PAGE Radicación n.° 80100 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente AL733-2019 Radicación n.° 80100 Acta 7 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala sobre la demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de FERNANDO BAHAMÓN ESCALANTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 4 de diciembre de 2017, en el proceso que promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El demandante instauró proceso ordinario laboral con el propósito de que se le reconozca, liquide y pague la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, con el retroactivo que corresponda, el reajuste a que haya lugar, la indexación de todos y cada uno de los valores adeudados, las mesadas extras de los meses de junio y diciembre de cada anualidad, los intereses moratorios por el no pago oportuno de su pensión. Además que se reconozca, liquide y pague el 14% de un salario mínimo legal mensual vigente con su retroactivo e indexación por la convivencia y dependencia económica de su esposa a su cargo, y aquello que resultare de la aplicación de facultades ultra y extra petita.

Mediante sentencia de 23 de marzo de 2017, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, condenó a Colpensiones a « pagar la pensión especial de vejez, en la cuantía de $1.933.766 tanto para las ordinarias como para una adicional desde el 22 de febrero de 2014, al monto de la pensión se le deberá realizar los aumentos, el retroactivo pensional generado 22 de febrero de 2014 hasta el 28 de febrero de 2017, arroja la suma de $80.183.105, a partir del 1 de marzo de 2017 el monto de la mesada pensional correspondiente es el valor de $2.263.313 […]», a su vez, condenó a la entidad demandada a pagar los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde el 13 de junio del 2014 hasta que se cancele la obligación y, a pagar el incremento pensional del 14% por su cónyuge a cargo.

La anterior determinación no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes, decisión que se envió al Tribunal Superior de Cali el cual surtió el grado jurisdiccional de consulta, instancia en la que se revocó la decisión del a quo. Propuesto en forma oportuna el recurso extraordinario de casación por la parte actora, se concedió mediante proveído de 22 de enero de 2018, posteriormente, lo admitió esta Corporación el 4 de abril siguiente, y la demanda se presentó el 30 de abril del mismo mes.

La apoderada del demandante hizo un resumen de los hechos del proceso; acto seguido redactó el alcance de la impugnación y, tras expresar el motivo de casación, formuló un cargo así: 7.1. FORMULACIÓN. Acuso la Sentencia DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL por violación indirecta de la ley sustancial por interpretación indebida de los artículos 226, 232 y 235 del Código General del Proceso, debido a los flagrantes y manifiestos errores de hechos en la apreciación errónea del dictamen pericial que reposa en los folios 124 a 153.

(art.87 C.P.T.S.S.). 7.2 ERRORES MANIFIESTOS DE HECHOS (sic): a. No dar por demostrado, estándolo, que la solicitud de prueba pericial realizada por la parte actora y frente a la cual accedió el Juez de Primera Instancia, constituye, junto con los demás documentos que conforman el acervo probatorio, acreditación fidedigna de lo que en el mismo reposa, ello si en cuenta se tiene, lo previsto en el artículo 83 del C.P [T] y SS: "ARTICULO

83. CASOS EN QUE EL TRIBUNAL PUEDE ORDENAR Y PRACTICAR PRUEBAS. Las partes no podrán solicitar del Tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia. Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta.

Si en la audiencia no fuere posible practicar todas las pruebas, citará para una nueva con ese fin, que deberá celebrarse dentro de los diez (l0) días siguientes". b. No dar por demostrado estándolo, que el dictamen pericial presentado en forma oportuna y conforme a la técnica exigida para la presentación del mismo, conserva plena validez; es decir, es un verdadero medio de prueba; además de que no fue controvertido por la parte demandada en ningún momento.

La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el Juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnicos científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate.

En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, la comparecencia del perito u aportando otro. c. No dar por demostrado estándolo, que el tribunal tiene la obligación legal y constitucional de ordenar (Artículo 228 del C.G.P.), si a bien lo tiene, la aclaración y/o sustentación del dictamen pericial presentado en forma oportuna.

Lo anterior con el fin de que el Juez y las partes procedan a interrogar bajo juramento acerca de la idoneidad e imparcialidad del contenido del dictamen; controversia no aplicada al dictamen. d. No dar por demostrado estándolo, la validez del dictamen pericial y de paso desconocer el principio de la buena fe y debido proceso, ello en razón a que la descalificación de parte del Tribunal de dicho dictamen, debido a la imposibilidad física del perito de realizarlo en forma plena en la empresa, en razón a la liquidación y cierre de la misma, no implica per se, que afecte la credibilidad del mismo, teniendo en cuenta la obligación del juez de valorar la totalidad de los medios de convicción que se alleguen al plenario y, reitero, dicho dictamen no fue objetado por las partes demandadas.

Adicional a lo anterior el Juez colegiado tenía la facultad conferida en el artículo 54 del CPT y SS, con el fin de ordenar prueba de oficio en caso de considerarlo necesario; pero no hizo uso de dicha facultad. e. No dar por demostrado estándolo, el dictamen pericial, descalificándolo, bajo criterio subjetivo, sin sustento probatorio o científico adicional,- que sería la prueba idónea para desvirtuar, y que permitiría desconocer el dictamen pericial presentado.

Pues no basta la simple afirmación de que el dictamen “no goza de la claridad debida y carece de fundamentos técnicos y científicos que exige la ley en materia de experticia, por lo cual no puede ser considerado como medio de prueba idóneo para determinar que el señor FERNANDO BAHAMÓN ESCALANTE laboro expuesto a altas temperaturas en la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS S.A.S.” Es decir, para arribar a dicha conclusión el Tribunal debió ordenar, por lo menos, la presentación del perito INGENIERO INDUSTRIAL FERNANDO ROJAS MARTÍNEZ, a efecto de que diera cuenta del peritaje, consolidado en medio escrito constante de 29 folios y 73 folios de anexos total 102 folios.

El cual se itera, no fue objetado por la parte demandada. U (sic) ordenar un nuevo dictamen, circunstancia que, en principio, legalmente, no le era viable realizar en razón a que dicho DICTAMEN NO FUE OBJETADO. f. Dar por demostrado, no estándolo, la falta de objetividad del dictamen, pues para desconocerlo el tribunal se basó en apreciaciones subjetivas y sin ningún soporte adicional pericial y muchos menos científico. g. Dar por no demostrado estándolo, las verídicas conclusiones a las que se arribó en el completo informe pericial y sus anexos que, como conclusión, señaló, entre otros aspectos: “En ese orden de ideas, a continuación se registra las cargas térmicas metabólicas como resultante de las actividades que desempeñó el Sr. FERNANDO BAHAMÓN ESCALANTE, para concluir el objetivo del presente dictamen donde se puede evidenciar e identificar que el Sr. BAHAMÓN ESCALANTE SI ESTUVO EXPUESTO A OPERACIONES Y ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, por su desempeño en ALTAS TEMPERATURAS, de acuerdo a la siguiente Tabla Resumen de medidas Carga Metabólica por cargos.

( ). Por todo lo anterior, el presente informe de dictamen refleja que el Sr. FERNANDO BAHAMÓN superó el límite de los niveles establecidos y señalados como moderados, al arrojar el presente informe de experticia unos índices de Kilocalorías/hora superiores a 200 Kilocalorías/hora; ya que de acuerdo a la tabla inmediata anterior arroja un valor de acuerdo a la media estadística de 341,78 Kilocalorías/hora; lo que permite con certeza establecer que el Sr. BAHAMÓN ESCALANTE SI ESTUVO EXPUESTO A ALTO RIESGO laboral por su desempeño en actividades de ALTAS TEMPERATURAS ( ). h. Dar por demostrado sin estarlo, la existencia de pruebas que permitan desvirtuar un completo dictamen pericial, sin más argumentos que las débiles, inocuas y cortas consideraciones expuestas en la sentencia objeto de casación. i. No dar por demostrado estándolo, las labores ejercidas por el demandante en operaciones de alto riesgo y altas temperaturas, sin fundamento adicional que sus subjetivas apreciaciones y desechando de plano sin sólidos argumentos el dictamen pericial presentado por el Ingeniero Fernando Rojas.

7.3. TRASCENDENCIA DEL ERROR. De haberse apreciado y valorado correctamente, las pruebas en conjunto y, en forma fundamental, el dictamen pericial (folio 124 a 153), ordenado por el Juzgador de primera instancia, quien actuó bajo el principio de inmediación de la prueba, seleccionando el perito de la Lista de Auxiliares de Justicia, -Ingeniero Industrial-, informe no objetado, ni sujeto de requerimiento para aclaración por parte del a quo, ni del ad quem impugnado; el Tribunal habría determinado la confirmación de la sentencia del a quo, que en síntesis, verifica la existencia de la prestación de un servicio laboral a favor de ICOLLANTAS, en altas temperaturas.

Resulta claro entonces, que el Tribunal desconoció en forma grave y flagrante, con violación de la ley sustancial y probatoria, un dictamen pericial, que junto con las demás pruebas, dan cuenta inequívoca de que el actor Sr. Fernando Bahamón Escalante, estuvo expuesto a alto riesgo laboral por su desempeño en actividades de altas temperaturas.

En conclusión es manifiesto y trascendente el error del Tribunal, que permite verificar la arbitraria valoración probatoria hecha, al desconocer en forma subjetiva y sin prueba técnica, científica, un dictamen pericial hecho conforme a la legalidad, no objeto de controversia, ante el juez de primera instancia que actuó bajo el principio de inmediación y que hubiese permitido confirmar el otorgamiento de un derecho pensional especial por vejez por exposición a actividades de alto riesgo, establecida en el Acuerdo 049 de 1.990.

II. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación presentada por la apoderada judicial de Fernando Bahamón Escalante, la Sala observa que adolece de deficiencias técnicas que no es posible subsanar de oficio por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Así pues, es necesario que el recurrente formule coherentemente el alcance de su impugnación, exponga los motivos de casación indicando el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que estime violado y el concepto de la violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; ahora, en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar las pruebas, las singularice y exprese la clase de error que estima se cometió. En ese orden, de entrada se advierte una impropiedad en la formulación del cargo, al acudir a la vía indirecta «por interpretación indebida», pues esta modalidad no corresponde a ninguna de las posibilidades de transgresión normativa, ya que ciertamente la interpretación de la ley es propia de la vía del derecho pues ocurre como consecuencia de la equivocada hermenéutica de una norma.

Ahora bien, si se entendiera que existió un error en la enunciación del cargo, y a lo que realmente se refiere el recurrente es a la aplicación indebida, tampoco es posible abordar el estudio, toda vez que la proposición jurídica no es adecuada, en atención a que se denuncia únicamente la violación de normas procesales, las cuales son insuficientes para fundar un cargo en la casación del trabajo.

Acerca de la necesidad de invocar al menos una norma de derecho sustancial en los términos del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, esta Sala en la providencia AL6784-2016, reiteró la CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 32385, en la que se señaló: Esta Sala de la Corte tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Ha precisado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso de casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1 del 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

Acerca del cumplimiento de esa exigencia mínima para que la demanda de casación merezca ser atendida, esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, Radicación 23427, en la que se hizo acopio de varias decisiones anteriores en igual sentido, asentó: “Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas.

“Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos.

Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”. Aunque no se aduce en este caso, es oportuno mencionar que la violación de medio se presenta cuando la transgresión de la ley adjetiva sirve de vía que conduce al desconocimiento de la ley sustantiva, que es la única que puede considerarse en casación. El ataque debe primero demostrar la manera como se produjo el atropello de la norma procesal, y, segundo, acreditar, rigurosamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral, pues la sola denuncia de violación de normas de procedimiento, sin la indicación de las disposiciones de naturaleza sustancial laboral que se infringieron como consecuencia del quebrantamiento de aquéllas, no es suficiente para estructurar una proposición jurídica que amerite estudiar de fondo la acusación. Con relación a este tema, la Corte en sentencia del 25 de marzo de 2009, Rad 34.401 sostuvo: Para acusar correctamente el quebranto de normas procesales con el propósito de hacer uso de la denominada ‘violación de medio’, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente el recurrente determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley A manera de conclusión, en este asunto, no se invoca norma alguna de carácter sustancial de orden nacional supuestamente violada en la sentencia censurada, que hubiera constituido base esencial del fallo impugnado, pues las normas que citó fueron los artículos 226, 232 y 235 del Código General del Proceso, reglas que rigen el trámite procesal, lo que no es viable para fundar un cargo en esta especialidad, pues no hay relación a disposiciones sustantivas.

Ahora, con relación al fundamento que menciona en el cargo con respecto a que no se apreció y valoró correctamente el dictamen pericial, la Sala advierte que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de la inspección judicial, por lo que la prueba que se acusa como no apreciada, no es hábil para sustentar un cargo en el recurso extraordinario.

En síntesis, el recurrente formula un cargo pero sin una sustentación idónea y comprensible del mismo, al punto que no elabora una reflexión adecuada que lleve a establecer la posible transgresión jurídica por parte del sentenciador de segundo grado, carga que le incumbe, pues en sentido estricto no ataca las conclusiones a las que arribó el ad quem.

Se concluye entonces que el censor se dedica a formular un mero alegato de instancia, desconociendo por completo que en el recurso extraordinario no se juzga el pleito, sino que se busca deshacer el entuerto que pudiere ocasionar la sentencia de segunda instancia cuando la misma vulnera, de manera directa o indirecta, una norma sustancial.

Así las cosas, en la forma planteada, se itera que el recurso carece del desarrollo y fundamento adecuado para su prosperidad, de suerte que la Sala se ve en la imposibilidad de llevar a efecto la confrontación del fallo de segundo grado, en función de verificar la legalidad de lo resuelto, que es lo que compete realizar en esta Sede, lo que conlleva a que deba declararse desierto el recurso de casación. Finalmente, téngase en cuenta la renuncia presentada por la apoderada de la parte opositora conforme al escrito visible a folios 17 y 18 del plenario.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR DESIERTO el recurso extraordinario de casación, propuesto por FERNANDO BAHAMÓN ESCALANTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 4 de diciembre de 2017, en el proceso que promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. SEGUNDO.- Téngase cuenta la renuncia presentada por la apoderada de la parte opositora conforme al escrito visible a folios 17 y 18 del plenario.

TERCERO. - Sin costas. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-05 V.00 PAGE 7 SCLAJPT-05 V.00