CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 78104 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente AL6907-2017 Radicación n.° 78104 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de queja que interpuso la apoderada de MARTHA ISABEL GARZÓN MARMOLEJO contra el auto proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 7 de septiembre de 2016, mediante el cual negó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 19 de febrero de igual anualidad, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS - PARISS.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero del Circuito Laboral de Cali, Martha Isabel Garzón Marmolejo demandó al ISS, para que luego de declarar que entre la partes existió un contrato de trabajo entre el 25 de marzo de 2004 y el 15 de agosto de 2008, fuera condenado a reconocerle y pagarle el reajuste año a año que debió devengar, junto con las horas extras, dominicales y festivos; el auxilio de alimentación, el auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías; la prima proporcional de servicios correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y segundo semestre de 2008; las vacaciones; el reembolso de los aportes a la seguridad social en salud y pensión, los valores retenidos por concepto de retefuente; la devolución de los valores que sufragó por las pólizas de cumplimiento adquiridas; las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, y la indexación de las sumas adeudadas.
Por sentencia del 10 de septiembre de 2013, el a quo absolvió al demandado de todas la pretensiones de la demanda. Decisión que al ser apelada por la parte actora, subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, decidió:
PRIMERO: REVOCAR la apelada sentencia absolutoria No. 088 del 10 de septiembre de 2013, para en su lugar, previa declaratoria de estar prescrito todo lo causado con antelación al 6 de julio de 2007, entre las que están las primas de servicio por la fracción de 2004, 2005, 2006, a junio de 2007 y excepto por vacaciones. No prosperan las demás.
SEGUNDO: DECLARAR con base en el principio de la realidad que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 26 de marzo de 2004 y el 31 de agosto de 2008.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES, Administradora de Riegos Profesionales, o al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES creado por el Decreto 05553 de 2015, a pagar a la señora MARTHA ISABEL GARZÓN MARMOLEJO, de condiciones civiles conocidas en autos, a pagar las sumas por los conceptos siguientes: · Cesantías: $8.572.954.32 · Prima de Servicios $2.287.724.50 · Vacaciones $ 4.395.357.67 · Aportes a la seguridad Social: Se condena a la demandada para que pague a la respectiva administradora de afiliación el porcentaje del 75% que le corresponde sobre el salario efectivamente devengado por la trabajadora, en salud y pensiones, por cada uno de los años y fracción en salud (2004.8.5%;2005:8.5%; 2006: 8.5%;2007:8.5% y 2008:8.5%) y en pensiones (2004:10.875%; 2005:11.25%; 2006: 11.625%; 2007: 11,625% y 2008:12%) de los valores pagados (fl.8).
CUARTO. ABSOLVERLO de las restantes pretensiones. […] Contra dicha sentencia, la demandante interpuso recurso de casación, y el tribunal por auto del 7 de septiembre de 2016, luego transcribir el siguiente aparte de la sentencia recurrida « […iii debido a que no hubo pretensión o petición la impugnación sólo el pedimento de que se envíe al tribunal para que se estudie que hubo prestación personal del servicio, en ese contexto, se interpreta que al mencionar contratos de prestación de servicios, busca que se acredite a la luz de la teoría del contrato realidad – ya que no tiene pretensión inicial de declaración en ese sentido -; que al no tener petitum la apelación, por derechos fundamentales se estudiarán la pretensiones principales que tengan conexidad directa con el derecho al trabajo; no se estudiarán pretensiones secundarias o accesorias, debido al silencio al respecto.», concluyó que eso era razón suficiente para afirmar que no le asistía interés jurídico para recurrir en casación « porque en lo concedido cesantías $8.572.954.32, prima de servicios $2.287.724.50 y vacaciones; $4.395.357, da un monto de $15.256.036, cuantía que NO logra superar el tope legal exigido».
Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la actora interpuso recurso de reposición y subsidio la expedición de copias para surtir el recurso de queja, con fundamento en que al ser la sentencia de primera instancia totalmente adversa a las pretensiones de la demanda, el recurso de apelación interpuesto debía entenderse interpuesto frente a toda la sentencia, y así había quedado plasmado en la sustentación del mismo, por lo que conforme el criterio jurisprudencial de esta Sala asentado en Auto AL 56662 del 4 de julio de 2012, el interés para recurrir en casación, en tratándose del demandante, se constituía en el valor de las pretensiones planteadas en la demanda, no acogidas por el tribunal, en conformidad con la alzada, por lo que como una de las pretensiones de las que no se habían acogido, era la indemnización moratoria que equivalía a $171´337.453,2, con ella, sin contar las demás, se superaban los 120 SMLMV exigidos por la ley.
Por auto de 22 de mayo de 2017, el tribunal no repuso el auto recurrido al considerar que: Conforme lo preceptuado en el inciso 2 del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el interés jurídico para recurrir en casación para el demandante – aquí recurrente- se establece atendiendo al valor de las pretensiones que han sido negadas, las cuales cómo había quedado visto en la sentencia de segunda instancia no se estudiaron debido a que no fue motivo de apelación, puesto que la demandante limitó su pedimento a que fuera enviado al Tribunal para que se estudiara que hubo prestación personal del servicio., estudiándose solo la pretensión principal referente al contrato de trabajo.
En consecuencia verificadas las operaciones aritméticas forzoso es concluir que el resultado no supera el monto de los 120 SMLMV, por lo que se mantiene el auto atacado», ordenando en consecuencia, las expedición de copias para surtir el recurso de queja. II. CONSIDERACIONES En el caso bajo examen el fundamento esencial del tribunal, para no conceder el recurso de casación a la parte actora, fue el de que la única inconformidad que mostró la apelante frente a la sentencia del a quo, había sido la de que se enviara el expediente al tribunal «para que se estudie que hubo prestación personal del servicio», por lo que al considerar que el recurso de alzada carecía de petitum, en observancia de los derechos fundamentales estudió las pretensiones principales, que tenían conexidad directa con el derecho al trabajo; sin que se pronunciara frente a las pretensiones secundarias o asesorías, debido « al silencio frente a éstas».
Al respecto cabe resaltar que en situaciones, como la advertida por el tribunal, esta Corporación ha adoctrinado, que cuando el recurso de apelación no se sustenta en debida forma por la parte actora, en aquellos casos en que la decisión del a quo ha sido totalmente adversa a sus intereses, el tribunal debe declararlo inadmisible, y como consecuencia, adoptar las medidas necesarias para conocer del proceso en el grado jurisdiccional de consulta, contemplado en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así lo asentó en Auto AL2070-2015, donde señaló: […], no obstante haber considerado que la parte actora no había sustentado en debida forma el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal, por razones que la Sala desconoce, resolvió confirmar dicha decisión, siendo que lo procedente, en ese caso, era haber declarado inadmisible el recurso de alzada y adoptar las medidas necesarias para conocer del proceso en el grado jurisdiccional.
Efectivamente, el juez de alzada no tramitó ni resolvió el grado jurisdiccional de consulta que operaba a favor de la demandante, motivo por el cual es imperioso resaltar el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 712 de 2001, habida cuenta que el ad quem centró su estudio en la falta de sustentación del recurso de apelación interpuesto por actora y nada señaló respecto de la consulta.
Sin embargo, confirmó la sentencia dictada por su inferior funcional. Como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, al no haber conocido ni decidido el ad quem sobre la consulta, que opera en favor de la demandante por ser la sentencia de primera instancia totalmente adversa a sus pretensiones, pretermite el grado jurisdiccional de consulta, lo que afecta directamente la competencia funcional de esta Corporación, ya que al no haberse surtido, la sentencia del ad quem carece de total firmeza y ejecutoria, configurándose una flagrante violación al derecho de defensa y a la doble instancia, que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el trámite del grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé y, por tanto, al debido proceso.
Lo que indudablemente genera una nulidad procesal, al tenor de lo dispuesto en la parte final del numeral 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por remisión del artículo 145 del estatuto adjetivo laboral y de la seguridad social. En observancia de tal criterio, si bien en el sub lite el tribunal expresamente no declaró inadmisible el recurso de apelación, tampoco cabe duda para esta Sala que sí avocó el conocimiento del asunto en el grado jurisdiccional de consulta, lo cual se infiere del audio que contiene la audiencia de juzgamiento del segunda instancia donde el magistrado ponente afirmó: «Por coherencia del artículo 69 Código Procesal del Trabajo se precisa: 1) se asume el estudio del tema debatido con base en el principio que el juez es el que sabe el derecho Iura novit curia…», de manera que ninguna justificación so pretexto de no haber sido apelada la sentencia en debida forma, le impedía al tribunal estudiar todas y cada una de las pretensiones de la demanda, pues al abordar el estudio del asunto en el grado jurisdiccional de consulta, estaba habilitado para estudiar todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y no solo las que tuvieran naturaleza de derechos fundamentales, por lo que en tales condiciones, total interés jurídico le asistía a la actora de recurrir en casación frente a las pretensiones no estudiadas y por ende negadas.
Se itera que el interés jurídico – económico para recurrir en casación en tratándose de la parte actora, lo constituyen las pretensiones que no fueron acogidas, no como equívocamente lo asentó el ad quem en el auto recurrido, cuando afirma que « no se da el interés jurídico y económico para conceder la casación, porque en lo concedido cesantías $8.572.954.32, prima de servicios $2.287.724.50 y vacaciones; $4.395.357, da un monto de $15.256.036, cuantía que NO logra superar el tope legal exigido».
Así las cosas, como dentro de las pretensiones que no fueron acogidas se encuentran entre otras, la indemnización moratoria, que para efectos de cuantificarla y ante la falta de precisión concreta en la sentencia recurrida del salario, éste se ha inferido de la liquidación de las cesantías que efectuó y reconoció a la actora, la cual, tasada hasta el 19 de febrero de 2016, cuando se profirió la instancia recurrida arrojó un valor de $167.653.184,93.
DESDEHASTADÍASSALARIO VALOR INDEM. MORATORIA 01/12/200819/02/201625991.935.204,14$ 167.653.184,93$ En ese orden, al superarse con creces los 120 smlmv exigidos por la ley, que para el año 2016, ascendía a $82.734.600, es palmario que le asiste interés jurídico – económico a la parte actora para recurrir en casación, por lo que se declarará mal denegado el recurso de casación interpuesto.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR mal denegado el recurso extraordinario formulado por MARTHA ISABEL GARZÓN MARMOLEJO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 19 de febrero de 2016, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.
SEGUNDO: Por Secretaría hágasele saber lo resuelto al Tribunal Superior de Cali, a fin de que remita el expediente a esta Corporación, para los fines pertinentes.
TERCERO: Agréguese la presente actuación al expediente original. Notifíquese y cúmplase, GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 10 SCLAJPT-06 V.00