AL5600-2022 — Corte Suprema

SCLAJPT-06 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL5600-2022 Radicación n.° 83244 Acta 33 Pasto (Nariño), veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Sería del caso resolver el recurso de casación que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 15 de agosto de 2018, en el proceso ordinario que YOSLANI IJAJI DE ARIAS promueve contra la recurrente, trámite al cual se vinculó a al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, de no ser porque se advierte una irregularidad que invalida lo actuado.

ANTECEDENTES La actora promueve demanda ordinaria laboral con el propósito que se condene a Protección S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que causó su hijo Jhon Radicación n.° 83244 SCLAJPT-06 V.00 2 Carlos Arias Ijaji, a partir del 12 de septiembre de 2006, junto con las mesadas adicionales, el retroactivo pensional indexado, los intereses de mora y las costas del proceso.

Mediante fallo de 1.° de marzo de 2017, la Jueza Quinta Laboral del Circuito de Cali dispuso (f.° 192, cuaderno 1, CD 4):

PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por PROTECCIÓN S.A., con relación a las mesadas pensionales causadas (…) con anterioridad al 7 de febrero de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. (…) a reconocer y pagar a favor de la señora YOSLANI IJAJI DE ARIAS, en calidad de madre beneficiaria (…) la pensión de sobrevivientes a partir del 7 de febrero de 2010, prestación que deberá ser liquidada con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, con el reconocimiento consecuencial de las mesadas adicionales dispuestas en la ley.

Los emolumentos adeudados deberán ser debidamente indexados a la fecha de su pago.

TERCERO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. (…) del reconocimiento y pago de los intereses moratorios (…).

CUARTO: AUTORIZAR a PROTECCIÓN S.A. que descuente del retroactivo pensional causado, los emolumentos pagados a la demandante por concepto de devolución de saldos (…)

QUINTO: AUTORIZAR a PROTECCIÓN S.A. para que gestione ante la entidad correspondiente, Ministerio de Defensa Nacional o Ministerio de Hacienda, el cobro de la cuota parte o bono pensional correspondiente al tiempo de servicio militar obligatorio (…), suma requerida para la financiación de la prestación aquí reconocida.

SEXTO: Costas a la parte vencida en juicio. Inclúyase en la misma el valor de $7.400.000, por concepto de agencias en derecho. Por apelación de Protección S.A. y el Ministerio de Defensa Nacional, mediante sentencia de 15 de agosto de 2018 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali confirmó Radicación n.° 83244 SCLAJPT-06 V.00 3 la decisión recurrida y condenó en costas a los recurrentes (cuaderno Tribunal, f.° 10 y 11, CD 1).

Al respecto, el Tribunal advirtió que Protección S.A. se equivocó al afirmar que no es dable sumar el tiempo de servicio militar obligatorio para causar la pensión de sobreviviente, toda vez que la Ley 48 de 1993 y el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 consagraron tal posibilidad, y comoquiera que el tiempo que el afiliado cotizó a la AFP junto con el servicio militar obligatorio arroja un total de 78.14 semanas, acreditó el derecho pensional en los términos previstos en la Ley 797 de 2003.

Por otra parte, respecto a la responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional, adujo que la a quo no le impuso como tal el pago de la prestación, sino que debía «responder por el bono pensional» del tiempo del servicio militar obligatorio, conforme al literal B del artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y lo establecido en la sentencia CSJ SL11188-2016.

Protección S.A. interpuso recurso extraordinario de casación contra la providencia en mención y el ad quem lo concedió a través de auto de 17 de septiembre de 2018 (cuaderno Tribunal f.° 15). Esta Corporación lo admitió el 27 de febrero de 2019, y a través de auto de 29 de mayo de 2019 calificó la demanda de casación presentada, la cual no fue objeto de réplica (cuaderno de la Corte, f.° 14 y 35).

Radicación n.° 83244 SCLAJPT-06 V.00 4 II. CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que las nulidades procesales son vicios que de manera excepcional afectan los actos procesales que se surten en un litigio, cuya configuración, en principio, impide la continuación del proceso. En esa perspectiva, las causales que dan lugar a su declaratoria son taxativas y están establecidas en los artículos 133 del Código General del Proceso, aplicable a los asuntos laborales por remisión expresa del artículo 145 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social, y el artículo 29 Superior -violación al debido proceso.

Ahora, es importante recordar que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social estableció el grado jurisdiccional de consulta, según el cual las sentencias de primera instancia deben ser revisadas por el superior cuando son: (i) totalmente adversas al trabajador, afiliado o beneficiario y estos no la apelaron, o (ii) total o parcialmente adversas a la Nación, departamento, municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación es garante.

En este último caso la jurisprudencia de la Sala ha establecido que para tramitar el referido mecanismo es suficiente que la sentencia de primera instancia sea condenatoria independientemente de si fue o no apelada, o si lo fue total o parcialmente, toda vez que es deber de la Radicación n.° 83244 SCLAJPT-06 V.00 5 autoridad de segundo grado «revisar, sin límites» la totalidad de las decisiones, incluidos los puntos no apelados (CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614, CSJ SL4023-2018 y CSJ SL3618-2020).

Como puede verse, este mecanismo fue establecido por el legislador con la finalidad de salvaguardar el interés y patrimonio público y, a su vez, proteger los derechos fundamentales de los trabajadores (CC C-424- 2015); sin embargo, se advierte que no constituye un recurso adicional, sino un grado jurisdiccional que impone al juez de primera instancia consultar su fallo en los términos descritos por ministerio de la ley.

En el asunto que se examina, la Corte advierte que la jueza de primera instancia «autorizó» a Protección S.A. a gestionar ante el Ministerio de Defensa Nacional el cobro de la cuota parte o bono pensional correspondiente al tiempo de servicio militar obligatorio que prestó el causante; sin embargo, en el recurso de apelación que esa cartera ministerial interpuso no censuró tal aspecto, pues solo señaló que no era la autoridad llamada a reconocer el derecho pensional.

Por su parte, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali advirtió que analizaría si el Ministerio de Defensa Nacional es responsable del reconocimiento de la prestación y al respecto solo señaló que el a quo no le impuso como tal su pago, sino que debía «responder por el bono pensional» del tiempo del servicio militar obligatorio. Radicación n.° 83244 SCLAJPT-06 V.00 6 Así, es evidente que el Tribunal no podía simplemente destacar la incongruencia del argumento del ministerio apelante, pues en virtud del grado jurisdiccional de consulta, era su obligación pronunciarse acerca de la procedencia o no de la cuota parte o bono pensional que se le impuso al Ministerio de Defensa Nacional, esto es, si tal determinación se ajustó o no a derecho, lo que no ocurrió. En ese orden, es claro que se configuró la causal que consagra el numeral 2.° del artículo 133 del Código General del Proceso por pretermitirse la instancia, nulidad que valga precisar, es de carácter insaneable de acuerdo con lo establecido en el artículo 136 ibidem.

Ahora, comoquiera que la Corte carece de competencia para declarar esta nulidad por suscitarse en las instancias, se invalidará lo actuado a partir del auto de 27 de febrero de 2019, inclusive, mediante el cual se admitió el recurso extraordinario de casación que interpuso Protección S.A. En su lugar, se declarará improcedente por anticipado el recurso de casación y se ordenará la remisión de las diligencias al Tribunal de origen para que, ex oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicación n.° 83244 SCLAJPT-06 V.00 7 RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto de 27 de febrero de 2019, inclusive, por medio del cual se admitió el recurso extraordinario de casación interpuesto por Protección S.A. y se ordenó correrle traslado.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente por anticipado el recurso de casación que presentó Protección S.A. Se ordena la devolución de las diligencias al Tribunal de origen para que, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia, adopte los correctivos procesales pertinentes. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 83244 SCLAJPT-06 V.00 8 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 19 de diciembre de 2022 a las 08:00 a.m., Se notifica por anotación en estado n.° 188 la providencia proferida el 27 de septiembre de 2022. _________________________________________________ DANIELA DURAN OSPINA Secretaria (E) Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 13 de enero de 2023 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 27 de septiembre de 2022.

SECRETARIA____________________________________ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.º 83244 Acta 33 Referencia: demanda promovida por YOSLANI IJAJI DE ARIAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito salvar mi voto, por cuanto no comparto la decisión que se adoptó en el sub judice, que dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado ante esta Corporación, desde la admisión del recurso extraordinario de casación interpuesto por la AFP Protección S.A., con fundamento en que se configuró la causal que consagra el numeral 2.° del artículo 133 del CGP, por pretermitirse por el Tribunal la instancia. Rad. 83244 Salvamento de Voto 2 En la referida providencia, la Sala mayoritariamente sostuvo que: Ahora, es importante recordar que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social estableció el grado jurisdiccional de consulta, según el cual las sentencias de primera instancia deben ser revisadas por el superior cuando son: (i) totalmente adversas al trabajador, afiliado o beneficiario y estos no la apelaron, o (ii) total o parcialmente adversas a la Nación, departamento, municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación es garante.

En este último caso la jurisprudencia de la Sala ha establecido que para tramitar el referido mecanismo es suficiente que la sentencia de primera instancia sea condenatoria independientemente de si fue o no apelada, o si lo fue total o parcialmente, toda vez que es deber de la autoridad de segundo grado «revisar, sin límites» la totalidad de las decisiones, incluidos los puntos no apelados (CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614, CSJ SL4023-2018 y CSJ SL3618-2020).

Como puede verse, este mecanismo fue establecido por el legislador con la finalidad de salvaguardar el interés y patrimonio público y, a su vez, proteger los derechos fundamentales de los trabajadores (CC C-424- 2015); sin embargo, se advierte que no constituye un recurso adicional, sino un grado jurisdiccional, que impone al juez de primera instancia consultar su fallo en los términos descritos por ministerio de la ley.

Así, es evidente que el Tribunal no podía simplemente destacar la incongruencia del argumento del ministerio apelante, pues en virtud del grado jurisdiccional de consulta, era su obligación pronunciarse acerca de la procedencia o no de la cuota Rad. 83244 Salvamento de Voto 3 parte o bono pensional que se le impuso al Ministerio de Defensa Nacional, esto es, si tal determinación se ajustó o no a derecho, lo que no ocurrió. Sin embargo, si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra la Nación, o aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, extendió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso Rad. 83244 Salvamento de Voto 4 segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades como la Nación, las del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir, que como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso El Ministerio de Defensa Nacional, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación» No puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, Rad. 83244 Salvamento de Voto 5 ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada.

Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable no es apelada, más no, cuando se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquellas, en este caso El Ministerio de Defensa, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Sin embargo, en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, Rad. 83244 Salvamento de Voto 6 luego, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Así las cosas, consecuente con lo expuesto, resulta claro, que en el presente asunto no se configuró la causal de nulidad consagrada en el numeral 2.° del artículo 133 del CGP, como lo determinó por mayoría la Sala, por cuanto, bajo los criterios que dejara plasmados en los acápites que anteceden, respecto al entendimiento frente al grado jurisdiccional de consulta regulado por el artículo 69 del CPTSS, no se verifica que el Tribunal vulneró el debido proceso, por cuanto no podría afirmase que pretermitió la instancia, ya que en atención al principio de consonancia, solo tenía la obligación de pronunciarse acerca de los puntos que fueron fundamento de la apelación formulada por El Ministerio de Defensa Nacional, y así lo hizo.

En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra,