CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53878 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente AL605-2018 Radicación n.° 53878 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Sería del caso proceder a resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante PEDRO GONZALO MONTOYA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Medellín, el 22 julio de 2011, en el proceso que también intervino como tercero ad excludendum FERNANDO VARGAS PULGARÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, si no fuera porque en este momento, la Sala evidencia la existencia de una causal de nulidad procesal, con carácter insaneable, que de haberse advertido oportunamente habría impedido la admisión del recurso extraordinario y el adelantamiento de la actuación por parte de la Corporación. I.

ANTECEDENTES Pedro Gonzalo Montoya Ramírez, demandó al extinto Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones- para que se le condenara al reconocimiento y pago de una ‹‹pensión de sobrevivientes›› por muerte de su compañera, Reina Luz Pulgarín Roldán a partir del 11 de febrero de 2000; mesadas adicionales de junio y diciembre, las que se sigan causando durante el trámite del proceso; las que no fueron pagadas a la causante al quedar suspendidas hasta que acreditara el nombramiento de curador ad litem, la ‹‹sanción moratoria›› del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; e indexación. Como fundamento de sus pretensiones refirió que la entidad de seguridad social le reconoció a la causante pensión de invalidez de origen común mediante la Resolución N°.14971 de 1997 a partir del 11 de julio de 1995 y que el pago de las mesadas se le suspendió hasta que se acreditará nombramiento de curador que la representara; que dichas mesadas nunca le fueron canceladas en vida por cuanto al momento de la muerte de la afiliada, dadas las desavenencias familiares no se impulsó trámite judicial tendiente al nombramiento de curador que se le exigió, por consiguiente las mesadas pensionales que no se le pagaron en vida de Reina Luz se le deben reconocer.

Que el 11 de febrero de 2000 fallece su compañera permanente, Reina Luz, con quien convivió hasta su deceso; que la accionada le negó la prestación económica, en tanto que consideró que él se había separado de la pensionada desde hacía más de dos años, situación que resaltó carece de veracidad, puesto que la razón por la cual se alejó de su domicilio y se trasladó al Municipio de Santa Bárbara fue la precariedad en sus condiciones económicas, para lograr desarrollar allí actividades comerciales que le permitieran sufragar las necesidades de su compañera, pues a ella no se le cancelaba la prestación porque no se le había nombrado curador.

Recalcó que no abandonó a su compañera permanente, pues a pesar de su traslado a otro Municipio, siempre estuvieron en contacto telefónico, manteniéndose al tanto de su situación de salud e insistió que laboraba para el sostenimiento de ésta, y regresaba a su hogar todos los fines de semana. Aclaró que la convivencia como pareja inició desde 1987 en el Municipio de Chigorodó, donde en el año de 1995, la causante fue víctima de un atentado contra su vida; hecho que le produjo su invalidez total; que tuvieron que trasladarse a la ciudad de Medellín, y por la precaria situación económica se vio compelido a realizar actividades comerciales en el Municipio de Santa Bárbara, donde lograba obtener los medios necesarios para la subsistencia propia y la de su compañera.

Resaltó que como muestra de la seriedad de su unión y compromiso, su compañera lo afilió al sistema de seguridad social como beneficiario. Sostiene que interpuso los recursos de reposición y apelación contra la negativa en el otorgamiento de su prestación. La convocada a juicio, al contestar la demanda (fs.° 58 a 61), admitió que a Reina Luz Pulgarín Roldán, se le reconoció pensión de invalidez, mediante la Resolución No. 14971 de 1997, que se dejó suspendida hasta tanto no se adelantara el proceso de curaduría; que no era cierto que el actor conviviera con la causante hasta el momento de su deceso, pues según investigación administrativa se consideró que el demandante no reunió los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para que se le acreditara como beneficiario; admitió que el actor presentó los recursos de vía gubernativa.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación prestacional demandada, cobro de lo no debido, imposibilidad por parte del ISS de asumir una carga prestacional, que la misma entidad no ha reconocido como tal. Fernando Vargas Pulgarín se presentó como interviniente ad excludendum, en su condición de hijo supérstite, solicitud que fue acogida mediante auto del 30 de abril de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín (f. 95 a 99), al serle negada por el juzgado de primera instancia. Como pretensiones señaló básicamente que como hijo de Reina Luz Pulgarín Roldán, reunía los requisitos que exige la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios para que la entidad accionada le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes; incluidas las mesadas de junio y de diciembre de cada año, reajuste de sus mesadas pensionales causadas y no pagadas y costas procesales.

Como fundamentos fácticos indicó que convivió con su señora madre hasta el momento de su fallecimiento, 11 de febrero de 2000, que la causa del deceso fue un atentado terrorista en Chigorodó (Antioquia) el 11 de junio de 1995; que si bien la accionada le reconoció la pensión de invalidez, la misma quedó suspendida hasta que a ella se le designara un curador; que a la fecha de dicho atentado contaba con 14 años de edad; que debido a que su progenitora estuvo en precarias condiciones de salud, suspendió sus estudios para brindarle los cuidados y que los retomó luego del fallecimiento de Reina Luz Pulgarín Roldán; que ella durante los últimos años de vida no tuvo compañero permanente; que la entidad demandada mediante la Resolución No 00340 del 5 de diciembre de 2000 concedió el reconocimiento de la mesadas dejadas de cancelar.

El ISS, hoy Colpensiones, al contestar (f.110 a 112) se opuso a las pretensiones del interviniente ad excludendum, en cuanto a los hechos aceptó que la prestación económica se encuentra en disputa también con el presunto compañero de la madre del interviniente, que se suspendió el reconocimiento de la prestación reclamada hasta cuando se le designara curador, que para el momento del fallecimiento de su progenitora ya había adquirido la mayoría de edad y no reunía los requisitos para solicitar la pensión de sobrevivientes; precisó que en la investigación administrativa que se adelantó, se verificó que Gonzalo Montoya, precursor del proceso, no convivía con la causante; que la entidad accionada les reconoció a los hijos de Reina Luz Pulgarín, el pago de las mesadas que ella no reclamó en vida.

Como excepciones propuso falta de requisitos sustanciales para reclamar el derecho a la pensión, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la indexación. Pedro Gonzalo Montoya Ramírez, al dar contestación a la demanda del interviniente ad excludendum (fs.°119 a 124), se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto los hechos, precisó que fue el compañero permanente de Reina Luz Pulgarin Roldán y que entre ellos siempre existió la vocación de convivencia como pareja, negó que Fernando Vargas Pulgarín hubiere convivido con su madre hasta el momento de su fallecimiento y que este último le hubiese suministrado los cuidados que su enfermedad demandaba.

Afirmó que, por el contrario, el hijo de la causante se fue a vivir con unas tías, que se negó a estudiar; negó que él dependiera de su madre, pues a ella le era imposible sostenerlo, toda vez que se encontraba en coma profundo, por lo que enfatizó que dicha condición también le impedía proporcionarse a sí misma los medios para su subsistencia por lo que en su condición de compañero era él quien le suministraba lo necesario.

Propuso como excepciones las de prescripción, carencia de derecho sustancial, buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, en fallo del 30 de noviembre de 2010 (fs. 254 a 262), resolvió negar las pretensiones de la demanda e impuso costas a ambas partes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante y el interviniente ad excludendum, mediante sentencia del 22 de julio de 2011 (fs. 317 al 323 anverso), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia recurrida, frente a la absolución de la pensión de sobreviviente a favor del señor Fernando Vargas Pulgarin, Para (sic) en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la suma de CUATRO MILLONES CUATRO MIL PESOS ($4.004.000,00) por concepto de pensión de sobreviviente del 1° de enero al 31 de diciembre de 2001, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen conocidos, en todo lo demás.

TERCERO: CONFIRMAR las costas en primera instancia a cargo del demandante Pedro Gonzalo Montoya Ramírez y en favor del ISS, y dado el carácter condenatorio de esta sentencia, se condena en costas en primera instancia a cargo del ISS, y a favor del interviniente Fernando Vargas Pulgarín. En esta instancia, de conformidad con el artículo 19, numeral 1 de la ley 1395, que modificó el artículo 392 del CPC, y dada la imposición que allí se presenta, se condena en costas en segunda instancia a cargo de cada una de las partes vencidas en juicio (parte demandante Pedro Gonzalo Montoya Ramírez a favor del ISS, y al ISS a favor del interviniente) en la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000.oo), cada uno. (…) (Subrayado del original) En lo que interesa, se anotó que si bien, el accionante Pedro Gonzalo Montoya Ramírez, interpuso recurso de alzada, no cumplió los requisitos respecto de su sustentación, pues procedió a la transcripción de las pretensiones de la demanda, de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en lo referente a la absolución de la accionada, de los argumentos expuestos por el juzgador y de una sentencia de esta Corporación, sin que manifestara los motivos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada de lo que concluyó que no existió ‹‹verdaderamente una inconformidad››.

Indicó que no existía controversia sobre: i. El vínculo de consanguinidad entre Fernando Vargas Pulgarín y la fallecida Reina Luz Pulgarín Holguín (f.° 72); ii) que para la fecha del deceso, el interviniente ad excludendum tenía 19 años de edad, toda vez que nació el 16 de diciembre de 1981 y la pensionada falleció el 11 de febrero de 2000 (fs.° 72 y 73); iii) que para la fecha de la muerte de Reina Vargas Pulgarín no se encontraba adelantando estudios, de conformidad con lo señalado en el hecho 8 de la demanda (f.° 98); y, iv) que Fernando Vargas Pulgarín adelantó estudios en Windows 98, office 97, Star Office, multimedia e internes (sic)en diciembre de (sic) 9 de 1997 con una duración de 85 horas (fs.° 76), en Star Office en enero 19 de 2001 con una duración de 20 horas (f.°75), en Excel avanzado e internet avanzado en marzo 21 de 2001 con una duración de 40 horas (f.° 77) y cursó y aprobó el CLEI 06 M.A. en el año 2001 y obtuvo el título de bachiller académico (f.° 204).

Añadió que teniendo en cuenta la fecha de muerte de la causante, 11 de febrero de 2000, son aplicables los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; que la prestación en primera instancia se negó por no cumplirse el requisito de los estudios, pero no existía controversia respecto al requisito de dependencia económica, en este orden razonó: De la prueba señalada se vislumbra que para la fecha de la muerte de la pensionada no estaba incapacitado para trabajar por razón de sus estudios, ya que el año 1997, anualidad anterior a la muerte de la señora Pulgarín Rodán realizó un curso informal de 85 horas, esto es, que de los 360 días del año, estudió en 1997, un promedio de 42,5 días tomando clases de 2 horas diarias.

Así las cosas, y siendo cierto que la norma en ningún momento esclarece el requisito de que el hijo se encuentre matriculado para el momento de la muerte del padre que fallece, porque de lo contrario pierde el derecho pensional, la Sala REVOCARÁ la decisión de primera instancia a efecto de condenar al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el año 2001 únicamente, entendiendo que fue en dicho año en que cursó y aprobó el CLEI 06 M.A. como educación formal certificada por la Institución Educativa Zamora, y obtuvo el título de bachiller académico, tal y como consta en el certificado de folio 204, y porque para dicha oportunidad contaba con 20 años de edad; en este orden de ideas, Fernando Vargas Pulgarin tiene derecho a recibir la pensión de sobrevivientes por su madre, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2001, en cuantía del 100% de lo que percibía el (sic) causante, esto es el salario mínimo legal, dado que según la Resolución No. 14971 de 1997 la pensión de invalidez le fue reconocida a partir del 11 de julio de 1995 por valor de $118.934,00 correspondiente al salario mínimo legal de dicha anualidad (fls. 7 y 8).

Finalmente concluyó que el valor del retroactivo desde el mes de enero a diciembre de 2001, asciende a $4.004.000. Inconforme con esta decisión, el demandante interpuso el recurso de casación. El recurso extraordinario fue admitido por esta Corporación mediante auto del 31 de enero de 2012 adosado a folio 7 del cuaderno de la Corte. II. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el promotor del proceso, no sustentó en debida forma el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia y, olvidó que en situaciones como la presente, esta Sala ha adoctrinado, que cuando el referido medio de impugnación presenta falencias por la parte actora y la decisión del a quo fue totalmente adversa a sus intereses, el juez colegiado debe proceder a declararlo inadmisible y, en su lugar, adoptar las medidas necesarias para abordar el conocimiento del asunto a través del grado jurisdiccional de consulta, consagrado en el artículo 69 del CST.

Este aspecto se ha analizado por esta Corporación en proveído CSL AL 2070-2015 reiterado en el CSJ AL6907-2017, y más recientemente en AL 7792 – 2017, que precisó: Como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, al no haber conocido ni decidido el ad quem sobre la consulta, que opera en favor de la demandante por ser la sentencia de primera instancia totalmente adversa a sus pretensiones, pretermite el grado jurisdiccional de consulta, lo que afecta directamente la competencia funcional de esta Corporación, ya que al no haberse surtido, la sentencia del ad quem carece de total firmeza y ejecutoria, configurándose una flagrante violación al derecho de defensa y a la doble instancia, que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el trámite del grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé y, por tanto, al debido proceso.

Lo que indudablemente genera una nulidad procesal, al tenor de lo dispuesto en la parte final del numeral 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por remisión del artículo 145 del estatuto adjetivo laboral y de la seguridad social. La inobservancia de la doble instancia ha sido erigida en causal propia y no saneable de nulidad de la actuación, pues, la pretermisión de las instancias, en este caso la segunda, cuando la ley la ha concebido y ella se ha provocado en debida forma, vulnera el debido proceso, que es a cuyo bien jurídico tiende la protección prevista a través de tal medida de saneamiento (artículos 141 y 144, ibídem).

Nulidad que, por la competencia funcional que estrictamente le corresponde, escapa a la Corte declarar. Es palpable que al ser el recurso extraordinario de Casación improcedente por anticipación, se encuentra viciado de nulidad insubsanable por falta de competencia funcional de la Corte, de conformidad con el numeral 5 y el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

Empero, como se ha manifestado, esta Corporación no ostenta las calidades para declarar la nulidad por competencia funcional, por lo que debe proceder a declarar improcedente el recurso por anticipación, a dejar sin efecto las actuaciones realizadas ante la Corte Suprema de Justicia y a remitir el proceso al Tribunal para que, de ser necesario ex oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia. Por lo anterior, se dispondrá la remisión de las diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO el auto de fecha 31 de enero de 2012 que se encuentra a folio 7 del cuaderno de la Corte, que admitió el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de Pedro Gonzalo Montoya Ramírez y, en consecuencia, la nulidad de lo actuado.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente por anticipado el recurso extraordinario de casación concedido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 24 de agosto de 2011 (fs.° 325 a 328).

TERCERO: ORDENAR que regresen las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, para que conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia y, de ser necesario ex-oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia en el proceso promovido por PEDRO GONZALO MONTOYA RAMÍREZ y FERNANDO VARGAS PULGARÍAN como interviniente ad excludendum contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Notifíquese y cúmplase. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 13