Radicación n.º 55682 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente AL670-2017 Radicación n° 55682 Acta 4 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero dos mil diecisiete (2017). MARTHA ISABEL RAMÍREZ ESTRADA vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Se pronuncia la Sala sobre la petición elevada por el apoderado de la demandante - recurrente Rosmira Rúa Montoya, en el sentido de « REMITIR EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE SUPERIOR DE MEDELLÍN, a fin de que dicte sentencia complementaria».

I.

ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, por auto del 20 de mayo de 2009, ordenó la acumulación del proceso promovido por Martha Isabel Ramírez Estrada contra el Instituto de Seguros Sociales, al proceso promovido por Rosmira Rúa de Montoya contra la misma entidad de seguridad social. Por sentencia del 23 de julio de 2010, el Juzgado Segundo Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas por las demandantes, a quienes condenó al pago de las costas.

No conforme con la mentada decisión, el apoderado de Martha Isabel Ramírez Estrada, interpuso recurso de apelación, concedido por auto del 9 de agosto de 2010, en el que también se indicó que el expediente se remitía al superior jerárquico, para que se resolviera el grado jurisdiccional de consulta en relación con la demandante Rosmira Rúa de Montoya, quien no apeló. El tribunal por sentencia del 31 de agosto de 2011, confirmó la decisión del a quo; sin embargo, solo se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto en representación de Martha Isabel Ramírez Estrada.

Los apoderados de las dos demandantes interpusieron recurso de casación, que concedió el a quem por auto del 23 de noviembre de 2011. Admitido el recurso por esta Corporación mediante auto del 8 de mayo de 2012, se dispuso correr traslado por el término legal a la demandante Martha Isabel Ramírez Estrada, quien no sustentó la demanda de casación, por lo que en auto del 13 de febrero de 2013, se declaró desierto el recurso de casación y se ordenó la devolución del expediente al tribunal de origen.

Ante la solicitud del 5 de julio de 2013, elevada por la apoderada de la señora Rosmira Rúa de Montoya, se pidió al tribunal la devolución del expediente, comoquiera que no se surtió por esta Corporación el traslado a dicha parte como recurrente, petición que fue atendida por esa Corporación a través de oficio n.º 556/2014, remitiendo el expediente.

Por auto del 28 de enero de 2015, se ordenó el traslado omitido, que comenzó el 11 de febrero de 2015. El día 16 de febrero de esa misma anualidad, el apoderado principal de la demandante Rosmira Rúa de Montoya, presentó petición por medio de la cual solicita a esta Corporación REMITIR EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE SUPERIOR DE MEDELLÍN, a fin de que dicte sentencia complementaria, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 311 del C.P.C., con fundamento en que no se había surtido el grado jurisdiccional de consulta de su representada, consagrado en el artículo 69 del Código Procesal de Trabajo y la seguridad Social.

II. CONSIDERACIONES Al examinar la sentencia recurrida, salta a la vista que si bien el tribunal en los antecedentes aludió al petitum de la demanda de las dos demandantes, al momento de resolver, se ocupó exclusivamente de la alzada interpuesta por la demandante Martha Isabel Ramírez Estrada, pero omitió en absoluto pronunciarse en sede de consulta sobre la demandante Rosmira Rúa Montoya, frente a quien la decisión de primera instancia fue totalmente adversa a sus pretensiones.

De consiguiente, es evidente que se pretermitió en su integridad la segunda instancia en lo que a la referida accionante concierne, dado que tenía derecho a ella en virtud de lo preceptuado en el artículo 69 del Código Procesal de Trabajo y la seguridad Social. Por tanto, se configura la causal de nulidad consagrada en el numeral 3.º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, con carácter de insubsanable, en virtud de lo contemplado en el inciso del artículo 144 ibídem, para lo cual bien vale precisar que en un asunto similar se pronunció la Sala en proveído del 7 dic. 2006, rad. 31003, reiterado entre otros, en auto CSJ AL2591-2015, donde así reflexionó: “El asunto puesto en consideración de la Corte por vía de queja, circunscrito a la viabilidad del recurso de casación cuando quiera que el Tribunal no resuelve la apelación que una de las partes interpuso contra la sentencia de primera instancia, por haber omitido el juzgado a quo pronunciarse sobre la alzada planteada por aquélla, suscita hacer previamente las siguientes observaciones: En primer lugar, incuestionable resulta decir que en el derecho procesal colombiano los actos procesales, entre ellos el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal --o cuando la ley lo permite contra la del juzgado--, como el de apelación contra las de primer grado, conforme al principio fundamental de preclusión y eventualidad, deben ejecutarse dentro de los términos u oportunidades taxativamente enmarcados en la ley, de suerte que, el paso de una etapa del proceso a la siguiente supone el cierre o clausura de la anterior, por manera que, visto de esa forma, éste constituye una serie de actos coordinados y sucesivos tendientes a una finalidad que debe ser, como lo recordaba Carnelutti, ‘la composición justa del litigio’; composición que debe cumplirse dentro de conceptos de temporalidad y oportunidad previamente definidos por la ley, que, por regla general, rechazan la extemporaneidad de dichos actos, ya sea por anticipación o por rezago.

En segundo lugar, cabe recordar que el proceso judicial colombiano está gobernado, además, salvo las excepciones establecidas taxativamente en la ley, por la garantía constitucional de la doble instancia (artículo 31 de la C.P.), que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé. Razón por la cual alguna parte de la doctrina ha considerado que la sentencia de primera instancia cuando es apelada o se remite en consulta no es una verdadera sentencia, o queda sometida a condición resolutoria, o a condición suspensiva, o simplemente tiene efectos limitados o parciales, pero, en todo caso, no es susceptible de ser ejecutada y de hacerse efectiva, dado que, no se encuentra en firme o, para decirlo en términos de la ley --artículo 331 Código de Procedimiento Civil--, no está ejecutoriada.

Es de tal importancia la garantía constitucional de la doble instancia que su inobservancia ha sido erigida en causal propia y no saneable de nulidad de la actuación, pues, la pretermisión de las instancias, en este caso la segunda, cuando la ley la ha concebido y ella se ha provocado en debida forma, vulnera el debido proceso, que es a cuyo bien jurídico tiende la protección prevista a través de tal medida de saneamiento (artículos 141 y 144, ibídem).

Nulidad que, por la competencia funcional que estrictamente le corresponde, escapa a la Corte declarar. De tal forma que, de haberse interpuesto la apelación contra la sentencia de primer grado por una de las partes, no es posible al Tribunal pronunciarse sobre la que la otra o las otras partes también plantearon contra el mismo fallo si aquella no ha sido concedida o negada por quien tiene competencia para ello, esto es, el juez del primer grado y si, adicionalmente, no ha sido sometida al juicio de admisibilidad por el juzgador de segundo grado.

Un pronunciamiento en tal sentido resulta en un todo anticipado y apresurado, por ende, desconocedor del debido proceso. Siendo ello así, y no teniéndose por agotada la segunda instancia por estar pendiente la resolución de la apelación propuesta por una de las partes, de igual manera aparece como prematuro el recurso de queja que se impetra contra el fallo que resuelve la apelación que tempranamente fue abordada por el Tribunal, por no admitir tampoco discusión alguna que dicho recurso procede contra el auto que niega la casación interpuesta contra la sentencia que dirime la segunda instancia y, en casos como el observado, ésta no definió el segundo grado que a ‘instancia’ de una de las partes se provocó. No vale decir que en materia procesal tal falencia de la actuación pudo ser superada de haberse solicitado la adición del auto del juzgador que omitió el pronunciamiento requerido para la concesión de la alzada, o de impugnarse dicha providencia mediante los recursos ordinarios, o de solicitarse al juez de la apelación la devolución del expediente al juzgado para que se dictara el pertinente proveimiento, o, inclusive, de pedirse la complementación del fallo del Tribunal.

Ello, por cuanto la pretermisión de la instancia no es subsanable o saneable por las partes por medio de convalidación o aquiescencia, pues, ni expresa ni tácitamente es posible desconocer que la instancia se erige no solamente en interés de la parte sino también que obra ‘interest rei publicae’. En ese orden, al pretermitirse la segunda instancia a que le asistía derecho a la demandante Rosmira Rúa de Montoya, se le conculcó su derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y si bien la Corte, en principio, no tiene competencia para declarar nulidad originada en las instancias, sin embargo, considera viable declarar improcedente, por anticipado, el recurso extraordinario de casación interpuesto por las demandantes, en tanto puede afirmarse que no existe una sentencia provista de legalidad que sea destinataria de dicho recurso, y por consiguiente, dejará sin efecto alguno, todo lo actuado ante esta Corporación desde el auto 8 de mayo de 2012, para en su lugar ordenar la devolución del expediente al tribunal de origen, con el fin de que adopte los correctivos procesales pertinentes, que permitan surtir en debida forma la doble instancia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente, por anticipado, el recurso extraordinario de casación concedido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, y de consiguiente, se deja sin efecto alguno lo actuado ante esta Sala desde el auto de 8 de mayo de 2012, que admitió el recurso extraordinario de casación que interpusieron las demandantes.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 8