CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 73636 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente AL6197-2016 Radicación n° 73636 Acta 32 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). LUIS HERVIN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ vs. ECOPETROL S.A. Procede esta Sala a examinar la demanda de casación presentada por la parte demandante, contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 29 de octubre de 2015, en el proceso ordinario adelantado por LUIS HERVIN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra ECOPETROL S.A., con el fin de determinar si la misma reúne los requisitos establecidos en el CPT y SS art. 90, en concordancia con el D. 528/1964, art. 63 y proceder a su calificación. Reconocer personería para actuar a RAMIRO VARGAS OSORNO, con cédula de ciudadanía No. 19.252.919 y tarjeta profesional No. 33.734 del C. S. de la J., como apoderado judicial de ECOPETROL S.A., en los términos y para los fines del poder que obra a folio 5 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Luis Hervin Rodríguez Rodríguez promovió demanda ordinaria laboral contra Ecopetrol S.A., con el fin de que se ordene a la demandada pagar a su favor: i) la indexación de la primera mesada pensional, de acuerdo al IPC, desde el 19 de noviembre de 1984; ii) el verdadero valor de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales, los reajustes e incrementos de la pensión de jubilación y actualización dejados de realizar desde el 19 de enero de 1985; iii) el retroactivo originado por la reliquidación de la mesada pensional que corresponde al verdadero valor junto con la inclusión de la indexación de la primera mesada, los reajustes legales, todos los factores salariales y la actualización desde el 19 de noviembre de 1984.

Concluido el trámite de la primera instancia, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del de Bucaramanga, mediante sentencia de fecha 3 de julio de 2015, resolvió: i) declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada; ii) absolver a Ecopetrol S.A. de las pretensiones incoadas en su contra y iii) condenar en costas al demandante.

Al resolver el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de fallo calendado 29 de octubre de 2015, decidió confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia y condenar en costas a la parte vencida en juicio. Contra dicha decisión, el apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de casación el cual fue concedido por el juez de apelaciones y admitido por esta Corporación. En el escrito con que se pretende sustentar el recurso extraordinario (folios 14 a 21 del cuaderno de la Corte), el recurrente solicitó, que: se «CASE en su totalidad la sentencia recurrida para que la Corte obrando en sede de instancia revoque la sentencia en su integridad proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Laboral, de fecha 29 de octubre de 2015, y reemplace el fallo proferido por el Tribunal Superior y condene a la parte demandada en todas las pretensiones de la demanda, por lo tanto presento tres cargos fundados en las causales primera y segunda de Casación Laboral, respectivamente consagradas en el Artículo 87 del C.P.T. modificado por el Artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964».

Con ese propósito, expuso dos cargos en los siguientes términos: 1. El Primer Cargo «Acuso la sentencia por violación de la ley sustancial por infracción directa e interpretación errónea, Artículo 87 del CPL Causal Primera.(..) El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Laboral, violó la ley sustancial por infracción directa, violación de las normas pertinentes por inaplicación de los principios y derechos Fundamentales Constitucionales consagrados en los Artículos 48, 53, 55 y 58 de la Constitución Política, artículo 21 C.S.T., artículos 7, 97, 98, 101, 117 de Convención Colectiva de Trabajo Vigente tales como: Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en Normas Laborales (sic), garantía a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social».

Para sustentar el cargo señaló que en materia pensional se respetan todos los derechos adquiridos como son los plasmados en la convención colectiva de trabajo vigente para el presente caso; que la pensión es una obligación de tracto sucesivo y por ello es imprescriptible, así como los incrementos que son inherentes a la misma, por tanto la prescripción solo es aplicable a las mesadas « no reclamadas con anterioridad a los tres (3) años de solicitadas».

Manifestó que « La Ley 4 de 1976 y su decreto reglamentario 732 del mismo año, donde se establece los incrementos o reajustes anuales de oficio y automático todos los primeros de Enero (sic) al año inmediatamente siguiente de adquirir su pensión de jubilación, que debe realizarse a la mesada pensional, la infracción es directa, porque no se tuvo en cuenta lo probado, que se encuadra plenamente en el orden legal, siendo una interpretación errada del despacho respecto (sic) al no valorar en su contenido las pretensiones de acuerdo a los hechos y las pruebas allegadas con la demanda, y no, como lo dice el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga –Sala Laboral, y el Juzgado Quinto Oral de Bucaramanga, respaldando la tesis de ECOPETROL, que debe transcurrir un año después de adquirir la pensión para tener derecho al reajuste.

Citó la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2001, rad. 15313, que hace referencia a que la pensión de jubilación no prescribe. Enseguida adujó, que Ecopetrol certificó con fecha 4 de noviembre de 2014 los incrementos pensionales del demandante, obrando de manera irregular al señalar que se había pensionado en el año 1985 y no 1984 como ocurrió; que el juzgado requirió a la empresa para que remitiera la información de los valores pagados por mesada pensional, desde el 19 de noviembre de 1984 y sin que Ecopetrol allegara nada al respecto, el a quo le dio validez al certificado que no había sido corregido favoreciendo la empresa.

Mencionó, que la pensión de jubilación reconocida es un derecho adquirido, porque obtuvo el status de pensionado durante la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1984, la Ley 4 de 1976 y su Decreto Reglamentario 732 del mismo año, sin que ninguna norma posterior pueda modificar tal decisión salvo que implique un beneficio para él. Agregó que es importante señalar que el artículo 1° de la Ley 4 de 1976, reglamentado por el artículo 2 del Decreto 732 de 1976, fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de julio de 1979.

Que el Tribunal violó por infracción directa la ley sustancial al sentenciar que no tenía derecho al incremento de la pensión, cuando sí lo tenía según « parágrafo 2 de la Ley 4 de 1976 y su decreto reglamentario 732 de 1976 », pues consideró «que debía transcurrir un (1) año después de adquirir su status de pensionado para tener derecho al reajuste pensional y según el fallo del Consejo de Estado esto fue declarado nulo (…)».

Señaló, que Ecopetrol al no efectuar el incremento pensional legal de oficio y automático decretado por el Gobierno Nacional el 1 de enero de 1985, y al no incluir todos los factores salariales a los cuales tenía derecho, logró que la pensión de jubilación sufriera una gran depreciación, y por consiguiente, perdiera el poder adquisitivo, lo que se repara con la indexación que en la época era superior al 19% según el IPC.

Finalmente, advirtió que la solución favorable era el mantenimiento del valor económico de la mesada pensional; que la sentencia SU 241/2015 aclaró que la favorabilidad debe ser guía de interpretación y entendimiento de las convenciones colectivas y la única opción hermenéutica posible es aquella que favorezca al trabajador. 2. El segundo cargo, acuso la sentencia por contener decisiones que hacen más gravosa la situación de la parte apelante (…), artículo 87 causal segunda (…) La sustentación de este cargo la fundamenta en que el Tribunal, « al apartarse totalmente de las súplicas contenidas en el recurso de apelación, para confirmar integralmente la sentencia de primera instancia y absolver al demandado Ecopetrol de las pretensiones, cuando jurídicamente la reliquidación de la pensión de jubilación en los aspectos plenamente mencionados, es un derecho de carácter imprescriptible e irrenunciable, que tal como resolvió de forma negativa y contra de todo el ordenamiento jurídico, es claro y evidente la violación del debido proceso consagrado en el Artículo (sic) 29 de la Constitución Política ».

Mencionó que el Tribunal no aplicó el principio de favorabilidad y de los derechos fundamentales adquiridos contenido en los artículos 48, 53, 55 y 58 de la Constitución Política, 7, 98, y 118 de la convención colectiva de trabajo vigente y 21 del CST. Cita las sentencias SL7016-2014 y SL4108-2014 y los artículos 7, 97, 98, 101, y 117 de la convención colectiva de trabajo, para concluir que « La interpretación errónea y fuera del contexto peticionado, hace más gravosa la situación del recurrente, por cuanto la ley sustancial se debe aplicar en su conjunto y en el sentido particular frente a la valoración de la variedad de pruebas, cuya idoneidad permite garantizar el reconocimiento como es en el presente caso de la reliquidación de la pensión de jubilación».

II. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demandada de casación, la Sala observa que adolece de graves deficiencias técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el CPT y SS, Art. 90, la demanda de casación debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Así, es necesario que el recurrente, a más de designar con exactitud las partes del proceso, indicar la sentencia objeto del recurso, relatar sintéticamente los hechos del litigio y formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, exprese los motivos de casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional, que estime violado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. Las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: 1.- Respecto del Alcance de la Impugnación. El casacionista no precisa el alcance de la impugnación, ya que en el escrito contentivo de la demanda, solicitó que: se «CASE en su totalidad la sentencia recurrida para que la Corte obrando en sede de instancia revoque la sentencia en su integridad proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Laboral, de fecha 29 de octubre de 2015, y reemplace el fallo proferido por el Tribunal Superior y condene a la parte demandada en todas las pretensiones de la demanda, por lo tanto presento tres cargos fundados en las causales primera y segunda de Casación Laboral, respectivamente consagradas en el Artículo 87 del C.P.T. modificado por el Artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964».

Pues si bien, señala que se debe casar totalmente la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala que en sede de instancia revoque y reemplace la decisión del ad quem, pues una vez casada o quebrada la sentencia de segunda instancia ella desaparece del espectro jurídico y por sustracción de materia no es viable revocarla, por tanto en sede instancia se debe indicar es qué hacer con la sentencia del a quo y no con el fallo del ad quem.

El recurrente no le indicó a la Corte, cuál es realmente la actividad que debe emprender después de obtenido el quebrantamiento del fallo del Tribunal, ya que únicamente se limitó a mencionar que se debía condenar a la empresa demandada en todas las pretensiones de la demanda, pero no señaló si el fallo de primer grado, debía ser confirmado, modificado o revocado, lo cual, imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso, pues como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación y sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. 2.- Respecto del Primer Cargo. a) El recurrente en el primer cargo acusa la sentencia por violación de la ley sustancial, «por infracción directa e interpretación errónea», pero no indica si la violación de la ley se dio por vía directa o indirecta, que es lo que permite a la Corte efectuar la debida confrontación de la sentencia acusada con los preceptos legales denunciados.

Téngase en cuenta que en el ataque por la senda directa la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica, y por la indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, lo cual en este asunto no es posible entrar a establecer en virtud de que el censor esgrime indistintamente aspectos jurídicos como fácticos en la demostración del cargo.

No siendo factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, por ser excluyentes, debiendo ser sus análisis diferentes, y su formulación por separado. b) En el evento que pudiera llegarse a entenderse con laxitud que el cargo está orientado por la vía directa, en razón a las modalidades de violación que se señalan «infracción directa e interpretación errónea», ello nada conduciría, pues no debe perderse de vista que si la parte recurrente elige el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal, sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo reprocha que no se tuvo en cuenta lo probado, ya que, entre otras alegaciones, textualmente señala: La Ley 4 de 1976 y su decreto reglamentario 732 del mismo año, donde se establece los incrementos o reajustes anuales de oficio y automático todos los primeros de Enero al año inmediatamente siguiente de adquirir su pensión de jubilación, que debe realizarse la mesada pensional, la infracción es directa, porque no se tuvo en cuenta lo probado, que se encuadra plenamente en el orden legal, siendo una interpretación errada del despacho respecto (sic) al no valorar en su contenido las pretensiones de acuerdo a los hechos y las pruebas allegadas con la demanda, y no, como lo dice el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga –Sala Laboral, y el Juzgado Quinto Oral de Bucaramanga, respaldando la tesis de ECOPETROL, que debe transcurrir un año después de adquirir la pensión para tener derecho al reajuste.

(Subrayado fuera de texto) Lo que resulta por completo ajeno al género de violación seleccionado, según los submotivos de violación a que alude, y constituye, como ya se mencionó, una entremezcla indebida de las sendas directa e indirecta de trasgresión de la ley sustantiva, que indudablemente da al traste con la acusación. c) El cargo carece de proposición jurídica, pues el censor invoca la causal primera del artículo 87 del CPT y SS, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial; siendo evidentemente que las demandas de casación fundadas en la causal primera, independientemente de la vía que se acoja para su acusación, tienen como requisito esencial el señalamiento de cualquiera de las normas sustanciales del orden nacional que se consideren vulneradas, entendiéndose por tal, la que por su contenido crea, modifica o extingue relaciones jurídicas; y al estudiar la Sala el cumplimiento de tal requisito, observa que el recurrente no denuncia la infracción de ninguna disposición de tal tipo.

Pues en primer lugar alude a los artículos 48, 53, 55 y 58 de la Constitución y como lo ha sostenido esta Corporación, las normas de rango constitucional no son susceptibles de ser denunciadas en casación, en atención a que no atribuyen por sí solas derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, (CSJ SL 15 ago./2001 Rad. 15839); en segundo lugar, cita el artículo 21 CST que tampoco resulta suficiente, ya que las normas del título preliminar del Código Sustantivo del Trabajo no contienen derechos sustanciales, por cuanto son principios generales; en tercer lugar, hace relación a los artículos 7, 97, 98,101 y 117 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuando resulta contrario a las reglas que regulan el recurso de casación, involucrar cláusulas convencionales dentro del compendio normativo denunciado, pues tales disposiciones sólo corresponden a pruebas del proceso y por tanto no tienen la categoría de preceptos legales de alcance nacional únicos que pueden denunciarse en el recurso extraordinario de casación. Tal deficiencia técnica, resulta insuperable, porque se trata de la exigencia mínima contemplada en el artículo, 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, lo que en este caso brilla por su ausencia. Situación que no cambia, así se revise el desarrollo del cargo para superar este escollo, porque si bien se advierte, que el recurrente en la demostración del mismo señala como violada la Ley 4 de 1976 y su Decreto Reglamentario 732 del mismo año, no lo hace de una forma apropiada, ya que hace referencia tanto a la ley como al decreto de forma genérica, sin especificar cuáles son los artículos que se deben tener como infringidos y por tanto, no cumple con la exigencia procedimental de señalar concretamente las disposiciones que se consideran quebrantadas; y a pesar de que en algún aparte de la exposición del cargo habla del artículo 1° de la Ley 4 de 1976, reglamentado por el artículo 2 del Decreto 732 de 1976, no resulta suficiente, pues no se puede hacer una abstracción de lo dicho para considerar que esta es la norma sustancial que considera violada, ya que tampoco es claro el concepto de violación. d) En la sustentación se evidencia que está entremezclando conceptos que resultan excluyentes como son la infracción directa y la interpretación errónea de la ley, ya que el primero hace alusión a que el sentenciador ignora la existencia de una norma o se rebela contra ella dejando de aplicarla para resolver la controversia, mientras que el segundo se presenta cuando el juzgador en presencia de la norma se equivoca en el ejercicio interpretativo, por lo que resulta contrario afirmar al mismo tiempo que una norma no fue aplicada y que se interpretó con desapego del sentido plausible que del texto se deriva. e) De otro lado, debe advertirse que en casación solo es susceptible atacar la sentencia del Tribunal, de tal suerte que no es posible la revisión de la decisión de primera instancia, salvo en la casación per saltum que no es el caso, por lo que no puede el recurrente atacar actuaciones de dicho juzgador en esta sede. 3.- Respecto del Segundo Cargo El petente en la formulación del segundo cargo acusó la sentencia por contener decisiones que hacen más gravosa la situación de la parte apelante.

La causal segunda de casación, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, procede cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta, si el Tribunal confirma la decisión de primer grado no incurre en esta causal; de manera que la tarea del recurrente en casación consiste en mostrarle a la Corte cómo el fallo del Tribunal contiene decisiones que empeoran su situación, ya resuelta por el juzgado de conocimiento, en cuanto traducen un gravamen mayor o una disminución de los logros deducidos por el fallo de primer grado.

Tarea que no cumplió el recurrente, pues no demostró que el Tribunal hubiera reformado la sentencia de primera instancia, de modo tal que la decisión le hiciera más onerosa su condición como apelante único, por el contrario señala que se confirmó integralmente la sentencia primera instancia absolviendo a ECOPETROL de lo peticionado en la demanda, lo que evidencia que no se alteró la sentencia absolutoria de las pretensiones incoadas por el demandante.

El hecho de que las consideraciones de uno y otro juzgador sean distintas, no implica una reforma en perjuicio del único apelante pues, en últimas, se refrendó la decisión de primer grado y la situación más gravosa debe verificarse es en la parte resolutiva de la sentencia. Además, cuando el ataque se dirige por esta causal el recurrente solamente puede pedir que se vuelva al fallo de primera instancia, pero de ningún modo puede solicitar que se le conceda algo que dicha fallo no le haya reconocido, como pretende el casacionista. 4.- La demanda de casación no se puede convertir en un alegato de instancia. Como si lo anterior fuera poco la censura presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Al respecto, es preciso recordar que este medio de impugnación no le otorga a la Corporación competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, ya que sus facultades, siempre y cuando la demanda cumpla con los requisitos de la ley procedimental, se limitan a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, transgredió o no la ley sustancial de alcance nacional.

Así las cosas, la entidad de los errores de técnica, asociados al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, impide a la Corte el examen propuesto y, en consecuencia, se declarará desierto el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de casación presentado por la parte demandada, sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 29 de octubre de 2015, en el proceso ordinario en el proceso ordinario adelantado por LUIS HERVIN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra ECOPETROL S.A.

SEGUNDO: RECONOCER personería para actuar a RAMIRO VARGAS OSORNO, con cédula de ciudadanía No. 19.252.919 y tarjeta profesional No. 33.734 del C. S. de la J., como apoderado judicial de ECOPETROL S.A., en los términos y para los fines del poder que obra a folio 5 del cuaderno de la Corte.

TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18