar la justicia; mediante memorial allegado con posterioridad al plazo indicado, solicitó adicionalmente que se condenara en costas al recurrente, «por haberse vencido en juicio y por seguir dilatando de manera injustificada o temeraria el proceso».

II. CONSIDERACIONES Como lo halló la Corte en el auto recurrido, este proceso tuvo la particularidad de que se resolvió el recurso extraordinario de casación sin surtirse el traslado a la parte demandada recurrente para que sustentara la demanda, solo que, al revisar el expediente, se advirtió que esa situación no tenía la virtualidad de desquiciar la actuación adelantada en casación, pues en todo caso, dicho extremo no tenía interés jurídico para recurrir.

Cuando se revela esta carencia, ha puntualizado la Corte que el remedio procesal pertinente es inadmitir el recurso, aun cuando haya sido concedido por el Tribunal, y en el evento de que sea admitido y tramitado en sede de casación, es imperioso declarar la nulidad y la consecuente inadmisión, por cuanto la falta de interés para recurrir representa un factor funcional que determina la competencia de la Corte Suprema de Justicia y, justamente por ese motivo, tiene el carácter de insubsanable, según lo establece el numeral 5º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil (CSJ AL, 7 jun. 2006, rad. 29.236).

En ese orden, no acierta la demandada al manifestar que la corrección procesal realizada en el auto recurrido fue extemporánea. Por otro lado, la precitada asegura que si, al sustentar la apelación formulada contra la sentencia de primer grado, dedicó su argumentación a demostrar la inexistencia del contrato de trabajo, las consecuencias económicas que se derivan de su declaración, especialmente el pago de aportes a la Seguridad Social, comprenden la impugnación aun cuando tal aspecto no se hubiese individualizado ni discutido ampliamente.

En ese sentido, como el Tribunal confirmó la condena por el referido concepto, estima que ello constituyó un agravio que debe tenerse en cuenta para cuantificar el interés jurídico para recurrir, en vez de excluirse de la operación aritmética, como se hizo en el auto de 28 de mayo de 2015. Para resolver, es pertinente recordar que la regla contenida en el artículo 66A del CPTSS establece que la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deben estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. A partir de ese supuesto normativo, la Corte ha puntualizado que al apelante no solo se le exige manifestar su inconformidad sobre cada uno de los puntos que le fueron desfavorables en la sentencia de primer grado, sino sustentarlos, esto es, exponer la argumentación que edifica su censura, so pena de que el juez plural colija su acuerdo con lo allí decidido.

Ese primer deber procesal, el de delimitar expresamente los puntos materia del recurso, no se morigera si la pretensión censurada por vía de apelación es autónoma o se condiciona a la prosperidad de otra, que es justo lo que sucede en el caso de los aportes obligatorios a la seguridad social, cuando su viabilidad jurídica está sujeta a la existencia de un contrato de trabajo, pues no por ello dejan de ser principales ambas aspiraciones, solo que una es de condena, y la otra declarativa.

El criterio que se acaba de exponer está consignado, precisamente, en la providencia que se refiere en el recurso de reposición (CSJ SL, 31 may. 2006, rad. 24621), ocasión en que la Corte reiteró lo enseñado el 24 de mayo de 2006, rad. 26225, providencia última que ha sido destacada en múltiples sentencias, entre otras en CSJ, 27 jul. 2010, rad. 40872, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255 y CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 44673, y dado su valor doctrinal, es pertinente recordarla: El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado.

Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a ‘ las materias objeto del recurso de apelación’, época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: ‘Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación’.

La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda. Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe.

La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314). Y en decisión CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34197, asentó esta Corporación: El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte lo que fue materia de especial estudio por el Tribunal: la fórmula utilizada para determinar la corrección monetaria del IBL; no puede concluirse lo contrario, a partir de una supuesta objeción tácita o consecuencial desprendida del reclamo contra el fundamento mismo de la indexación. Ahora, en lo que atañe al deber de sustentación, recientemente puntualizó la Sala en CSJ SL, 9 mar. 2016, rad. 44812: Sobre el principio de consonancia, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones, tal como lo hizo en las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 44980, CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, y, más recientemente, en la CSJ SL13260-2015, para sostener que la competencia del juez de segundo grado, de conformidad con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra limitada estrictamente por los temas que proponga el apelante en su recurso de alzada y que se encuentren debidamente sustentados, motivo por el cual le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a éstos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones.

Asimismo, se ha adoctrinado por la jurisprudencia que la comprensión de este principio especial del derecho procesal del trabajo y de la seguridad social no significa en manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte que apela, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la litis (en todas las providencias el resaltado está afuera del original).

Las indicadas cargas procesales están justificadas en la medida en que las sentencias que dictan los jueces de la República llevan ínsita una doble presunción de legalidad y acierto, de manera que quien las controvierta a través de las herramientas jurídicas pertinentes, adquiere la obligación procesal de delimitar y sustentar su desacuerdo, para que de esa manera se materialice un verdadero conflicto judicial; en esa misma línea de pensamiento, no le es dable al Tribunal dilucidar sobre un tópico que, decidido por el Juzgado, no fue cuestionado por el apelante, pues se insiste, en esa circunstancia se impone la legalidad impregnada en la providencia, con excepción, por supuesto, de las directrices señaladas legal y jurisprudencialmente para el grado jurisdiccional de consulta.

Conforme a lo explicado, en ningún error pudo incurrir esta Sala en el auto de 28 de mayo de 2015, pues leída nuevamente la sustentación de la alzada, se observa que aun cuando está concentrada en que el vínculo fue de naturaleza comercial, que debido a ello «no podía afiliar a el (sic) demandante a la seguridad social» y que era procedente absolverlo de todo lo pretendido, dado que «nunca nació ninguna obligación de naturaleza laboral, no hay lugar a ninguna de las condenas y se impone entonces revocar en todas sus partes la sentencia recurrida», lo cierto es que todo lo anterior estuvo ligado a la declaración de la relación laboral subordinada, que no a la condena de aportes en los estrictos términos ordenados en la primera instancia, que comprendió «todas las cotizaciones que pudieron cubrirse (…) desde el 15 de enero de 1991 hasta el 27 de junio de 1997, lo que deberá hacer en la EPS y Administradora de Pensiones y Administradora de Riesgos Profesionales que elija el demandante, teniendo en cuenta el promedio de comisiones la suma de $865.424 y lo que por mora deba reconocerle a dichas administradoras», temática que en manera alguna fue reprochada y menos aún sustentada.

De allí que dicho punto no podía ingresar al cálculo del interés jurídico para recurrir, pues se insiste, no puede cuestionarse en casación lo que implícitamente fue consentido en la apelación y, por tanto, no fue objeto de debate en segunda instancia. Las anteriores consideraciones, sumadas a las expuestas en el auto recurrido, resultan suficientes para mantener lo allí resuelto.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el auto proferido el 28 de mayo de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 13 SCLAJPT-06 V.00