CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 73960 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente AL6072-2016 Radicación n° 73960 Acta No. 31 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Procede esta Sala a examinar la demanda de casación presentada por la parte demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de octubre de 2015, en el proceso ordinario adelantado por ELCKIN ANTONIO ECHEVERRY ALVIS contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES –ISS EN LIQUIDACIÓN, con el fin de determinar si la misma reúne los requisitos establecidos en el CPT y SS art. 90, en concordancia con el D. 528/1964, art. 63 y proceder a su calificación. Así mismo, se decidirá sobre la solicitud traslado elevada por COLPENSIONES para sustentar el recurso extraordinario de casación y sobre el reconocimiento de personería para actuar de su apoderado, según poder que obra a folio 5 del cuaderno de la Corte.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán para conocer del presente asunto. I.

ANTECEDENTES Elckin Antonio Echeverry Alvis promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, por el período comprendido entre el 27 de enero de 2006 y el 31 de marzo de 2013, en subsidio, por el tiempo que se llegare a probar y que fue despedido sin justa.

En consecuencia, pidió que se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento del despido y a cancelar los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir entre la fecha del despido y el reintegro. Así como a pagar por todo el tiempo de servicio lo correspondiente a vacaciones, primas de navidad de orden legal, primas extralegales de vacaciones y de servicios, intereses sobre las cesantías, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, el valor de los aportes a seguridad social, la nivelación salarial del actor con los Técnicos de Servicios Administrativos vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, junto con los correspondientes reajustes salariales, la indexación de todos los derechos económicos que se lleguen a reconocer y las costas del proceso.

Como pretensiones subsidiarias, pidió que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, por el período comprendido entre el 27 de enero de 2006 y el 31 de marzo de 2013, o en subsidio por el tiempo que se llegare a probar y que fue despedido sin justa. Que en consecuencia, se condene al ISS a pagar: la indemnización por despido injusto convencional o la de orden legal, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de navidad de orden legal, primas extralegales de vacaciones y de servicios, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, los aportes a la seguridad social, el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales del ISS para los años 2010 a 2013, la indemnización moratoria, o, en subsidio, la indexación de todos los derechos económicos que llegaren a reconocerse y las costas del proceso.

Concluido el trámite de la primera instancia, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 19 de febrero de 2015, dispuso: i) declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, mediante un contrato de trabajo que tuvo lugar entre el 27 de enero de 2006 y el 31 de marzo de 2013 y que el mismo fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte de la entidad demandada; iii) condenar al ISS en liquidación a pagar al demandante las siguientes sumas: reajuste salarial $467.978,88; indemnización por despido injusto $11.859.876; primas de servicios $14.397.854; primas de navidad $8.802.271,77; vacaciones $4.530.009,11; prima de vacaciones $6.291.679,31; auxilio de alimentación $3.816.826,40; auxilio de transporte $3.940.083,20; cesantías $9.514.216,71; e intereses a las cesantías $1.387.067,53; iv) sufragar la suma de $44.586 diarios por indemnización moratoria hasta la fecha en que efectivamente se efectué el pago de las acreencias laborales; v) pagar la indexación de las condenas impuestas; vi) cancelar por concepto de deducción de aportes las sumas correspondientes a la cuota parte que está obligado a transferir en su condición de empleador al Sistema de Seguridad en Salud y Pensiones; vii) declarar no probadas las excepciones propuestas; viii) absolver a la demandada de las pretensiones; e viii) imponer costas a la parte vencida en juicio.

Al resolver el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo calendado 28 de octubre de 2015, modificó parcialmente las condenas impuestas en el numeral tercero de la sentencia DE primer grado, respecto de los siguientes conceptos: prima de servicios $4.822.251.84, prima de navidad $918.524,oo, Vacaciones $3.306.686.98, prima de vacaciones $3.674.096.

Así mismo, modificó la fecha a partir de la cual se reconoce la indemnización moratoria, consagrada en el numeral cuarto de la sentencia recurrida, esto es, a partir del 1° de septiembre de 2013 y hasta cuando se efectué el pago total de la obligación. Revocó el numeral quinto de la sentencia apelada, para en su lugar, absolver a la demandada de la indexación de las sumas reconocidas en primera instancia; así mismo, revocó parcialmente el numeral séptimo del fallo de primer grado, para en su lugar, declarar probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las acreencias laborales anteriores al 31 de marzo de 2010, a excepción de las vacaciones, las cuales prescriben antes del 31 de marzo de 2009.

En lo demás confirma la sentencia de recurrida e impuso costas a cargo de la demandada. Contra dicha decisión, la apoderada de la parte demandada, interpuso recurso de casación el cual fue concedido por el juez de apelaciones y admitido por esta Corporación. En el escrito con que se pretende sustentar el recurso extraordinario (folios 35 a 58 del cuaderno de la Corte), el recurrente solicitó que: se «case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito judicial de Bogotá, sala laboral, el pasado veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015) y en sede de instancia, revoque totalmente el fallo proferido por el juzgado veinticinco (25) laboral del circuito (sic) de Bogotá, en el expediente 025-2013-00561-00 y en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del instituto de seguros sociales (sic) PAR – ISS hoy liquidado, de todas las pretensiones de la demanda… » Agregó, como causales de casación: « …la causal primera de casación laboral por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, y, con fundamento en la causal segunda de casación laboral por contener la sentencia decisiones que hacen gravosa la situación del PAR-ISS instituto de seguros sociales liquidado (sic), al desconocer derechos de naturaleza sustancial y normas que amparan la situación real de la relación contractual ».

Con el propósito de fundamentar lo peticionado, expuso dos cargos en los siguientes términos: 1. El primer cargo «Acuso la sentencia de infringir por la vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el artículo 22 del código sustantivo del trabajo (sic). En la anterior infracción normativa incurre el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá a través de la infracción legal del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo (sic) de conformidad con la siguiente demostración».

Primero.- No dar por demostrados, estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente a la demandada. Segundo.-. No dar por probada estando fehacientemente demostrada la insubordinación de la demandante con base en la prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión frente a la entidad.

Tercero.- Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral de la demandante frente a la demandada. Cuarto.-. Dar por demostrado sin estarlo, el cumplimiento de horarios y órdenes de ejecución contractual emanadas del contratante y con destino al contratista Para sustentar el cargo señaló, que el contrato de prestación de servicios amparado en la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades, entre otras, de administración y funcionamiento de la entidad; que en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales, lo que quiere decir, que la celebración de los contratos realizados entre el ISS y el demandante no pueden entenderse como un contrato amparado bajo la primacía de la realidad, como lo ha entendido erradamente el Tribunal y el juzgado laboral en la primera instancia, pues las acciones que desarrolló el demandante a lo largo de los años que prestó sus servicios en calidad de asistente técnico informático bajo el amparo de la prestación de servicios de apoyo a la gestión, le permitían conocer claramente que se trataba de la explotación comercial, principalmente de su conocimiento; que no tenía obligaciones diferentes a las contractuales, y por ello se le reconocieron sus honorarios, sin que necesariamente tuviere exclusividad laboral o contractual.

Que como hecho notorio del pleno conocimiento y conciencia de la actividad contractual del demandante, éste suscribió las pólizas de cumplimiento, ejecutó las actividades propias y firmó los documentos contentivos de las diferentes liquidaciones por vencimiento del plazo de cada uno de sus contratos, en donde las partes, declararon el estado financiero y jurídico de los mismos, estableciendo en ellos que se declaraban a paz y salvo por las obligaciones allí establecidas.

Lo que permite advertir, a su juicio, que no es posible que sean esos mismos medios probatorios los que se pretendan hacer valer como prueba de la relación laboral; así como, los correos electrónicos y oficios que le enviaban o recibían del demandante en calidad de prestador de servicios de naturaleza técnica y que procura se tengan en cuenta como acciones propias de un contrato realidad, cuando en verdad ejerció acciones propias de un contratista, tal como lo señala la ley « aquí acusada de violación directa por vía de infracción directa», pues es una contradicción a la ley de contratación estatal, pretender ampararse bajo la supremacía de la realidad, desconociendo herramientas jurídicas de naturaleza legal y reglamentaria, que determinan claramente el tipo de vinculación bajo este precepto normativo.

Agregó, en cuanto al cumplimiento de horarios y las acciones propias de una supuesta subordinación, que no puede tenerse en cuenta bajo ninguna circunstancia, pues si bien es cierto que las mismas existen, éstas no dan por probado nada, ya que el cumplimiento del horario obedeció a la conformidad que pretendió el demandante frente a su condición contractual, pues como se ha dicho, la relación contractual como prestador de servicios de apoyo a la gestión se dio frente a un servicio requerido por varios periodos frente al apoyo técnico en la gerencia nacional de informática, que debía prestarse cuando esta estuviere en funcionamiento, razón por la que la libertad horaria se debe enmarcar en condiciones de realidad y ejecutividad posibles.

Finalmente, concluyó que lo que debe tenerse en cuenta como una infracción directa es el desconocimiento propio de la ley de contratación pública y « la insubordinación de su materialización entre las partes», pues el haber prestado sus servicios técnicos de apoyo a la gestión al ISS, hoy liquidado, no le otorga un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos. 2.

El segundo cargo, acusó la sentencia impugnada de infringir por la vía indirecta en la modalidad de error de hecho, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el decreto 797 de 1949, el Decreto 2013 de 2012, el Decreto 2714 de 2014 y Decreto 0553 de 2015, «con el siguiente quebranto normativo». Primero. - Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada, a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales.

La sustentación de este cargo la fundamenta en que es una apreciación totalmente desacertada del Tribunal el pretender que se pague una indemnización basada en la culpa del ISS liquidado. En síntesis, advirtió que así el ISS, hoy liquidado, pudiera realizar acciones propias tendientes a indemnizar el demorado pago de una obligaci��n, de por sí inexistente, no sería posible en razón a la condición de liquidación de la misma.

Que además, no puede calificarse una mala fe por parte del ISS liquidado, cuando se están juzgando pluralidad de relaciones contractuales en un período de por lo menos seis años, dentro de los cuales el demandante, conoció, suscribió, y ejerció actos propios de contratista por prestación de servicios y nunca fue subordinado; que debe tenerse en cuenta la inexistencia de una relación laboral entre las partes y que se está ante una situación que hace más gravosa la condición de la entidad demandada, al declarar una indemnización, como lo hizo el Tribunal, que de por sí no existe.

Insistió, en que no puede enmarcarse la conducta del ISS como de mala fe « por el solo hecho de buscar el cumplimiento de sus fines y acciones a través de empleos por una parte y contratos de prestación de servicios profesionales para cumplimiento de sus fines por otra». Que de igual manera no es posible, haber decretado un despido sin justa causa, tal como lo consideró el juez de segunda instancia, pues la terminación del plazo contractual se dio no por un capricho de la entidad, sino por el cumplimiento del contrato, el cual se convierte en ley para las partes al finalizar el plazo transcurrido, además de la inminente liquidación de la entidad, que se conoció oficialmente, a través del decreto 2013 de 2012, seis meses antes de la terminación del último contrato con el demandante, quien conocía plenamente la liquidación de la entidad y no podía pretender que la relación contractual continuara en el proceso de liquidación. Añadió, que la indemnización moratoria opera por la culpa del empleador en la ausencia del pago de las obligaciones laborales que, para el presente caso, se tiene contemplada a partir de marzo de 2013, sin tener en cuenta que a la fecha no se tiene en firme la existencia de un contrato de trabajo bajo la supremacía de la realidad, que la mala fe no puede existir en un entorno de naturaleza contractual.

Por último, pide que se case la sentencia impugnada y en consecuencia, se ordene denegar todas las pretensiones del demandante con base en la errónea apreciación de las pruebas y en la falta de apreciación de las mismas; así como, en la errónea apreciación y falta de apreciación de las normas, declarar la inexistencia del contrato laboral basado en la supremacía de la realidad, exonerar al PAR-ISS del pago de las acreencias laborales reclamadas y declarar la prescripción de estas obligaciones.

II. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demandada de casación, la Sala observa que adolece de graves deficiencias técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad CPT y SS, Art. 90, la demanda de casación debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Así, es necesario que el recurrente, a más de designar con exactitud las partes del proceso, indicar la sentencia objeto del recurso, relatar sintéticamente los hechos del litigio y formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, exprese los motivos de casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional, que estime violado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. Las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: 1.- El recurrente en el primer cargo señala que la violación de la ley sustancial se produce por la vía directa en la modalidad infracción directa por falta de aplicación « del artículo 32 numeral3 de la ley 80 de 1993, el artículo 22 del código sustantivo del trabajo», lo que originó, a su juicio, en los mencionados errores de hecho en que incurrió el Tribunal, como se observa en el planteamiento antes descrito que hizo del cargo, lo cual constituye una impropiedad, ya que es claro que el recurrente formula la acusación por la vía directa, caso en el cual debió partir de un supuesto indiscutible que era la absoluta conformidad con la conclusión fáctica derivada del análisis del juzgador de los hechos y la apreciación conjunta de las pruebas recabadas en el proceso, sin que resulte por tanto adecuado alegar su transgresión con base en la valoración probatoria que realizó el ad quem como pretende hacerlo.

Es decir, que amalgama o entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes y su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos. Ahora bien, si con amplitud pudiera entenderse que el cargo está enderezado por la vía indirecta, teniendo en cuenta que enuncia errores de hecho, bajo la modalidad adecuada, esto es, la aplicación indebida, ello a nada conduciría, pues es deber del recurrente señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de este en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que evidentemente no cumplió. 2.- El petente en la formulación del segundo cargo acusó la sentencia impugnada de infringir por vía indirecta en la modalidad de error de hecho, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el decreto 797 de 1949, el Decreto 2013 de 2012, el Decreto 2714 de 2014 y Decreto 0553 de 2015.

Así las cosas, es preciso señalar que esta Corte ha determinado que cuando en sede extraordinaria se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, como resultado de incurrir el Tribunal en errores de hecho o de derecho en la apreciación u omisión valorativa de las pruebas, le compete al censor señalar de manera diáfana, el tipo de desacierto en que se cimienta, e individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, lo que se omite por completo en el ataque, ya que en relación a lo que propone como desatinos no se alude a las pruebas que los acreditan, especificando qué demuestran aquellas en contra lo concluido por el Juez de segunda Instancia. En otras palabras, como ya se había mencionado, es deber del recurrente indicar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador, la incidencia de este en las conclusiones del fallo impugnado requisitos que indudablemente en la demostración del cargo el censor no observó, tal omisión conduce lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia 4.- De otra parte, el actor cuando señala las causales de casación cita también « la causal segunda de casación laboral por contener la sentencia decisiones que hacen gravosa la situación del PAR-ISS instituto de seguros sociales liquidado (sic) » y aunque se observa que el planteamiento de los cargos lo hace con fundamento en la causal primera, en la demostración del segundo señaló que se «está ante una situación que hace más gravosa la condición del Instituto de Seguros Sociales liquidado al declarar una indemnización de por sí inexistente» Lo anterior, lleva colegir que el impugnante involucra simultánea e impropiamente las dos únicas causales de casación: Violación de la Ley sustancial y prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante.

Estas causales parten de presupuestos diferentes, pues en la primera es un quebrantamiento de la disposición que constituyendo la base esencial del fallo, consagra los derechos reconocidos o desconocidos por el fallo recurrido, al paso que en la segunda, la denominada reformatio in pejus, el defecto de la sentencia que se ataca radica en hacer más gravosa la situación del único apelante o de la parte en cuya favor se surtió la consulta.

Son ellas dos causales autónomas, independientes y excluyentes, por lo que no es dable mezclarlas en un mismo cargo, como lo hace el recurrente de manera abiertamente apartada de la técnica que gobierna este recurso extraordinario. 5.- Como si lo anterior fuera poco la censura presenta una argumentación que más que corresponder a la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Al respecto, es preciso recordar que este medio de impugnación no le otorga a la Corporación competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, ya que sus facultades, siempre y cuando la demanda cumpla con los requisitos de la ley procedimental, se limitan a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, transgredió o no la ley sustancial de alcance nacional.

Así las cosas, por virtud del desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, impide a la Corte el examen propuesto y, en consecuencia, se declarará desierto el recurso extraordinario. Finalmente, respecto del memorial obrante a folio 35 del cuaderno de la Corte, donde se solicita correr traslado para sustentar el recurso extraordinario de casación a la Administradora Colombiana de Pensiones «COLPENSIONES», toda vez que el expediente se encuentra retirado por otra entidad y no ha sido posible acceder al mismo « para estudiarlo y determinar si conflicto jurídico es atinente al ISS empleador o al régimen de prima y de ser correspondiente a COLPENSIONES elaborar la sustentación del recurso».

Al igual que sobre el reconocimiento de personería para actuar de su apoderado, según poder que obra a folio 5 del cuaderno de la Corte, preciso señalar, lo siguiente: No es posible acceder a estas solicitudes, por cuanto, se evidencia que lo pretendido por COLPENSIONES, es actuar como administradora del régimen de prima media con prestación definida para efectos del Decreto 2013 de 2012, y en el presente proceso no se debate ningún asunto de índole pensional, puesto que al Instituto de Seguros Sociales se le está demandando en calidad de empleador, por ende, no se puede considerar sucesor procesal del ISS, careciendo de toda lógica procurar el traslado para sustentar un recurso extraordinario de casación que ni siquiera ha interpuesto, pues no ha sido ni puede ser parte en el juicio.

En consecuencia, se ha de negar la solicitud de traslado presentada, así como el reconocimiento de personería, para actuar a DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA con cédula de ciudadanía No. 74189880 y tarjeta profesional No. 129917 del C. S. de la J., como apoderado judicial COLPENSIONES, en los términos y para los fines del poder que obra a folio 5 del cuaderno de la Corte.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de casación presentado por la parte demandada, contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de octubre de 2015, en el proceso ordinario adelantado por ELCKIN ANTONIO ECHEVERRY ALVIS contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES –ISS EN LIQUIDACIÓN.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de traslado presentada por COLPENSIONES, así como el reconocimiento de personería a DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA con cédula de ciudadanía No. 74189880 y tarjeta profesional No. 129.917 del C. S. de la J., como apoderado judicial de esa entidad, en los términos y para los fines del poder que obra a folio 5 del cuaderno de la Corte TERCERO: RECONOCER personería para actuar a RAÚL ALEJANDRO CONTRERAS ALFONSO, con cédula de ciudadanía No. 80.541.146 y tarjeta profesional No. 124.109 del C. S. de la J., como apoderado judicial del recurrente, en los términos y para los fines del poder que obra a folio 8 del cuaderno de la Corte.

CUARTO: ORDENAR la devolución del expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18